認(rèn)真對(duì)待德性：自由心證的法理學(xué)再探討

內(nèi)容摘要 作為法理學(xué)核心概念的“自由心證”，事實(shí)上已經(jīng)被吸納入我國(guó)當(dāng)下的司法實(shí)踐中，并且構(gòu)成了我國(guó)司法建設(shè)的關(guān)鍵點(diǎn)。因此亟待解決的問(wèn)題是：法官根據(jù)自身對(duì)證據(jù)之判斷所形成的內(nèi)心確信而對(duì)案件進(jìn)行判定，其法理上的正當(dāng)性何在？如何避免因“自由心證”而可能彌漫的司法腐敗？關(guān)于“自由心證”問(wèn)題，學(xué)界目前已存在著德沃金與波斯納的激烈對(duì)壘;然而，在這兩者之外引入近年來(lái)興起的德性法理學(xué)，才有可能實(shí)質(zhì)性處理自由心證的正當(dāng)性問(wèn)題。德性法理學(xué)以司法德性作為法官司法實(shí)踐的規(guī)范性要求，在學(xué)理層面尚涉及到無(wú)爭(zhēng)議的司法德性與爭(zhēng)議性的司法德性?xún)煞N狀況。對(duì)于我國(guó)的司法建設(shè)，儒家德性能夠成為一個(gè)很有效的思想資源。為此我們有必要在當(dāng)下司法實(shí)踐中重新激活四個(gè)古典概念：禮、正名、義、仁。

關(guān) 鍵 詞 自由心證 德性法理學(xué) 司法德性 實(shí)踐智慧 儒家德性

作 者 吳冠軍，華東師范大學(xué)政治學(xué)系教授、博士生導(dǎo)師。（上海 200241）

基金項(xiàng)目 上海市浦江人才項(xiàng)目“‘后結(jié)構(gòu)主義之后的政治哲學(xué)”（12PJC036）

自由心證的實(shí)踐性癥結(jié)

法學(xué)界所討論的“自由心證”，關(guān)涉司法判斷力，具體指的是法官通過(guò)對(duì)證據(jù)的審查判斷形成內(nèi)心確信，進(jìn)而據(jù)此來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)。從歷史經(jīng)驗(yàn)角度而言，這個(gè)現(xiàn)象始終很顯著地在司法實(shí)踐中存在，即使在自由心證制度得到確立之前，在法定證據(jù)無(wú)法證實(shí)的灰色地帶，法官會(huì)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)對(duì)該灰色地帶做一個(gè)傾向性的內(nèi)心判斷。當(dāng)代法學(xué)界關(guān)于自由心證的討論，應(yīng)是肇始于著名法學(xué)家德沃金1963年的著名文章《司法判斷力》①。這場(chǎng)持續(xù)幾十年的法學(xué)大討論，根據(jù)霍夫邁斯特的總結(jié)，涵蓋以下三個(gè)層面：（1）事實(shí)層面，有沒(méi)有法官必須運(yùn)用自由心證的案例？（2）規(guī)范層面，法官是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫绞跈?quán)或被允許去運(yùn)用自由心證？（3）制度層面，法官如何來(lái)看待他們的工作或他們制度性的角色？[1]

這場(chǎng)意義深遠(yuǎn)的大討論，盡管將自由心證問(wèn)題重新置入法理學(xué)的核心，但仍然有很大缺失。構(gòu)成對(duì)自由心證另一層學(xué)理挑戰(zhàn)的，還有第四個(gè)層面，筆者稱(chēng)之為“實(shí)踐層面”。它涉及到的問(wèn)題是：法官需要具備怎樣的素質(zhì)和能力，才能處理好自由心證的工作？才能使自由心證的運(yùn)用具有法理學(xué)上的正當(dāng)性？相對(duì)于其他三個(gè)層面的問(wèn)題，應(yīng)對(duì)自由心證的實(shí)踐層面問(wèn)題，對(duì)于當(dāng)下中國(guó)的法治建設(shè)更為迫切。我們知道，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序全面、客觀(guān)地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開(kāi)判斷的理由和結(jié)果?！蓖ǔＵJ(rèn)為，該司法解釋的頒布（《若干規(guī)定》于2002年4月1日起施行），是我國(guó)司法界正式認(rèn)可和采納自由心證制度的標(biāo)志。② 雖然在刑事法律中自由心證尚未有明確的表述，但是法官在實(shí)際工作中對(duì)案件中存在的灰色地帶，基本上是采取根據(jù)自己內(nèi)心的傾向來(lái)進(jìn)行判斷的方式。這就使得，法官的“自由判斷”實(shí)踐如何才能形成法理上的正當(dāng)性，成為亟需解決的理論問(wèn)題。

既然自由心證強(qiáng)調(diào)法官針對(duì)證據(jù)證明力評(píng)判上的自由（即證據(jù)證明力的評(píng)判被完全賦予法官、其心中對(duì)被告人有罪達(dá)到了“內(nèi)心確信”就可以作出有罪判決），那么問(wèn)題是：法官的判斷是否可靠？我們?nèi)绾蝸?lái)信任法官的能力？當(dāng)事人將他們之間關(guān)于事實(shí)的爭(zhēng)議提交到法官面前，由法官來(lái)自由評(píng)判案件事實(shí)及相關(guān)證據(jù)，這本身即是對(duì)法官個(gè)人素質(zhì)的信任——信任法官在道德上的優(yōu)越，信任法官能夠堅(jiān)持規(guī)則。然而，自由心證所要求的法官素質(zhì)，如何來(lái)得到確保呢？即使法官具有判斷的能力，但法官也是社會(huì)場(chǎng)域中的行動(dòng)者，他們一樣面臨腐敗的可能。剛落幕的中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)已將依法治國(guó)作為核心議題，故此，在司法實(shí)踐上，我們必須直面如何有效應(yīng)對(duì)司法腐敗這個(gè)問(wèn)題：法官的能力問(wèn)題與腐敗問(wèn)題，便是自由心證在實(shí)踐層面所遭遇的根本問(wèn)題。③

正是在這個(gè)司法建設(shè)的實(shí)踐性背景下，我們有必要引入新的學(xué)理資源，對(duì)自由心證進(jìn)行理論上的一個(gè)重構(gòu)，從而有效地將法官的“自由判斷”確立在法理正當(dāng)性的基石上。在我看來(lái)，索倫近20年所經(jīng)營(yíng)的德性法理學(xué)，為我們重構(gòu)自由心證理論提供了一個(gè)學(xué)理資源。④ 最近30多年，西方政治哲學(xué)界、道德哲學(xué)界掀起了一個(gè)被稱(chēng)作“美德的轉(zhuǎn)向”的學(xué)術(shù)潮流，而德性法理學(xué)，就是這個(gè)學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向進(jìn)入法學(xué)界的一個(gè)發(fā)展物——它關(guān)注于人的卓越或者說(shuō)德性，拒絕以權(quán)利和效率為本位。

在西方，規(guī)范性法律理論一直為兩個(gè)敵對(duì)陣營(yíng)所統(tǒng)治。一個(gè)陣營(yíng)由德沃金所代表，這個(gè)陣營(yíng)關(guān)注權(quán)利，我們可以稱(chēng)之為“道義論者”。他們相信法律的任務(wù)就是保護(hù)權(quán)利，因此法律權(quán)利必須映射（或者至少接近）道德權(quán)利。而另一個(gè)陣營(yíng)以法官波斯納為領(lǐng)袖，關(guān)注法律規(guī)則的成本和收益，我們可以稱(chēng)其為“結(jié)果論者”。在過(guò)去的50年間，在法律疆域中的每一塊土地上，這兩個(gè)陣營(yíng)之間的征戰(zhàn)連年不斷。盡管雙方都宣稱(chēng)他們獲得了勝利，但實(shí)際情況更接近于平局——無(wú)論哪一方都無(wú)法給對(duì)方致命一擊。而索倫聲稱(chēng)，德性法理學(xué)是同時(shí)對(duì)兩者進(jìn)行挑戰(zhàn)的替代性方案，它提供出一個(gè)新的（同時(shí)也是古老的）看待這些規(guī)范法律理論中根本問(wèn)題的視角。

顧名思義，德性法理學(xué)就是以“德性”（virtue）為中心的法學(xué)理論。“virtue”一詞來(lái)自于拉丁文“virtu”，而這個(gè)拉丁文詞匯又來(lái)自于希臘語(yǔ)“arête”。在現(xiàn)代英語(yǔ)中，“virtue”這個(gè)詞的含義并非清晰明了。這個(gè)詞可以指“優(yōu)點(diǎn)”或者“好的特征”，又可以被理解為“貞操”。在德性法理學(xué)中，這個(gè)詞是在哲學(xué)的意義上被理解：德性是指“人的卓越”，即，使人成為“好人”或者“卓越的人”的屬性或者特點(diǎn)?！暗滦浴钡恼軐W(xué)意義扎根于西方古典哲學(xué)傳統(tǒng)之中，我們可以在古希臘哲學(xué)家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的作品中發(fā)現(xiàn)它。亞里士多德認(rèn)為德性包括了勇敢、實(shí)踐智慧和正義等品質(zhì)。[2]

為什么法律會(huì)與德性相干呢？那是因?yàn)椋悍上到y(tǒng)，無(wú)法構(gòu)成一個(gè)“自治的”的系統(tǒng)。沒(méi)有任何一個(gè)由諸法條構(gòu)成的抽象系統(tǒng)——一個(gè)拉康所說(shuō)的“符號(hào)性的矩陣”——能夠做到去預(yù)先“框定”日常世界的所有實(shí)踐性狀況。這個(gè)狀況，便直接使得法官的個(gè)人判斷，成為一個(gè)在司法操作實(shí)踐中實(shí)際上始終扮演著重要角色的關(guān)鍵性要素。然而，恰恰是法官所承擔(dān)的這種個(gè)人的司法判斷，成為了現(xiàn)代社會(huì)司法腐敗之肇生的一個(gè)結(jié)構(gòu)性源頭。德性，正是在這個(gè)意義上，須在司法操作中扮演起一種根本性的作用。⑤ 剛剛出臺(tái)（2015年1月30日發(fā)布、2015年2月4日起執(zhí)行）的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》，其中第105條較之《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條，刪去了“遵循法官職業(yè)道德”，并把該條之主語(yǔ)從“審判人員”轉(zhuǎn)為“人民法院”。這可以看作對(duì)司法操作中法官之“自由判斷”問(wèn)題的一個(gè)回避（至少是一個(gè)“修辭性”回避）。然而問(wèn)題恰恰在于：“人民法院”在具體司法實(shí)踐中無(wú)法直接作為司法判斷的主體出場(chǎng)，只能是由“審判人員”（法官）來(lái)作為判斷的主體?；乇堋胺ü俾殬I(yè)道德”問(wèn)題，并無(wú)助于應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的司法腐敗現(xiàn)象，相反只能使該現(xiàn)象的一個(gè)主要結(jié)構(gòu)性源頭被遮蓋。

在《德性法理學(xué)：一個(gè)以德性為中心的審判理論》這篇重要論文中，索倫指出法官的無(wú)能與腐敗，是當(dāng)下司法制度中的主要缺陷。因此，必須在司法領(lǐng)域引入德性的概念，召喚一種“具有德性的司法判斷”。這就需要法官具有作為實(shí)踐智慧的司法智慧。[3]盡管索倫沒(méi)有直接處理自由心證的問(wèn)題，但這恰恰是自由心證在實(shí)踐層面所遭遇的最大問(wèn)題。法官需要具備諸種司法德性，來(lái)保證其主觀(guān)判斷的法理正當(dāng)性。

無(wú)爭(zhēng)議的司法德性

從德性法理學(xué)角度出發(fā)我們就可以看到，自由心證要求法官的卓越，要求司法德性。然而，對(duì)于哪些個(gè)人品質(zhì)能夠在好的判決中起作用，人們并無(wú)一致的看法。索倫將司法德性分為“我們都能同意的司法德性”和“存在爭(zhēng)議的司法德性”⑥ 兩種。[4] 為什么我們首先需要確定能夠被社會(huì)大眾一致接受的司法德性？索倫以美國(guó)現(xiàn)狀為例。從索尼婭·索托馬約爾被提名并且最終當(dāng)選美國(guó)最高法院法官這件事可以看出，法官的遴選越來(lái)越受制于政客在關(guān)鍵問(wèn)題上的偏好，因此政治意識(shí)形態(tài)也就在法官遴選中扮演著舉足輕重的角色，這是一個(gè)很糟糕的狀況。實(shí)踐中的這些不同意見(jiàn)，同樣也反映在法律理論上。法學(xué)家們對(duì)好判決的判斷標(biāo)準(zhǔn)各執(zhí)一詞，我們不得不嘗試找出那些能獲得廣泛認(rèn)同的司法卓越品質(zhì)。所以首先我們需要確立起無(wú)爭(zhēng)議的司法德性。

在這個(gè)語(yǔ)境里面，“無(wú)爭(zhēng)議”意味著這些德性都是建立在不具有爭(zhēng)議性的基礎(chǔ)之上，這些基礎(chǔ)來(lái)自于人們廣為接受的關(guān)于人性和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的信念。其中的“德性”，乃是指心智或者意志所具有的傾向性品質(zhì)，這些品質(zhì)是人的卓越的構(gòu)成部分。而“司法德性”，則包含了與裁判相關(guān)的一般的人類(lèi)德性，以及與法官這個(gè)特殊社會(huì)角色相關(guān)的特殊德性。索倫以“司法廉潔”與“司法冷靜”作為無(wú)爭(zhēng)議德性的例子?！案瘮　笨赡苁蔷哂衅毡檎J(rèn)同的司法惡習(xí)之一。出賣(mài)自己的司法判斷權(quán)以謀取私利的法官，不但是道德上的卑污，而且會(huì)敗壞法律的實(shí)質(zhì)目標(biāo)，因?yàn)楦瘮〉姆ü僮龀鰜?lái)的判決，在法律上大多是錯(cuò)誤的。除此之外，腐敗的法官做出來(lái)的判決，還會(huì)損害法治的建設(shè)性?xún)r(jià)值和法律判決的一致性，并且由此損害公眾對(duì)法律的尊重和法律正當(dāng)性的公共接受。

索倫強(qiáng)調(diào)：即使那些最激進(jìn)的法官遴選政治意識(shí)形態(tài)論者，也會(huì)接受這個(gè)結(jié)論，即司法腐敗是一種惡習(xí)。當(dāng)然，也有可能某些法官以整體地偏向某一特定政治意識(shí)形態(tài)或?yàn)槟骋惶囟ㄕh謀取利益的方式，來(lái)接受賄賂或者政治好處。但是即使那些支持基于政治意識(shí)形態(tài)做出判決的鐵桿支持者們，也不會(huì)認(rèn)為一個(gè)“做出了正確的判決”的腐敗法官還算是一個(gè)好法官。為什么會(huì)這樣？索倫給出了兩個(gè)理由。首先，腐敗的法官根本不能算作他們意識(shí)形態(tài)上的同盟，因?yàn)樗麄兊呐袥Q是用來(lái)交易的，只要意識(shí)形態(tài)對(duì)立雙方中的任意一方給出一個(gè)更好的條件或者更具有吸引力的賄賂，他們就會(huì)被那一方勸誘。其次，腐敗總是有被曝光的危險(xiǎn)，當(dāng)腐敗被曝光的時(shí)候，一個(gè)有利于其中一方的判決可能實(shí)際上只有負(fù)面的影響，使得該意識(shí)形態(tài)被“去正當(dāng)化”。當(dāng)然，這兩個(gè)理由還可以被另一個(gè)原則性的理由所補(bǔ)充——腐敗的判決在道德上是錯(cuò)誤的。判決意識(shí)形態(tài)論的支持者沒(méi)有任何理由不從道德的角度考慮這個(gè)問(wèn)題。盡管索倫討論的是西方現(xiàn)代社會(huì)政黨政治的情況，然而司法腐敗同樣是我們社會(huì)主義法治建設(shè)要堅(jiān)決杜絕的一個(gè)基本共識(shí)。

如果我們接受司法腐敗是一種惡習(xí)的結(jié)論，那么與此相應(yīng)的德性又是什么？這個(gè)問(wèn)題有點(diǎn)復(fù)雜，因?yàn)閷?dǎo)致腐敗的性格缺陷有很多種。其中一種性格缺陷就是貪婪。貪婪可能是腐敗的深層次原因——如果一個(gè)法官所欲求的比他/她應(yīng)得的份額更多，就會(huì)促使他/她收受賄賂。所有的人都有可能犯下這個(gè)錯(cuò)誤，即把財(cái)富（只是一種手段）當(dāng)作最終目標(biāo)（某物因其自身而值得被追求）。有些法官可能會(huì)憤憤不平于其收入和律師的巨大差別，法官的收入可能僅僅是提供私人法律業(yè)務(wù)的律師的一個(gè)零頭，而后者卻遠(yuǎn)沒(méi)有他們有才干。

為了確定廉潔是一種不具爭(zhēng)議性的司法德性，我們不必找出每一種可能導(dǎo)致腐敗的惡習(xí)。在索倫看來(lái)，以下命題不具爭(zhēng)議性：“法官應(yīng)當(dāng)具有抵抗將會(huì)導(dǎo)致腐敗的誘惑的性情傾向?！蔽覀兛梢园堰@種性情傾向稱(chēng)作“廉潔的司法德性”，即便在社會(huì)中廉潔這種德性包含了很多其他類(lèi)型的特殊德性——它們和特定的人類(lèi)惡習(xí)相對(duì)應(yīng)。

另一種惡習(xí)也和腐敗緊密相關(guān)，但卻不同于貪婪。法官的腐敗也可能是因?yàn)樗麄儧](méi)有把欲望放正。法官和我們普通人一樣，很可能會(huì)由于對(duì)欲望的過(guò)分追求而墮落腐化，這些欲望包括豪宅、給家人或情人慷慨購(gòu)買(mǎi)禮物的能力，抑或是豪華游的機(jī)會(huì)，等等。索倫使用了一個(gè)被道德說(shuō)教家們反復(fù)使用的詞，把這種欲望沒(méi)有放正的惡習(xí)，稱(chēng)作“放縱”。那么，放縱是否是一種“司法惡習(xí)”呢？在西方社會(huì)，很多人可能會(huì)說(shuō)放縱是一種純粹私人的惡習(xí)——一個(gè)法官喜歡高品位的雞尾酒或茅臺(tái)酒、喜歡最新款的LV挎包，或是喜歡年輕貌美的伴侶……按照自由主義的觀(guān)點(diǎn)，這些都是他/她的個(gè)人私事，因此也就無(wú)關(guān)于他/她是否是個(gè)卓越的法官。然而，按照德性法理學(xué)以及自由心證對(duì)法官的要求，放縱可以被看作是一個(gè)司法惡習(xí)。當(dāng)然，如果對(duì)這些東西的欲望都能保持在一個(gè)適當(dāng)?shù)亩?，追求這些欲望的性情傾向不能算是一種惡習(xí)，或者至少說(shuō)，不是一種無(wú)爭(zhēng)議的惡習(xí)。對(duì)這些享樂(lè)的過(guò)度追求，還可能導(dǎo)致腐化之外的東西。當(dāng)一個(gè)法官在法庭上還沉醉在成癮性的物質(zhì)欲求之中，那么他/她肯定更容易犯錯(cuò)誤。即使是對(duì)于不太容易成癮的那些享樂(lè)的追求，也可能限制法官在庭上的表現(xiàn)，因?yàn)樗鼘⒎ü俚淖⒁饬途乃痉氊?zé)中吸引到別的什么地方。

而與放縱這一惡習(xí)相對(duì)應(yīng)的德性是節(jié)制。節(jié)制，按照其古典理解來(lái)講，包含了將所有自然欲望按秩序排放這一層意思。但是索倫提議用另一個(gè)詞來(lái)表達(dá)“司法節(jié)制”。英語(yǔ)有句俗語(yǔ)，剛好和“法官應(yīng)當(dāng)將其欲望放正”的這個(gè)直覺(jué)相契合：人們會(huì)說(shuō)一個(gè)節(jié)制的人“冷靜得像個(gè)法官”，因此索倫建議我們可以把這種司法德性叫做“司法冷靜”。司法廉潔和司法冷靜，只是許多無(wú)爭(zhēng)議性的司法德性中的兩個(gè)德性。索倫給我們列出了一個(gè)簡(jiǎn)單的表。卓越的法官必須是勇敢的——一個(gè)懦弱的法官可能因?yàn)槟懬佣鞒鲥e(cuò)誤的判決，僅僅是因?yàn)樗?她過(guò)于害怕身體上的侵害或者社會(huì)地位的下降;卓越的法官必須聰明且擁有扎實(shí)的法律知識(shí)——愚笨和無(wú)知的法官?zèng)]法很好地運(yùn)用法律;卓越的法官必須有個(gè)好脾氣——過(guò)度的憤怒可能會(huì)令法官失去理智，從而基于私人原因而非法律原因來(lái)對(duì)當(dāng)事人課以過(guò)度的懲罰;卓越的法官必須是勤勞的——審判是個(gè)苦活，懶散的法官常常會(huì)抄近路從而導(dǎo)致不公，等等。

兩種存在爭(zhēng)議的司法德性

有些司法德性是不具有爭(zhēng)議性的，從任何合理的裁判理論視角看，廉潔這樣的德性都是好判決不可或缺的一部分。但是索倫指出，另外還有另一部分司法德性，它們是有爭(zhēng)議性的。其中兩個(gè)最重要的德性就是“實(shí)踐智慧”和“正義”。亞里士多德建議我們把德性分為兩類(lèi)，智識(shí)德性和道德德性。智識(shí)德性是心智或者智力的卓越狀態(tài)，心智是亞里士多德所說(shuō)靈魂中的理性部分。道德德性則同品性和情感有關(guān)，根據(jù)亞里士多德的說(shuō)法，情感是靈魂中無(wú)法自行理性運(yùn)作但卻能夠依循理性來(lái)運(yùn)作的部分。而智識(shí)德性還可分為兩種。第一種智識(shí)德性是理論智慧，比方說(shuō)，理論物理學(xué)家、邏輯學(xué)家或數(shù)學(xué)家所具備的卓越品質(zhì)，便是理論智慧。第二種智識(shí)德性是實(shí)踐智慧，我們平常稱(chēng)之為“正確判斷”或者“常識(shí)”的這種品質(zhì)，就屬于實(shí)踐智慧。

索倫的“實(shí)踐智慧”概念，便是繼承自亞里士多德。索倫指出，在當(dāng)代德性倫理學(xué)中，實(shí)踐智慧有著舉足輕重的地位，它使我們將德性倫理學(xué)同其他對(duì)立理論（譬如結(jié)果論和道義論）區(qū)分開(kāi)來(lái)，為德性法理學(xué)的特殊主義及其對(duì)倫理學(xué)中決策程序的批評(píng)奠定了基礎(chǔ)。人類(lèi)日常生活中無(wú)可窮盡的多樣性和復(fù)雜性，使得我們無(wú)法依賴(lài)一個(gè)預(yù)先編制好的法條主義的抽象系統(tǒng)（諸種規(guī)則、程序等），來(lái)提供出所有可能狀況下的“正確判斷”。故此，我們需要實(shí)踐智慧。

實(shí)踐智慧使德性行動(dòng)者有能力在個(gè)別的、復(fù)雜的和全新的人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)面前做出正確的實(shí)踐選擇。德性法理學(xué)認(rèn)為，好的判決需要實(shí)踐智慧。具有實(shí)踐智慧德性的法官將會(huì)運(yùn)用衡平，矯正法律的個(gè)別性判斷并且將一般的規(guī)則運(yùn)用到個(gè)別的事實(shí)情境中。一個(gè)卓越的法官必須獲得索倫所說(shuō)的“法律視野”，即在內(nèi)心中衡量一個(gè)案件，識(shí)別出法律上和道德上重要的特征，并且發(fā)現(xiàn)適當(dāng)?shù)南壤齺?lái)幫助解決困難的爭(zhēng)議的能力。這種裁判理論與機(jī)械性的“法律形式主義”（法條主義）格格不入。好的判決不只是簡(jiǎn)單地找到案件適用規(guī)則，發(fā)現(xiàn)事實(shí)，然后以邏輯推演的方式來(lái)作出法律上正確的判斷;相反，法官必須了解規(guī)則的目的來(lái)解決法律中存在的矛盾和漏洞。對(duì)事實(shí)的尋找也不是一個(gè)機(jī)械的過(guò)程：具有豐富經(jīng)驗(yàn)的法官必須對(duì)證據(jù)的可信度進(jìn)行評(píng)估，必須對(duì)對(duì)立證據(jù)進(jìn)行權(quán)衡取舍，必須從可靠證據(jù)得到的各種可能推斷中選出最合情合理的那個(gè)。換句話(huà)說(shuō)，一個(gè)卓越的法官必須是一個(gè)明智者——具有實(shí)踐智慧的人。在這個(gè)意義上，就自由心證之運(yùn)用而言，實(shí)踐智慧——盡管索倫把它歸為一種存在爭(zhēng)議的司法德性，便成為了法官所必須具備的德性。

下面，讓我們來(lái)討論“正義”的德性。這是一個(gè)比實(shí)踐智慧更為棘手的問(wèn)題。索倫指出：一方面，對(duì)司法德性認(rèn)識(shí)上的分歧會(huì)變成關(guān)于正義這個(gè)德性的分歧——一部分人認(rèn)為是“正義”的東西，其他人卻認(rèn)為是“不正義”。這便是麥金泰爾當(dāng)年針對(duì)羅爾斯所提出的“誰(shuí)之正義”問(wèn)題。另一方面，還有一些分歧是關(guān)于實(shí)踐智慧在判決中所扮演的角色：有些人認(rèn)為法官能夠以衡平為名較少受到規(guī)則的制約，另一些人則堅(jiān)信衡平應(yīng)當(dāng)為法律規(guī)則所嚴(yán)格限制。在索倫看來(lái)，這一分歧可以通過(guò)正義這一德性的兩種可能理解來(lái)進(jìn)一步說(shuō)明“作為公平的正義”和“作為法律性的正義”。

在美國(guó)當(dāng)代法理學(xué)界，正義的以下德性——“作為公平的正義”，被普遍看作是合乎道德地行動(dòng)（甚至可能與法律相沖突）的一種性情傾向。這種正義德性的理論建立在以下這個(gè)隱含的理論基礎(chǔ)之上——正義的要求是一種道德要求。而道德性同法律性則又被普遍視作為相互獨(dú)立、涇渭分明的兩大自治領(lǐng)域。如果把作為公平的正義納入法理學(xué)視野，這便意味著，具有正義德性的法官應(yīng)當(dāng)依照其自身對(duì)于公平（或者道德）的信念而作出判決。然而，這種被索倫稱(chēng)之為“正義德性公平觀(guān)”的法理學(xué)論述，遭到如下批評(píng)：理解公平這個(gè)概念的不同信念之間的分歧將會(huì)損害法治的最重要的價(jià)值。因?yàn)檎x德性的公平理論要求每個(gè)法官依據(jù)其個(gè)人對(duì)于何為公平的判斷來(lái)作出判決，而法官作出的這些判斷常常又是不一樣的，故而，以這種方式作出判決的結(jié)果將變得不可預(yù)測(cè)。若在司法實(shí)踐中采取這種“正義德性公平觀(guān)”，那么法律將無(wú)法提供協(xié)調(diào)人們行為、創(chuàng)造穩(wěn)定的期待和限制法官恣意或自利行為等功能。

正因?yàn)樯鲜雠u(píng)，索倫不建議德性倫理學(xué)去堅(jiān)持“正義德性公平觀(guān)”。他從羅爾斯返回到亞里士多德，建議從“作為法律性的正義”出發(fā)來(lái)詮釋正義的德性。在《尼各馬可倫理學(xué)》中，亞里士多德提出了一種理論，他將正義理解為法律性。為了理解亞里士多德的看法，有必要先了解一下古希臘詞“nomos”，這個(gè)詞常常被翻譯為“法律”，但是在古希臘語(yǔ)中，“nomos”的意義要比現(xiàn)代英語(yǔ)中的“法律”更為寬泛（我把它譯為“約法”）。亞里士多德研究專(zhuān)家克勞特是這樣解釋兩者的不同的：“當(dāng)亞里士多德談及一個(gè)正義的人，也就是nomimos，他是在說(shuō)這個(gè)人和其所在共同體所接受的法律、規(guī)范和習(xí)俗之間有一種特定的關(guān)系。正義不僅僅是和共同體中立法者所訂立的法律有關(guān)，更和支配所有共同體成員的更為廣泛的規(guī)范有關(guān)。與此類(lèi)似，不正義者的品格不只是表現(xiàn)在他違反制定法，更表現(xiàn)在他對(duì)整個(gè)社會(huì)共享的規(guī)范的背離。”[5]

亞里士多德的“約法”不同于我們所理解的“法律”：他區(qū)分了“nomoi”（“nomos”的復(fù)數(shù)）和古希臘詞“psephismata”（一般翻譯作“法令”）?！胺睢笔怯闪⒎ㄕ哳C布的只對(duì)當(dāng)時(shí)的狀況有效的法，它不能被作為先例運(yùn)用于之后的案件;而“約法”則具有廣泛的運(yùn)用范圍：它不僅能用于個(gè)案，還能運(yùn)用于將來(lái)發(fā)生的一般類(lèi)型的案件。索倫用兩種判斷方式——個(gè)人判斷和公共判斷——來(lái)對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行闡釋。如果法官依賴(lài)他們對(duì)公平的個(gè)人判斷來(lái)解決糾紛，那么他們的這些判斷就只能是法令，而基于公共判斷作出的判決，則建立在“約法”的基礎(chǔ)上。索倫據(jù)此指出：一個(gè)法官全面地考慮并基于對(duì)何種結(jié)果為公平的個(gè)人判斷所作出的判決，在亞里士多德看來(lái)是專(zhuān)橫的。

當(dāng)然，如果我們對(duì)公平的個(gè)人判斷有普遍的一致意見(jiàn)（或者甚至僅僅是強(qiáng)烈的認(rèn)同），那么基于個(gè)人判斷所作出的判斷可能是“約法”而不是“法令”。但實(shí)際上，人們對(duì)于全盤(pán)考慮的關(guān)于公平的個(gè)人判斷常常會(huì)有分歧。即使帶著最大的善意，這樣的判決也只能被看作是在判斷何為公平時(shí)好心犯的錯(cuò)誤。通常，那些不同意判決的人則會(huì)將這種錯(cuò)誤描述成意識(shí)形態(tài)、個(gè)人偏好甚至是偏見(jiàn)的產(chǎn)物。最差的情況莫過(guò)于指責(zé)法官恣意或者在自我利益的驅(qū)動(dòng)下作出該判決。無(wú)論如何，我們都不會(huì)認(rèn)為，基于對(duì)公平的具有爭(zhēng)議性的個(gè)人判斷所作出的判決是“約法”的產(chǎn)物。故此，索倫強(qiáng)調(diào)：用“法令”的方式來(lái)治理社會(huì)是專(zhuān)橫的體現(xiàn)。在對(duì)公正的個(gè)人判斷基礎(chǔ)上作出的判決是人治，而非法治。從亞里士多德的視角看，一個(gè)以“法令”為主要治理方式的政體無(wú)法為共同體的蓬勃發(fā)展提供必要的前提，即共同體的穩(wěn)定性和確定性。根據(jù)克勞特的看法，亞里士多德確實(shí)將正義定義為法律性并推崇守法的個(gè)人，但這個(gè)定義包含如下前提條件：良好的共同體秩序“來(lái)自于穩(wěn)定的習(xí)俗和規(guī)范以及整體融貫的、不會(huì)無(wú)端輕易變更的實(shí)定法”。在這個(gè)意義上，正義不只是法律性，并且倚賴(lài)于“一種智識(shí)和情感上的技藝，共同體成員用這種技藝來(lái)維持共同體中規(guī)則和法律體系的確定性”。[6]

從法律性的角度來(lái)看正義，正義的德性并不要求人們的行動(dòng)要符合他們自己對(duì)何為公平的個(gè)人判斷。作為法律性的正義是以公共判斷為基礎(chǔ)的。這些公共判斷的基礎(chǔ)就是“約法”——特定共同體中的實(shí)定法和公共規(guī)范。具有德性的行動(dòng)者傾向于以“約法”作為自己的行動(dòng)準(zhǔn)則。換句話(huà)說(shuō)，正義的守法觀(guān)念要求法官是一個(gè)“nomimos”（正義者），體認(rèn)到守法的重要性并且傾向于以共同體中的法律和規(guī)范為基礎(chǔ)而行動(dòng)的個(gè)體。如果一位法官是“正義者”，那么他/她就會(huì)認(rèn)真對(duì)待其所在共同體的法律與規(guī)范。他/她傾向于做合法的事，因?yàn)樗?她尊重其所在共同體的“約法”，并將它予以?xún)?nèi)在化。

可見(jiàn)，即便索倫將“實(shí)踐智慧”和“正義”列入有爭(zhēng)議性的司法德性，然而在具體的司法實(shí)踐中，法官很有必要使自身成為明智者與正義者（在“作為法律性的正義”之意義上），從而方能夠以其主體性的司法判斷，去有效填補(bǔ)法律形式主義所倚重的那套抽象法條系統(tǒng)的法理學(xué)虧空。

自由心證與儒家德性

從德性法理學(xué)出發(fā)，具有正當(dāng)性的自由心證之運(yùn)用，便建立在法官的德性與卓越品質(zhì)上：法官不但需要具備諸種無(wú)爭(zhēng)議的司法德性，諸如司法廉潔和司法冷靜，等等，并且還需具備像實(shí)踐智慧與正義等這樣的在法理學(xué)上仍存在爭(zhēng)議的司法德性。自由心證給法官提出了更高的要求：法官并不只是現(xiàn)代官僚行政制下的一個(gè)官員而已，完全按部就班地按照程序來(lái)完成其任務(wù)或工作的法官不是一個(gè)好法官。法官本身已越出了現(xiàn)代性的程序主義—法條主義之框架，而要求古典的德性與卓越品質(zhì)。當(dāng)法官缺乏亞里士多德所說(shuō)的實(shí)踐智慧，這將隱在地影響到他/她的司法判斷力;當(dāng)法官私人生活是一個(gè)貪婪者或放縱者，那司法系統(tǒng)再怎樣“法治”，仍然會(huì)有大量貪腐滋生。只有具備卓越德性的法官，才能夠使其主觀(guān)的“內(nèi)心確信”，具有法理學(xué)上的正當(dāng)性。⑦

那么，我們?nèi)绾蝸?lái)保證，法律系統(tǒng)能夠源源不斷地得到具備德性與卓越品質(zhì)的法官呢？更進(jìn)一步地，我們?nèi)绾卧诋?dāng)代中國(guó)的社會(huì)—法律語(yǔ)境中來(lái)保證這一落實(shí)？德性法理學(xué)盡管沒(méi)有直接討論這些問(wèn)題，然而它已經(jīng)為我們指出了一個(gè)明確的方向。卓越法官的代代相繼，需要一個(gè)共同體培養(yǎng)出穩(wěn)定的社會(huì)文化、形成良好的規(guī)范秩序。在這樣的共同體中，人們普遍地認(rèn)同一套“約法”，即一套穩(wěn)定的習(xí)俗與公共規(guī)范。而卓越品質(zhì)和德性，便是這樣一套“約法”的主體性的內(nèi)在化。在《亞里士多德主義德性法理學(xué)與儒家德性法理學(xué)》這篇論文中，索倫指出德性法理學(xué)可以有不同類(lèi)型，在中國(guó)，更有可能得到發(fā)展和落實(shí)的是一種“儒家德性法理學(xué)”而非“亞里士多德主義德性法理學(xué)”[7]。

要建立儒家德性法理學(xué)，我們需要激活四個(gè)古典概念：禮、正名、義、仁?！墩撜Z(yǔ)》曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格?！盵8]作為一整套社會(huì)交往中的社會(huì)規(guī)范或習(xí)俗，“禮”很接近亞里士多德對(duì)“約法”的理解。而“名”的正確使用，是“禮”維持社會(huì)秩序的必要條件，因?yàn)椤岸Y”中所包含的社會(huì)規(guī)范的傳輸、加強(qiáng)和運(yùn)用必須通過(guò)語(yǔ)言的使用來(lái)實(shí)現(xiàn)。我們用一組概念，來(lái)識(shí)別錯(cuò)誤的行動(dòng)和義務(wù)所要求的行動(dòng)，如果語(yǔ)言的使用者沒(méi)有正確地運(yùn)用這些概念，那么人們對(duì)這一規(guī)范體系的主體間同意就會(huì)分崩離析。

如果說(shuō)“禮”和“正名”形成的是一套外在的規(guī)范秩序，那么“義”和“仁”就是主體內(nèi)在的德性，對(duì)應(yīng)的是古希臘思想傳統(tǒng)中的人的卓越。“義”可以被用來(lái)描述行動(dòng)，也可以被用來(lái)描述人。如果一個(gè)行動(dòng)在道德上是正確的或者“對(duì)”的，那么我們就說(shuō)這個(gè)行動(dòng)是義的;如果一個(gè)人具有正確行動(dòng)的傾向，那么我們就說(shuō)這個(gè)人是個(gè)義士。換言之，義既是道義論概念，又是德性論概念，具有“義”這一德性的人，傾向于做出正確的行為。而“仁”，則是儒家中最高的德性，可以看作是所有德性的合體。

光有“仁”和“義”這些德性，未必就能保證復(fù)雜社會(huì)中的和諧秩序?！岸Y”和“正名”是必不可少的。我們可以想象一個(gè)由好人組成的共同體——每個(gè)公民都仁慈、勇敢、性情溫良。換言之，他們擁有完備的德性?，F(xiàn)在再假設(shè)這個(gè)共同體沒(méi)有禮或者法律，也不存在調(diào)整承諾行為或者界分社會(huì)角色的社會(huì)規(guī)范，沒(méi)有習(xí)俗和法律規(guī)定財(cái)產(chǎn)制度和契約制度，更沒(méi)有正式的糾紛解決機(jī)制。即使這樣的社會(huì)可以運(yùn)作，它一定不會(huì)蓬勃繁榮。由于沒(méi)有社會(huì)規(guī)范來(lái)界定角色與權(quán)利，誤解將隨之產(chǎn)生;由于沒(méi)有正式的程序，糾紛也很難被順利解決;由于沒(méi)有區(qū)分社會(huì)角色的機(jī)制，當(dāng)多個(gè)個(gè)體需要協(xié)調(diào)他們行為的時(shí)候，人們必須一次又一次進(jìn)行艱苦的磋商……

經(jīng)過(guò)上述討論我們看到，為了建立儒家德性法理學(xué)，我們需要同時(shí)激活禮、正名、義、仁這四個(gè)古典儒家概念。依據(jù)儒家德性法理學(xué)的視野，在中國(guó)的社會(huì)文化中，法官須具備“仁”、“義”等在中國(guó)社會(huì)中普遍認(rèn)同的德性和卓越品質(zhì)，才能處理好自由心證的工作，使自由心證的運(yùn)用具有法理學(xué)上的正當(dāng)性。與此同時(shí)，我們應(yīng)該在社會(huì)中培養(yǎng)起關(guān)于對(duì)（right）/善（good）的價(jià)值觀(guān)體系，形成一個(gè)良好的規(guī)范秩序（依賴(lài)“禮”、“正名”等資源），才能使得社會(huì)能夠源源不斷地向法律系統(tǒng)輸送具備卓越德性的法官。

因此，自由心證在實(shí)踐層面的問(wèn)題——即，法官需要具備怎樣的素質(zhì)才能處理好自由心證的工作——可以借助德性法理學(xué)（亞里士多德主義德性法理學(xué)、儒家德性法理學(xué)）來(lái)加以應(yīng)對(duì)。這意味著，對(duì)現(xiàn)代性的形式主義—程序主義法學(xué)的一個(gè)古典超越。自由心證制度的確立，使得社會(huì)和民眾對(duì)司法公正的期待與要求變得更高，因?yàn)樽杂尚淖C將證據(jù)證明力的評(píng)判完全賦予法官：只要法官心中對(duì)被告人有罪達(dá)到了“內(nèi)心確信”，就可以作出有罪判決。當(dāng)外在程序之限制不足以抵達(dá)“內(nèi)心確信”領(lǐng)域時(shí)，我們就惟有依賴(lài)法官的司法德性。是故，法官的“內(nèi)心確信”的法理學(xué)正當(dāng)性的根據(jù)，就在于他所具備的卓越德性;而具備卓越德性的法官的來(lái)源保障，則有賴(lài)于社會(huì)價(jià)值文化與良好秩序的長(zhǎng)期建設(shè)。

黃仁宇在其名著《萬(wàn)歷十五年》中提出：“以道德代替法律”是傳統(tǒng)中國(guó)政治治理的一大頑疾，嚴(yán)重阻礙中國(guó)法律精神與契約意識(shí)的成長(zhǎng)。[9]這個(gè)觀(guān)察自有其洞見(jiàn)，然而現(xiàn)代的法律結(jié)構(gòu)，卻恰恰自身不能構(gòu)成一個(gè)“自治”系統(tǒng)，司法實(shí)踐需要德性的介入，而儒家的古典資源，便正是在這個(gè)意義上具有強(qiáng)有力的“支援”⑧ 作用。這并不意味著從法治走回“德治”的老路，而恰恰意味著走向更完善的法治建設(shè)。故此，在今天的依法治國(guó)探索中，我們不應(yīng)該回避法官之“主觀(guān)判斷”問(wèn)題，并在措辭上以“人民法院”取代“審判人員”，而是應(yīng)直面“法官職業(yè)道德”的建設(shè)問(wèn)題，將其作為法治建設(shè)的一個(gè)核心任務(wù)。正是在這個(gè)意義上，晚近在歐美學(xué)界興起的“美德轉(zhuǎn)向”與德性法理學(xué)，將對(duì)中國(guó)的司法改革探索具有切實(shí)的理論指導(dǎo)意義。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn) Ronald Dworkin， “Judicial Discretion，”Journal of Philosophy 60（1963）：624-638。

②自由心證在現(xiàn)代中國(guó)司法實(shí)踐的成文性呈現(xiàn)， 最早可以追隨到民國(guó)時(shí)期的《刑事訴訟法》（1935年頒布）之第269條：“證據(jù)之證明力， 由法院自由判斷之?！?/p>

③2013年8月那起震動(dòng)社會(huì)的“上海市高級(jí)人民法院法官集體嫖娼事件”，最初舉報(bào)人就是在一場(chǎng)民事訴訟敗訴（兩次上訴皆再敗訴）后，因極度懷疑判決的公正性，經(jīng)個(gè)人調(diào)查發(fā)現(xiàn)法官與訴訟另一方及其律師是親屬關(guān)系。隨后舉報(bào)人用了一年以上時(shí)間跟蹤該法官，最后獲致視頻證據(jù)后公開(kāi)舉報(bào)上海高院多位法官接受吃請(qǐng)、去夜總會(huì)娛樂(lè)，并集體招嫖（視頻中除了5人為上海高院法官外，還有3名社會(huì)人士，其中包括1名律師）。舉報(bào)人還掌握有大量關(guān)于該法官頻繁出入高檔場(chǎng)所消費(fèi)、坐擁多套房產(chǎn)、與妻子以外的女性存在不正當(dāng)交往等等的視頻資料。舉報(bào)人此前曾撥打110舉報(bào)過(guò)一次該法官的嫖娼行為，但因律師胡某出面頂包，而未能舉報(bào)成功。筆者亦曾私下向多位認(rèn)識(shí)的律師詢(xún)問(wèn)，都得到如下承認(rèn)：他們工作的一個(gè)核心部分，就是“陪法官”。

④參見(jiàn) Lawrence B. Solum， “Virtue Jurisprudence：A Virtue-Centered Theory of Judging，”Metaphilosophy， Vol.34， Issue 1-2， pp.178-213， January 2003; and see also Lawrence B. Solum，“Natural Justice，”American Journal of Jurisprudence， Vol. 51， pp. 65-105（2006）。

⑤自由主義政治哲學(xué)與法哲學(xué)的一個(gè)基本命題， 就是法律可以構(gòu)成一個(gè)自治的系統(tǒng)或者說(shuō)領(lǐng)域， 同道德領(lǐng)域彼此涇渭分明。一個(gè)人即使完全沒(méi)有德性， 并不影響他/她成為現(xiàn)代社會(huì)中的法律主體（康德在《永久和平論》中曾有名言， 即便一個(gè)純由魔鬼組成的民族， 也能建立起法治的國(guó)家）。而前文的分析使我們看到， 法理學(xué)必須把道德引入到法律中。

⑥索倫在《Aristotelian and Confucian Virtue Jurisprudence》這篇論文中重點(diǎn)發(fā)展了這個(gè)區(qū)分。下面的討論，亦出自索倫此文的論點(diǎn)。

⑦當(dāng)然，德性法理學(xué)也遭遇到一些理論層面的內(nèi)在困境，我在受邀擔(dān)任索倫講座之學(xué)術(shù)評(píng)議人時(shí)曾專(zhuān)門(mén)對(duì)該理論之困境做出過(guò)分析，其中和本文前述討論尤為相關(guān)的一個(gè)意見(jiàn)是：作為一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象，在一個(gè)共同體內(nèi)部的不同文化與地域之間，對(duì)于什么可被算作“德性”或“卓越”，往往具有極大的差別，甚至存在激進(jìn)的不可兼容性。這在我看來(lái)，是德性法理學(xué)所面對(duì)的一個(gè)根本性挑戰(zhàn)——所謂“無(wú)爭(zhēng)議”與“有爭(zhēng)議”這兩種司法德性之間的界限，并非可以明晰劃定（盡管索倫努力在做這件事）。當(dāng)然，我對(duì)索倫還有一系列進(jìn)一步的質(zhì)疑（譬如，在某些狀況下，去維持一種德性恰是意味著違背既有的實(shí)定法），因篇幅之故此處不予展開(kāi)。

⑧“支援”一詞，在邁克爾·博蘭尼（Michael Polanyi）的“支援意識(shí)”（subsidiary awareness）意義上使用。

參考文獻(xiàn)：

[ 1 ] Barry Hoffmaster. Understanding Judicial Discretion. Law and Philosophy， 1982， 1（1）：27.

[ 2 ][ 4 ][ 5 ][ 6 ][ 7 ] Lawrence B. Solum. Aristotelian and Confucian Virtue Jurisprudence. unpublished paper， 2009.

[ 3 ] Lawrence B. Solum. Virtue Jurisprudence：A Virtue-Centered Theory of Judging. Metaphilosophy， 2003， 34（1-2）.

[ 8 ] 論語(yǔ)·為政.北京：中華書(shū)局，2006.

[ 9 ] 黃仁宇. 萬(wàn)歷十五年. 北京：三聯(lián)書(shū)店，1997.

編輯 阮 凱