許穎

摘要：隨著云計(jì)算迅速發(fā)展，臨時(shí)復(fù)制現(xiàn)象愈加普遍，對(duì)其性質(zhì)界定與法律規(guī)制成為國內(nèi)外爭論焦點(diǎn)。臨時(shí)復(fù)制屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制，應(yīng)當(dāng)納入復(fù)制權(quán)規(guī)制范圍并通過合理使用制度進(jìn)行限制。

關(guān)鍵詞：云計(jì)算；臨時(shí)復(fù)制；法律性質(zhì)；立法完善

一、云計(jì)算環(huán)境下的臨時(shí)復(fù)制

“臨時(shí)復(fù)制是指通過計(jì)算機(jī)閱讀、瀏覽、傾聽和使用作品的過程在計(jì)算機(jī)內(nèi)存中自動(dòng)出現(xiàn)復(fù)制件的現(xiàn)象，一旦關(guān)閉運(yùn)行或使用的作品、或者關(guān)閉計(jì)算機(jī)，這種復(fù)制件就不復(fù)存在?！薄叭蛟飘a(chǎn)業(yè)已進(jìn)入快速發(fā)展期”，云計(jì)算環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)傳輸、軟件運(yùn)行以及在線瀏覽都會(huì)發(fā)生臨時(shí)復(fù)制。具有如下特點(diǎn)：

1. 臨時(shí)復(fù)制具有技術(shù)性

臨時(shí)復(fù)制是由計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)的工作原理所致，是計(jì)算機(jī)在運(yùn)行過程中自動(dòng)產(chǎn)生的不可避免的技術(shù)操作結(jié)果，具有計(jì)算機(jī)技術(shù)附帶性。如在云計(jì)算環(huán)境下瀏覽網(wǎng)頁時(shí)計(jì)算機(jī)隨機(jī)存儲(chǔ)器會(huì)自動(dòng)生成復(fù)制件以供中央處理器運(yùn)算。

2. 臨時(shí)復(fù)制具有臨時(shí)性

計(jì)算機(jī)在程序運(yùn)行過程中，由于本身技術(shù)產(chǎn)生臨時(shí)復(fù)制時(shí)，電源一旦被關(guān)閉或計(jì)算機(jī)運(yùn)行新指令，復(fù)制信息就會(huì)自動(dòng)消失或被替代，具有一定動(dòng)態(tài)復(fù)制特性，呈現(xiàn)出隨機(jī)性、臨時(shí)性與暫時(shí)性。例如，在數(shù)據(jù)傳輸過程中出現(xiàn)的臨時(shí)復(fù)制，數(shù)據(jù)進(jìn)出傳輸設(shè)備的時(shí)間短至微秒的級(jí)別，而且一旦數(shù)據(jù)被發(fā)送出去馬上就會(huì)被新進(jìn)入的數(shù)據(jù)所覆蓋。

3. 復(fù)制件具有不完整性

由于云計(jì)算系統(tǒng)的動(dòng)態(tài)分布存儲(chǔ)技術(shù)，一部作品可能被分成若干份后分配在不同存儲(chǔ)器。臨時(shí)復(fù)制既可能產(chǎn)生完整復(fù)制件，也可能只產(chǎn)生部分復(fù)制件。

二、國際上對(duì)臨時(shí)復(fù)制性質(zhì)的界定

（一）歐盟

《歐盟版權(quán)指令》第2條規(guī)定，“以任何方法和任何手段直接或間接、臨時(shí)或永久、全部或部分進(jìn)行的復(fù)制行為，成員國均應(yīng)予以禁止”。將臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制范圍?！暗?條規(guī)定了成員國必須實(shí)施的例外：如果臨時(shí)復(fù)制是短暫的或附帶性的、構(gòu)成技術(shù)過程中內(nèi)在及必要的組成部分，且其唯一目的在于：1.使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間服務(wù)商在第三方之間傳輸成為可能，2.使對(duì)作品或其他客體的合法使用成為可能，而且其沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，則不構(gòu)成對(duì)復(fù)制權(quán)的侵權(quán)?！笨梢姎W盟將臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制權(quán)規(guī)制范圍，同時(shí)規(guī)定了例外條件，將滿足條件的臨時(shí)復(fù)制排除在復(fù)制權(quán)規(guī)制范圍之外。

（二）美國

美國《數(shù)字千年版權(quán)法》沒有直接將臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制權(quán)范圍，但在“‘計(jì)算機(jī)維護(hù)或修理的版權(quán)的限制部分對(duì)《版權(quán)法》第117條做出修改，規(guī)定僅以維護(hù)或修理計(jì)算機(jī)為目的的臨時(shí)復(fù)制計(jì)算機(jī)程序的行為不構(gòu)成侵權(quán)。這其實(shí)是在為特定情形下的臨時(shí)復(fù)制設(shè)置復(fù)制權(quán)例外，因此被認(rèn)為是佐證了計(jì)算機(jī)RAM中臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制的結(jié)論。”在審理Cartoon Network LP，LLP v.CSC Holdings， Inc.案時(shí)第二巡回上訴法院認(rèn)為，構(gòu)成符合美國版權(quán)法含義的復(fù)制應(yīng)同時(shí)滿足作品須被存放于能夠被感知的實(shí)體媒介與復(fù)制后的作品須得到較長時(shí)間而非短暫保存的條件。緩沖器中的原告節(jié)目的數(shù)據(jù)在不超過1.2秒的時(shí)間內(nèi)即被后來的數(shù)據(jù)覆蓋，不滿足第二個(gè)要素，不符合“附著”的構(gòu)成要件，不構(gòu)成對(duì)原告電視節(jié)目的非法復(fù)制。即美國是將臨時(shí)復(fù)制納入版權(quán)法意義上的復(fù)制中，并將某些臨時(shí)排除在復(fù)制權(quán)規(guī)制之外。但其以復(fù)制件存續(xù)時(shí)間長短為標(biāo)準(zhǔn)界定臨時(shí)復(fù)制是否屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制很難實(shí)現(xiàn)，因?yàn)闀r(shí)間長短的界限無法找到確定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

（三）國際公約

《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第9條第1款規(guī)定：“受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)利?！笔澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織出版的《伯爾尼公約指南》對(duì)其進(jìn)行解釋“足以包括所有的復(fù)制方法……以及其他所有已知和未知的復(fù)制過程”。雖然條文表述中包括了任何形式的復(fù)制，但當(dāng)時(shí)還沒有出現(xiàn)“臨時(shí)復(fù)制”技術(shù)，不能認(rèn)為該公約規(guī)定的復(fù)制包含臨時(shí)復(fù)制。

最初的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》草案中有規(guī)定，復(fù)制權(quán)的適用范圍是“以任何方式或形式，直接或間接地對(duì)作品進(jìn)行永久性或臨時(shí)性的復(fù)制”，允許締約國在國內(nèi)立法中對(duì)其進(jìn)行限制。該條款，歐盟和美國表示贊同，大多發(fā)展中國家不贊同，最終被刪除。該條約的“議定聲明”第1條：“《伯爾尼公約》第9條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況，不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字存儲(chǔ)受保護(hù)的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義上的復(fù)制?！痹撟h定聲明缺乏法律強(qiáng)制力，且對(duì)臨時(shí)復(fù)制沒有很清晰的界定，因此沒有徹底解決臨時(shí)復(fù)制是否屬于復(fù)制的問題。“該條約在議定聲明中所采取的似是而非的解釋實(shí)際上是給了條約成員國依本國情況自行以立法或司法解釋回答該問題的權(quán)利。”可見，兩個(gè)重要的著作權(quán)國際公約都沒有明確規(guī)定臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)規(guī)制的范疇。

三、云計(jì)算環(huán)境下臨時(shí)復(fù)制法律性質(zhì)的界定

（一）著作權(quán)法意義上的復(fù)制

《著作權(quán)法》規(guī)定，“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。”《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，“復(fù)制權(quán)，即將軟件制作一份或者多份的權(quán)利?！睆?fù)制是“在不改變作品表達(dá)性質(zhì)的前提下再現(xiàn)該作品的行為，其結(jié)果是產(chǎn)生作品的復(fù)制件”，是通過印刷、復(fù)印等方式將作品制作出與原件作品表達(dá)相同的一份及以上的復(fù)制件的行為。復(fù)制件與原件內(nèi)容完全相同，是原件的替代品。復(fù)制必須具有“三性”：1.作品內(nèi)容的再現(xiàn)性。再現(xiàn)性強(qiáng)調(diào)了構(gòu)成復(fù)制必須是對(duì)作品內(nèi)容的再次表現(xiàn)，可以是全部也可以是部分內(nèi)容再現(xiàn)。2.作品表達(dá)形式的重復(fù)性。重復(fù)性是指基于物質(zhì)載體的作品表達(dá)形式的增加。3.作品重復(fù)行為的非創(chuàng)造性。非創(chuàng)造性表明作品重復(fù)行為并沒有產(chǎn)生新的作品，只是原作品的機(jī)械重復(fù)。

（二）臨時(shí)復(fù)制歸屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制

臨時(shí)復(fù)制完全具有上述的復(fù)制的三個(gè)基本特征。1. 臨時(shí)復(fù)制是對(duì)作品內(nèi)容的再現(xiàn)。無論是哪種情況下產(chǎn)生的臨時(shí)復(fù)制，也無論是完整的還是部分的臨時(shí)復(fù)制，它都是對(duì)原件內(nèi)容及表達(dá)形式的再現(xiàn)，既沒有改變?cè)膬?nèi)容也沒有改變?cè)谋憩F(xiàn)形式。如果沒有這種再現(xiàn)，“建立在統(tǒng)一資源池之上、依賴多服務(wù)器協(xié)同解決問題的云環(huán)境”無法執(zhí)行用戶指令，完成數(shù)據(jù)傳輸，用戶的需求無法得到的滿足。由于云計(jì)算分布式存儲(chǔ)技術(shù)使得作品分布存儲(chǔ)在不同的云服務(wù)器中，但這并不影響其對(duì)作品的再現(xiàn)性，用戶可以隨時(shí)隨地通過網(wǎng)絡(luò)獲取存儲(chǔ)作品的完整復(fù)制件。2. 作品表達(dá)形式的重復(fù)性。臨時(shí)復(fù)制所再現(xiàn)的作品都存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)的磁盤、存儲(chǔ)器等物質(zhì)載體中，體現(xiàn)了對(duì)作品表達(dá)形式的重復(fù)性。3. 臨時(shí)復(fù)制不具有創(chuàng)造性。非創(chuàng)造性反映了復(fù)制的本質(zhì)，正是基于此，復(fù)制不產(chǎn)生新作品，僅是對(duì)原作品的機(jī)械再現(xiàn)。臨時(shí)復(fù)制是計(jì)算機(jī)運(yùn)行不可避免產(chǎn)生的自然結(jié)果，沒有任何創(chuàng)造性，僅是對(duì)作品的機(jī)械再現(xiàn)，整個(gè)臨時(shí)復(fù)制過程沒有任何獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)，不具有創(chuàng)造性，沒有產(chǎn)生新的作品。

“立足大型集中式物理設(shè)備并整合多種高精技術(shù)的云環(huán)境”中的臨時(shí)復(fù)制是執(zhí)行用戶需求指令的必要環(huán)節(jié)，屬于運(yùn)行技術(shù)上無法避免的客觀現(xiàn)象，且大部分用戶并不知道。不能以用戶主觀上是否知道臨時(shí)復(fù)制的發(fā)生來判斷其是否屬于復(fù)制的范疇。臨時(shí)復(fù)制已經(jīng)構(gòu)成對(duì)原件的非創(chuàng)造性再現(xiàn)，且時(shí)間長短從來都是相對(duì)的而不是絕對(duì)的，臨時(shí)復(fù)制不能以時(shí)間存續(xù)上的短暫性加以否定。因此，著作權(quán)法意義上的復(fù)制包含臨時(shí)復(fù)制。

四、云計(jì)算環(huán)境下臨時(shí)復(fù)制的立法建議

（一）臨時(shí)復(fù)制歸入著作權(quán)法的復(fù)制權(quán)范疇

《著作權(quán)法》以及其他著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)，包括《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等，對(duì)臨時(shí)復(fù)制都沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。然而，臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制權(quán)進(jìn)行規(guī)制已經(jīng)成為未來發(fā)展趨勢(shì)。應(yīng)當(dāng)“在擴(kuò)展復(fù)制權(quán)基礎(chǔ)上重構(gòu)著作權(quán)法的平衡機(jī)制”，對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)法進(jìn)行修訂，明確規(guī)定復(fù)制權(quán)包括臨時(shí)復(fù)制。確定臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)的規(guī)制范圍，為創(chuàng)作者提供強(qiáng)有力的權(quán)利保護(hù)，有效地維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益，激勵(lì)其不斷創(chuàng)新，促進(jìn)中國科技文化的大幅發(fā)展。

（二）完善合理使用制度

制定著作權(quán)法的目的，不僅是為了更好地保障創(chuàng)作者的權(quán)益，以激勵(lì)創(chuàng)新，同時(shí)也是為了有效協(xié)調(diào)著作權(quán)人與社會(huì)公眾的利益沖突，使之處于相對(duì)平衡的狀態(tài)。將臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制權(quán)的控制范圍，加強(qiáng)了對(duì)著作權(quán)人利益的維護(hù)，但也會(huì)影響作品的正常流通和妨礙公眾對(duì)信息的獲取。在著作權(quán)人控制臨時(shí)復(fù)制的情況下，云中使用作品的行為將面臨動(dòng)輒侵權(quán)的見面，這將剝奪社會(huì)公眾對(duì)作品合理使用的權(quán)利，同時(shí)也將阻礙云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?！耙栽朴?jì)算為核心架構(gòu)的云平臺(tái)通過大規(guī)模資源的高效靈活調(diào)度”完成的廣域臨時(shí)復(fù)制具有較強(qiáng)技術(shù)性，且在大多數(shù)情況下，公眾并不知曉?！半S著絕大多數(shù)國家和地區(qū)的政府機(jī)構(gòu)、商業(yè)組織和個(gè)人用戶或主動(dòng)出擊或被動(dòng)卷入了逐步成型的云產(chǎn)業(yè)鏈”，若給予著作權(quán)人云環(huán)境中臨時(shí)復(fù)制的絕對(duì)保護(hù)，對(duì)于社會(huì)公眾來說并不公平。有必要在一定程度上限制著作權(quán)利?！昂侠硎褂弥贫茸詣?chuàng)設(shè)之初就是為了平衡著作權(quán)人和社會(huì)大眾的利益，也是迄今為止被公認(rèn)的最為有效的平衡制度”?，F(xiàn)行著作權(quán)法通過合理使用制度對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制，在此基礎(chǔ)上完善合理使用制度，將對(duì)臨時(shí)復(fù)制的限制也通過合理使用實(shí)現(xiàn)。采用《伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢測(cè)法”判斷是否屬于合理使用，如果臨時(shí)復(fù)制行為屬于相關(guān)的特殊情況，且與作品的正常使用不抵觸，并沒有損害著作權(quán)人的合法利益，則是合理使用。同時(shí)，也應(yīng)借鑒《歐盟版權(quán)指令》的立法模式，規(guī)定臨時(shí)復(fù)制限制條件，滿足限制條件的臨時(shí)復(fù)制屬于合理使用。

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*本文系江蘇省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目“云計(jì)算著作權(quán)問題研究”階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：2014SJB069。

（作者單位：南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院；南京信息工程大學(xué)中意網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)研究所）