郭小榮

【摘要】行為在犯罪中具有重要作用，即無行為無犯罪。行為可分為作為與不作為，相比較作為而言，不作為更具有特殊性，一直是學(xué)術(shù)界研究的熱點(diǎn)。本文主要對(duì)不作為犯罪的概念、義務(wù)來源、分類等問題進(jìn)行研究分析，從而完善我國刑法中不作為犯罪的理論。

【關(guān)鍵詞】不作為犯罪的概念；義務(wù)來源；立法完善

中圖分類號(hào)：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-0278（2015）03-097-01

一、不作為犯罪的概念

從無行為無犯罪中我們可以得出，行為導(dǎo)致犯罪，行為主要有兩種表現(xiàn)形式即作為和不作為，以不作為為上位概念的不作為犯罪，與不作為有密切關(guān)系。不作為是行為的表現(xiàn)形式，而不作為犯罪則是一種犯罪類型，即以不作為為構(gòu)成要件的犯罪類型。由于不作為犯罪是與作為犯罪相對(duì)應(yīng)的概念，所以，在對(duì)不作為犯罪做出規(guī)范性概念總結(jié)之前，首先要明確不作為犯罪和作為犯罪的區(qū)別方法。，法律明文規(guī)定以作為方式為其構(gòu)成要件的，是作為犯，以不作為的方式為其構(gòu)成要件的，是不作為犯。所謂不作為犯罪，是指行為人負(fù)有刑法上規(guī)定的特定義務(wù)，能夠履行而沒有履行，造成刑法上規(guī)定了法定刑后果的犯罪形態(tài)。

二、不作為犯罪的義務(wù)來源

關(guān)于不作為犯罪的義務(wù)來源，我國理論界存在不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為不作為犯罪的作為義務(wù)來源有以下幾點(diǎn)：

（一）法律明文規(guī)定的作為義務(wù)

即行為人所違反的義務(wù)是法律所明確規(guī)定的，如家庭成員間互相扶養(yǎng)的義務(wù)規(guī)定在婚姻法中，同時(shí)《刑法》第261條關(guān)于遺棄罪的規(guī)定對(duì)該義務(wù)也作了要求，行為人不履行該義務(wù)既違反了婚姻法的規(guī)定，也違反了刑法的要求。法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪作為義務(wù)的主要來源。這里的法律應(yīng)作廣義的理解，包括法律、法規(guī)、規(guī)章、條例和其他具有普遍法律約束力的規(guī)范性文件。

（二）職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)

職務(wù)上要求的義務(wù)指國家工作人員基于其職務(wù)產(chǎn)生的履行公務(wù)的職責(zé)，這在法律上一般有明確規(guī)定。例如《消防法》第44條規(guī)定“消防隊(duì)接到火警，必須立即趕赴火場，救助遇險(xiǎn)人員，排除險(xiǎn)情，撲滅火災(zāi)”。業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)指人們?cè)谏鐣?huì)生活中從事的具有一定專業(yè)性、持續(xù)性并能給其帶來經(jīng)濟(jì)收益的活動(dòng)，和職務(wù)行為相比，業(yè)務(wù)行為不具有國家權(quán)力的性質(zhì)。例如<執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定“對(duì)急?；颊?，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治；不得拒絕急救處置”。職務(wù)上、業(yè)務(wù)上所要求的義務(wù)是基于行為人擔(dān)任的職務(wù)、從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)而產(chǎn)生的。

（三）先行行為引起的義務(wù)

基于先行行為的義務(wù)是指由于行為人的某種行為具有發(fā)生一定危害后果時(shí)而使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人負(fù)有排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為不作為犯罪的作為義務(wù)來源。如成年人帶小孩去郊游，負(fù)有保護(hù)小孩安全的義務(wù)；使他人落水有救助的義務(wù)，發(fā)生交通事故有及時(shí)搶救的義務(wù)等。行為人客觀上能夠履行這種義務(wù)，而主觀上不履行，造成嚴(yán)重后果的，就構(gòu)成不作為犯罪。

（四）法律行為引起的義務(wù)

法律行為是指在法律上能夠產(chǎn)生一定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的行為，如果一定的法律行為產(chǎn)生了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，義務(wù)人就應(yīng)該履行白己特定的積極作為義務(wù)，如果他未履行該特定義務(wù)并且使刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系受到侵害，那么該不作為就可能成為刑法上的不作為。主要是合同簽訂產(chǎn)生的特定義務(wù)。例如，保姆在雇主家照看嬰幼兒，當(dāng)她不認(rèn)真履行其一義務(wù)，導(dǎo)致該嬰幼兒摔成重傷時(shí)，如果她在主觀上有故意或過失，那么她就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（五）公共秩序和社會(huì)公德要求履行的義務(wù)

我國刑法理論的通說認(rèn)為公共秩序和社會(huì)公德要求履行的道德義務(wù)不能成為不作為犯罪義務(wù)的來源，主張違反這種義務(wù)，應(yīng)受道德譴責(zé)，但不能由行為人承擔(dān)法律責(zé)任乃至刑事責(zé)任，將這種道德義務(wù)納入不作為犯罪義務(wù)的來源，會(huì)導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)大，與罪刑法定原則相悖。筆者認(rèn)為對(duì)待這種情形，應(yīng)具體問題具體看待，不可一刀切，全部構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成犯罪。可以借鑒國外其他國家或者地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，區(qū)別情況進(jìn)行相應(yīng)的處罰。如德國刑法第330條規(guī)定：“意外事故或公共危險(xiǎn)或遇難時(shí)有救助之必要，依當(dāng)時(shí)情形又有可能，尤其對(duì)自己并無重大危險(xiǎn)而且不違反其它重要義務(wù)，而不救助者，處一年以下自由刑或并科以罰金”。

三、法律完善

由于我國刑法對(duì)不作為犯罪沒有明文規(guī)定，判斷行為人是否具有相應(yīng)義務(wù)時(shí)，缺乏法律依據(jù)，以致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)同案不同判。筆者認(rèn)為，在立足我國實(shí)際情況基礎(chǔ)上，借鑒國外其他國家和地區(qū)的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該對(duì)我國不作為犯罪的立法加以完善，在我國刑法總則和分則中均應(yīng)設(shè)有相關(guān)規(guī)定，以使司法實(shí)踐有法可依。據(jù)此，筆者提出以下建議：第一，在刑法總則中對(duì)不作為犯罪作出界定。首先界定不作為的概念，即明確何種行為構(gòu)成刑法中的不作為行為；其次，明確不作為犯罪的義務(wù)來源，即行為人基于何種事由有實(shí)施行為的義務(wù)。這樣便可以明確對(duì)不作為犯處罰的法律根據(jù)，避免有違背罪刑法定原則之嫌。第二，在刑法分則中對(duì)某些犯罪明確規(guī)定以不作為形式構(gòu)成犯罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]賈宇刑法學(xué)[M]中國政法大學(xué)出版社，2011