崔紅麗

一、基本案情

2005年，王某（男）與李某（女）登記結(jié)婚，次年生育女兒王某乙。2009年10月，王某與李某在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記，離婚協(xié)議約定：王某在婚前購買的一套面積為116平米的房屋，房屋產(chǎn)權(quán)屬男方所有，離婚后，該房屋歸女兒王某乙所有，由李某和女兒居住，離婚后男方自行解決居住問題。2012年1月，王某與李某雙方進(jìn)行了復(fù)婚登記。2014年12月，王某與李某再次離婚，并且王某明確表示撤銷對王某乙的贈與。2015年1月，李某作為王某乙的法定代理人向人民法院起訴，請求法院判決將該住房歸婚生女王某乙所有，王某協(xié)助辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，我國《合同法》第185條規(guī)定，贈與合同是贈與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。該法第186條亦規(guī)定，贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。根據(jù)上述規(guī)定，贈與房屋等須辦理登記手續(xù)才發(fā)生所有權(quán)的變動，在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移之前，贈與人可以撤銷贈與。由于王某明確表示撤銷贈與，依法發(fā)生撤銷贈與的法律效力。

第二種意見認(rèn)為，王某與李某在離婚時(shí)約定，將王某個(gè)人所有房屋無償贈與女兒王某乙，是基于離婚進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分的贈與行為，與普通的贈與合同存在區(qū)別，即摻雜著子女撫養(yǎng)、夫妻感情等因素，也不排除為迅速離婚而作出重大讓步的因素，如認(rèn)可王某撤銷贈與的效力，則損害了李某和王某乙的合法權(quán)益，違反禁止權(quán)力濫用原則。因此，王某撤銷贈與的行為不發(fā)生法律效力。

三、評析意見

本案實(shí)體爭議的焦點(diǎn)是王某能否行使任意撤銷權(quán)，而產(chǎn)生認(rèn)識分歧的根本問題在于離婚協(xié)議中約定的房產(chǎn)贈與條款是適用《合同法》還是適用《婚姻法》，而解決該問題首先就要明晰何謂離婚房產(chǎn)贈與這一前提基礎(chǔ)。

（一）理論解讀：離婚房產(chǎn)贈與的涵義

離婚房產(chǎn)贈與并不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，《婚姻法》、《合同法》及相關(guān)法律并沒有直接針對離婚房產(chǎn)贈與的法律規(guī)定，但在實(shí)際生活中，夫妻簽訂離婚協(xié)議的同時(shí)對個(gè)人所有房產(chǎn)或夫妻共同房產(chǎn)進(jìn)行贈與的情況十分普遍，因此理論研討不能規(guī)避這一問題。具體而言，離婚房產(chǎn)贈與是指夫妻一方以離婚為目的，將其個(gè)人房產(chǎn)或是夫妻共同財(cái)產(chǎn)中應(yīng)歸屬其所有的房產(chǎn)無償給予另一方或第三人，受贈人表示接受贈與的行為。從定義上看，離婚房產(chǎn)贈與是以解除婚姻關(guān)系為條件的贈與，兼具離婚財(cái)產(chǎn)分割與贈與的雙重屬性，有著鮮明的身份特征，而這種鮮明的身份特征主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.離婚房產(chǎn)贈與協(xié)議基于身份關(guān)系的變動而生效。我國《合同法》在制度設(shè)計(jì)上將贈與合同定性為諾成合同，詳細(xì)規(guī)定了贈與人的任意撤銷權(quán)和法定撤銷權(quán)，即雙方當(dāng)事人達(dá)成合意即告生效，贈與人就應(yīng)當(dāng)實(shí)施贈與行為，除非贈與人行使了任意撤銷權(quán)和法定撤銷權(quán)，其中更明確了具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)或經(jīng)公證的贈與合同，贈與人是不可以撤銷的，贈與人必須受到合同的約束。所以，撤銷制度本身就可以證明贈與合同生效的節(jié)點(diǎn)是雙方達(dá)成合意。但是在離婚房產(chǎn)贈與中，贈與人無償贈與則不單單是純粹的贈與，這種贈與有一定的前提條件，即雙方以離婚為目的，即這種贈與可以視為將解除婚姻關(guān)系作為贈與生效條件的附條件贈與，[1]依據(jù)《合同法》第45條，“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效”。因此，離婚房產(chǎn)贈與條款生效的時(shí)間為婚姻關(guān)系解除之時(shí)。本案中，王某初次離婚登記完成時(shí)，王某與李某的婚姻關(guān)系宣告解除，其所簽訂的將房產(chǎn)贈與給婚生子女的協(xié)議在婚姻關(guān)系解除時(shí)生效，雖然王某與李某之后后經(jīng)過了復(fù)婚和再次離婚的過程，但之前簽訂的贈與協(xié)議已經(jīng)生效，而且雙方在復(fù)婚和再次離婚時(shí)對該贈與協(xié)議所涉及的房產(chǎn)沒有作出其他約定，房產(chǎn)贈與協(xié)議繼續(xù)有效。

2.離婚房產(chǎn)贈與協(xié)議具有“有償性”。離婚房產(chǎn)贈與雖然與贈與合同一樣，都屬于財(cái)產(chǎn)贈與，但其與一般的財(cái)產(chǎn)贈與還是存在一定的區(qū)別。一般贈與合同為一方純獲利益，而不負(fù)擔(dān)義務(wù)的單務(wù)合同。雖然贈與人無償贈與也是有原因的，贈與人往往是為了獲得其他更為隱性的利益，但這種“有償”非基于合同本身，也不能夠成為合同的基礎(chǔ)，只能算是贈與人的贈與動機(jī)。然而，在離婚房產(chǎn)贈與中，贈與人并不是純粹的無償贈與，一方贈與房產(chǎn)的目的或是為緩和矛盾盡快獲取婚姻關(guān)系的解除，或是對離婚后子女撫養(yǎng)一方的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償，或是對婚姻感情的補(bǔ)償?shù)?，不論是何種目的婚姻雙方都需要各自履行一定的義務(wù)，受贈一方并不單純只享有權(quán)利，也需要履行與對方離婚的義務(wù)并且承擔(dān)離婚的法律后果。[2]本案中，王某將房產(chǎn)贈與給婚生子女的情況在現(xiàn)實(shí)中比較常見，贈與人往往出于緩和雙方矛盾，盡快達(dá)到離婚目的而作出將房產(chǎn)贈與給婚生子女的意思表示，也是出于這樣的目的，受贈方王某乙的監(jiān)護(hù)人李某需要與王某履行法定離婚手續(xù)并撫養(yǎng)王某乙，才能獲得房產(chǎn)。因此，離婚房產(chǎn)贈與和《合同法》所規(guī)定的一般贈與相區(qū)別，不能不加區(qū)別地適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

（二）實(shí)踐操作：離婚房產(chǎn)贈與的法律適用

由于離婚房產(chǎn)贈與協(xié)議的身份性質(zhì)，產(chǎn)生了以上兩種爭議，即離婚房產(chǎn)贈與協(xié)議到底是適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定賦予贈與人以任意撤銷權(quán)，還是適用《婚姻法》及其司法解釋——不允許贈與人撤銷贈與？不同的法律適用會出現(xiàn)完全相反的裁判結(jié)果。

首先，本案離婚房產(chǎn)贈與應(yīng)優(yōu)先適用《婚姻法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定。《合同法》第2條規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”。本條排除適用的是與婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，對此學(xué)界有兩種理解，一種理解認(rèn)為，“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”僅指純粹的身份關(guān)系協(xié)議，而基于身份關(guān)系產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)協(xié)議則不被《合同法》所排除。另一種理解認(rèn)為，“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”同樣應(yīng)當(dāng)包括以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)協(xié)議，即離婚房產(chǎn)贈與等協(xié)議不能適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，第二種理解更為恰當(dāng)，離婚房產(chǎn)贈與的目的是為了解除婚姻關(guān)系，是對身份關(guān)系的變更，其所作出的財(cái)產(chǎn)協(xié)議僅僅是變更身份關(guān)系的附加條件，應(yīng)認(rèn)定為“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”，適用調(diào)整婚姻家庭法律關(guān)系的特別法《婚姻法》。只有《婚姻法》沒有特殊規(guī)定才可參考適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定來調(diào)整婚姻家庭法律關(guān)系。本案中，王某贈與房產(chǎn)的條款是其與李某所簽訂的一攬子離婚協(xié)議的一部分，與離婚協(xié)議中身份關(guān)系的解除是不可分割的，因此若《婚姻法》對離婚房產(chǎn)贈與條款有規(guī)定時(shí)，則應(yīng)優(yōu)先適用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。

其次，《婚姻法》及司法解釋對此作出的規(guī)定存在矛盾?！?中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋（二）》）第8條、第9條認(rèn)可了離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的效力，雙方都應(yīng)依照協(xié)議內(nèi)容分割財(cái)產(chǎn)，不得隨意反悔，除非訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)存在欺詐、脅迫等情形的。同時(shí)《<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《司法解釋（三）》）第6條對夫妻間房產(chǎn)贈與進(jìn)行了明確，“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令履行的，人民法院可以按照《合同法》第186條的規(guī)定處理”，又將贈與問題引致適用《合同法》第186條，賦予贈與人除特殊情形以外的任意撤銷權(quán)，這就需要根據(jù)案件的具體情況判斷是所應(yīng)適用的司法解釋。

1.贈與人在離婚之前通過簽訂協(xié)議書直接作出房產(chǎn)贈與適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。由于贈與人實(shí)施贈與時(shí)是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，若贈與人贈與房產(chǎn)的相對人是第三人，則是普通的贈與行為，可以直接適用《合同法》的規(guī)定，不涉及適用《婚姻法》的問題；若贈與人贈與房產(chǎn)的相對人是婚姻另一方，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《司法解釋（三）》的明文規(guī)定，引致適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)《合同法》第186條規(guī)定，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不享有任意撤銷權(quán)。因此，在這兩種離婚房產(chǎn)贈與情形中，是否賦予贈與人以任意撤銷權(quán)，則需要看其所作出的贈與是否屬于具有道德義務(wù)性質(zhì)，即主要看贈與發(fā)生之后，受益方是否需要履行一定的道德義務(wù)。[3]例如，若本案中王某與李某在婚姻存續(xù)期間，王某念及昔日感情將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)給予李某，后離婚，則王某應(yīng)當(dāng)享有任意撤銷權(quán)；若本案中王某與李某在婚姻存續(xù)期間，王某將個(gè)人房產(chǎn)贈與李某，同時(shí)約定如果離婚則由李某撫養(yǎng)婚生子女，后雙方協(xié)議離婚，則王某與李某的贈與合同具有道德義務(wù)性質(zhì)，王某不享有任意撤銷權(quán)。

2.夫妻雙方在婚姻登記機(jī)關(guān)離婚時(shí)簽訂的包含子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等內(nèi)容的一攬子離婚協(xié)議中含有房產(chǎn)贈與內(nèi)容的贈與。由于贈與協(xié)議包含在離婚財(cái)產(chǎn)分割之中，與離婚子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等內(nèi)容不可分割，是雙方離婚時(shí)對各自財(cái)產(chǎn)以共同財(cái)產(chǎn)的處分，應(yīng)適用《司法解釋（二）》第8條、第9條，直接認(rèn)可協(xié)議的拘束效力，在無可變更、可撤銷等特殊情況下，雙方應(yīng)當(dāng)積極履行協(xié)議的權(quán)利與義務(wù)。本案中，王某與李某簽訂的離婚協(xié)議書，不僅約定了將房產(chǎn)贈與給婚生子女，還約定了由李某獨(dú)自撫養(yǎng)婚生子女等離婚需要解決的問題，是一攬子的離婚協(xié)議，王某不能撤銷該贈與，應(yīng)當(dāng)積極配合李某進(jìn)行房產(chǎn)權(quán)屬變更。

總之，司法人員應(yīng)當(dāng)首先判斷房產(chǎn)贈與是否屬于以身份變更為基礎(chǔ)的離婚房產(chǎn)贈與，若贈與人簽訂的贈與合同為一般的贈與合同，則適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，反之，則適用《婚姻法》及其司法解釋。贈與人的贈與屬于離婚房產(chǎn)贈與的，還應(yīng)考慮房產(chǎn)贈與的發(fā)生時(shí)間，是在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的還是在離婚時(shí)發(fā)生的，根據(jù)贈與協(xié)議簽訂的目的、背景，分析其是否需要對方給付一定的道德義務(wù)，若是在離婚時(shí)簽訂的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議中包含房產(chǎn)贈與的條款或是贈與房產(chǎn)的基礎(chǔ)需要對方履行道德義務(wù)，則贈與人則不能行使任意撤銷權(quán)撤銷贈與合同。

注釋：

[1]參見田韶華：《夫妻間贈與的若干法律問題》，載《法學(xué)》2014年第2期。

[2]參見呂春娟：《離婚協(xié)議中贈與方不得行使任意撤銷權(quán)的探討—兼評《婚姻法司法解釋（三）》第6條》，載《天津法學(xué)》2012年第4期（總第112期）。

[3]贈與人享有任意撤銷權(quán)的基礎(chǔ)是贈與行為僅單方負(fù)給付義務(wù)，受贈人系不勞而獲，若受贈人并非無償受讓，則贈與不具有任意撤銷權(quán)的基礎(chǔ)。參見謝哲勝：《財(cái)產(chǎn)法專題研究（二）》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第97頁。