徐國(guó)棟

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

一、序 言

2014 年10 月30 日的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出，加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典。這一規(guī)劃讓制定中國(guó)民法典的進(jìn)程走出了低谷，引發(fā)了各相關(guān)方的積極行動(dòng)。首先，中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組于2015 年4 月19 日在法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)公布了中國(guó)法學(xué)會(huì)的民法總則草案并征求意見(jiàn)。其次，梁慧星教授也于2015 年4 月23 日在法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)公布了自己團(tuán)隊(duì)的民法總則草案。最后，楊立新教授于2015 年4 月30 日在法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)也公布了自己的團(tuán)隊(duì)起草的民法總則草案。三個(gè)草案的共同出現(xiàn)表明了我國(guó)民法學(xué)的繁榮和民法學(xué)者的使命感，我為之歡欣鼓舞，完全不同意有的學(xué)者私下發(fā)表的“看了這些草案想哭”的潑冷水言論，我的看法是:有比沒(méi)有好，有幾個(gè)比只有一個(gè)好。看到這些草案想哭的人，不妨自己搞出一個(gè)不讓人哭的草案來(lái)，不然，就沒(méi)有資格哭!

三個(gè)草案都力爭(zhēng)引領(lǐng)世界民法理論潮流，都不乏精彩的、體現(xiàn)后發(fā)優(yōu)勢(shì)的規(guī)定。例如，三者共同在民法對(duì)象定義條款中采用了先“人”后“物”的順序，拋掉了潘得克吞法學(xué)留給我國(guó)及其他德國(guó)法族國(guó)家的負(fù)資產(chǎn)，可喜可賀!!又如，中國(guó)法學(xué)會(huì)的草案不但規(guī)定了綠色原則，而且還規(guī)定了取得時(shí)效制度，這些都是重大突破。再如，梁慧星團(tuán)隊(duì)的草案把人格權(quán)作為總則的內(nèi)容，花11 個(gè)條文規(guī)定了9 種人格權(quán)，這不失為人格權(quán)獨(dú)立成編以外的對(duì)人格權(quán)位置的獨(dú)特處理。再如，楊立新團(tuán)隊(duì)的草案規(guī)定了連體人的權(quán)利能力問(wèn)題(第25 條，該條可能要?dú)w因于團(tuán)隊(duì)成員、連體人法律問(wèn)題專家張莉教授的貢獻(xiàn))，還在1949 年以來(lái)的民法史上第一次把親權(quán)獨(dú)立于監(jiān)護(hù)規(guī)定，割除了長(zhǎng)期不分親權(quán)與監(jiān)護(hù)的理論毒瘤(第38 條及以下數(shù)條)等等。

但本文并非贊美三個(gè)草案之作，而是批評(píng)之作，目的是對(duì)它們提意見(jiàn)，以便在它們中的之一成為法律時(shí)更完善一些?？梢蕴岢龅膯?wèn)題很多，可分別為形式上的和內(nèi)容上的。內(nèi)容上的又可分為宏觀上的和微觀上的。為了集中筆墨，本文僅就三個(gè)草案中的平等規(guī)定提出意見(jiàn)。

在進(jìn)入正文前，先做兩點(diǎn)方法論聲明以避免無(wú)謂的誤解。其一，本文區(qū)分能力剝奪與權(quán)利剝奪。前者指被剝奪者在未實(shí)施某種行為前即被宣告不得實(shí)施，后者指剝奪已實(shí)施某種行為者的行為成果。其二，在關(guān)于權(quán)利能力的有機(jī)論與原子論之間本文采用原子論。有機(jī)論者不承認(rèn)任何具體的能力之存在，把權(quán)利能力看作一個(gè)整體，要么全有，要么全沒(méi)有。而原子論者主張權(quán)利能力具有具體性，可以剝奪一個(gè)主體的某些能力而保留其他。漢斯·凱爾遜為此說(shuō)的主要論者。他認(rèn)為權(quán)利能力并非抽象的，而是要依個(gè)案賦予的，故實(shí)施每一類行為都要以具有此類行為的權(quán)利能力為前提。原子論的權(quán)利能力觀為我國(guó)學(xué)界所陌生，但我國(guó)的立法者和司法者都無(wú)師自通地采用原子論，單項(xiàng)地或數(shù)項(xiàng)地而非全部地剝奪被規(guī)訓(xùn)者的權(quán)利能力，這點(diǎn)讀者將在下文看到。

二、三大草案中的平等規(guī)定臚陳與略析

中國(guó)法學(xué)會(huì)的民法總則草案有三大平等規(guī)定:其一，對(duì)象條款(第2 條):本法調(diào)整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其二，原則條款(第3 條):①民事主體的法律地位一律平等;②國(guó)家以及國(guó)家機(jī)關(guān)作為民事主體從事民事活動(dòng)，與其他民事主體法律地位平等;③法律對(duì)未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者、勞動(dòng)者等自然人有特別保護(hù)的，依照其規(guī)定。其三，自然人能力平等條款(第16 條):自然人的民事權(quán)利能力一律平等。

梁慧星團(tuán)隊(duì)的民法總則草案只有兩大平等規(guī)定。少一個(gè)，此乃因?yàn)樵谄鋵?duì)象條款中未設(shè)平等限定:本法調(diào)整自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。兩個(gè)平等規(guī)定見(jiàn)諸原則條款(第4 條):在民事活動(dòng)中當(dāng)事人法律地位平等，任何一方不得將自己的意思強(qiáng)加給另一方;也見(jiàn)諸自然人能力平等條款(第11 條第2 款):自然人的民事權(quán)利能力一律平等。

楊立新團(tuán)隊(duì)的民法總則草案也有三大平等規(guī)定。其一，對(duì)象條款(第2 條):本法調(diào)整平等的自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其二，原則條款(第14 條):民事主體的法律地位一律平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。其三，自然人能力平等條款(第23 條):自然人自其出生到死亡，是權(quán)利主體，具有民事權(quán)利能力，平等享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

顯然，三大草案對(duì)平等的承認(rèn)程度不同，楊立新團(tuán)隊(duì)承認(rèn)得最多，未給三大平等設(shè)定任何限制。中國(guó)法學(xué)會(huì)草案承認(rèn)的平等范圍次之，盡管它也承認(rèn)三大平等，但對(duì)平等原則設(shè)了一個(gè)大大的但書(shū):未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者、勞動(dòng)者與成年人、年輕人、健全人、男人、生產(chǎn)者、雇主的關(guān)系自然不平等，屬于所謂的民事屈從關(guān)系，經(jīng)法律的干預(yù)才有望達(dá)成平等。梁慧星團(tuán)隊(duì)承認(rèn)的平等范圍再次之，達(dá)到了不認(rèn)為民法調(diào)整的關(guān)系具有平等性的程度。這是一個(gè)很大的冒險(xiǎn)，因?yàn)樵谔K聯(lián)系的民法理論框架中，一旦失去平等的拱心石，民法與其相鄰法律部門的關(guān)系就界限不清了。

盡管三個(gè)草案對(duì)平等的范圍承認(rèn)程度不一，但都有平等情結(jié)，這屬于社會(huì)主義和前社會(huì)主義國(guó)家民法文化的一部分。在西方國(guó)家的民事立法和民法理論中，從來(lái)不見(jiàn)這三大平等規(guī)定。

順便略述一下這三大草案中的平等規(guī)定間的重復(fù)和矛盾。中國(guó)法學(xué)會(huì)民法總則草案中的第二個(gè)平等規(guī)定與第三個(gè)平等規(guī)定矛盾。第16 條說(shuō)了自然人的權(quán)利能力一律平等，反言之，法人(及其他組織)的權(quán)利能力不平等。而第3 條規(guī)定:民事主體的法律地位一律平等。在我看來(lái)，法律地位就是權(quán)利能力，所以，此條相對(duì)于第16 條屬于重復(fù)規(guī)定。而且，民事主體包括自然人和法人(及其他組織)，第16 條不承認(rèn)法人(及其他組織)的法律地位平等，第3 條又承認(rèn)這種平等，豈不矛盾乎?

三、對(duì)“自然人的民事權(quán)利能力一律平等”規(guī)定的具體化還原與證偽

本節(jié)標(biāo)題中的這個(gè)平等規(guī)定三大草案中都有，且都無(wú)但書(shū)，故先分析之。

眾所周知，自然人分為公民、外國(guó)人(即非公民，包括無(wú)國(guó)籍人)。公民可分為城市人和農(nóng)村人。城市人又可分為此城人與彼城人。公民還可分為被監(jiān)禁的和自由的、失權(quán)的和全權(quán)的、軍人和平民、出家人和在家人、健康人的和患有特定疾病的人等等。按三大草案的規(guī)定，這些自然人的權(quán)利能力是平等的。明眼人一看就覺(jué)得這些類別的人的權(quán)利能力不可能平等。所以，一個(gè)在抽象語(yǔ)境中看來(lái)沒(méi)有問(wèn)題的說(shuō)法，一把它具體化，問(wèn)題就暴露出來(lái)了。

(一)公民與外國(guó)人的能力差別

首先比較兩者的勞動(dòng)能力。按1996 年的《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》，外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)必須獲得許可(第5 條)，辦理就業(yè)證(第8 條)，不得為個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人雇傭(第34 條)，對(duì)中國(guó)公民，則不存在這些限制。其次比較外國(guó)人與公民在取得內(nèi)國(guó)土地權(quán)利能力上的差別。我國(guó)不承認(rèn)個(gè)人可以擁有土地所有權(quán)，所以無(wú)這方面的立法例，但《埃塞俄比亞民法典》第390 條規(guī)定:任何外國(guó)人都不得擁有位于埃塞俄比亞境內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)，依照皇帝命令擁有的除外。俄羅斯2002 年頒布的《農(nóng)用土地流通法》也規(guī)定:外國(guó)公民、外國(guó)法人、無(wú)國(guó)籍人士，以及外國(guó)公民、外國(guó)法人、無(wú)國(guó)籍人士有50%以上參股份額的法人，只能以租賃權(quán)擁有農(nóng)用土地。并且，無(wú)論他們是在《農(nóng)用土地流通法》生效前還是生效后購(gòu)得該農(nóng)用土地或土地份額，都應(yīng)在一年之內(nèi)出讓，否則負(fù)責(zé)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)及其交易進(jìn)行國(guó)家登記的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將此情況書(shū)面通知俄聯(lián)邦主體國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。可見(jiàn)，在埃塞俄比亞和俄羅斯，外國(guó)人無(wú)取得內(nèi)國(guó)土地所有權(quán)的能力。

(二)農(nóng)村人與城市人以及此城人與彼城人的能力差別

農(nóng)村人享有一些城市人不享有的權(quán)利能力，例如取得宅基地使用權(quán)的能力。這是一種基于屬于特定農(nóng)村共同體身份的能力，換言之，另一個(gè)農(nóng)村共同體的成員和城市人不享有此等能力。故1999 年國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》明確規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購(gòu)買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。與此相應(yīng)，2010 年4 月實(shí)行“房屋限購(gòu)令”以來(lái)，農(nóng)村人不具有購(gòu)買城市住房的能力，除非他們有目的城市1 年的納稅、社保證明。非獨(dú)此也，其他城市的人也不具有購(gòu)買目的城市住房的能力，除非他們也有目的城市1 年的納稅、社保證明。

(三)被監(jiān)禁者與自由人的能力差別

截至2012 年，我國(guó)服刑人員總數(shù)為164 萬(wàn)人。這是個(gè)不小的數(shù)字，因此不可忽略不計(jì)。所謂“服刑”，是處在被監(jiān)禁的狀態(tài)。那么，被監(jiān)禁的法律意義是什么?按格雷沙姆·塞克斯(Gresham Sykes)在《囚犯社會(huì)》(Society of Captives)一書(shū)中的說(shuō)法，監(jiān)禁帶來(lái)五大痛苦:自由的剝奪、異性關(guān)系的剝奪、自主性的剝奪、物質(zhì)及受服務(wù)的剝奪、安全感的喪失。此乃經(jīng)典之論，曾為中國(guó)立法者所采。故1982 年公安部發(fā)布的《監(jiān)獄、勞改隊(duì)管教工作細(xì)則》(已被1994 年頒布的《監(jiān)獄法》取代)第42 條第1 款規(guī)定:犯人入監(jiān)后，應(yīng)當(dāng)向他們公開(kāi)宣布:犯人在服刑期間，沒(méi)有人身自由。凡被剝奪政治權(quán)利的，沒(méi)有政治權(quán)利;沒(méi)有剝奪政治權(quán)利的，暫時(shí)停止行使政治權(quán)利。同法第85 條第2 款規(guī)定:犯人在關(guān)押或保外就醫(yī)、監(jiān)外執(zhí)行期間，不準(zhǔn)結(jié)婚。第86 條規(guī)定:犯人在勞改期間所寫(xiě)的稿件和著作，原則上不得公開(kāi)發(fā)表、出版。對(duì)于確有出版價(jià)值的科學(xué)技術(shù)和醫(yī)療衛(wèi)生等方面的著作，經(jīng)省、市、自治區(qū)或中央有關(guān)部門審查批準(zhǔn)后，可以出版。出版時(shí)須用筆名或化名，出版后的稿費(fèi)，一半發(fā)給本人，一半作為勞改機(jī)關(guān)教育經(jīng)費(fèi)的收入。這幾個(gè)規(guī)定剝奪了服刑人的政治權(quán)利、結(jié)婚權(quán)和部分的著作權(quán)。關(guān)于服刑人員的著作權(quán)問(wèn)題，廣電部還在1988 年頒布《關(guān)于禁止錄制、出版正在服刑的罪犯表演的音像出版物的通知》，非獨(dú)禁止出版服刑人員的表演音像，而且對(duì)刑滿釋放一年內(nèi)的人員演唱的錄音帶出版發(fā)行，也要求事先報(bào)省級(jí)音像管理部門審批，在內(nèi)容上要嚴(yán)格審查，數(shù)量上要嚴(yán)格控制。

但服刑人員不得結(jié)婚的規(guī)定隨著刑罰觀念的變動(dòng)有所松動(dòng)。2004 年民政部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行婚姻登記條例若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第10 條規(guī)定:服刑人員辦理結(jié)婚登記，應(yīng)該親自到婚姻登記機(jī)關(guān)并出具有效的身份證件;服刑人員無(wú)法出具身份證件時(shí)，可由監(jiān)獄管理部門出具有關(guān)的證明材料。此條開(kāi)始允許服刑人結(jié)婚，但它所處的規(guī)范層次低，而且制定時(shí)沒(méi)有與負(fù)責(zé)管理監(jiān)獄的司法部充分協(xié)調(diào)，所以得不到監(jiān)獄的配合，基本淪為具文。如此結(jié)局的原因還由于民政部沒(méi)有服刑人員可否結(jié)婚事項(xiàng)上的立法權(quán)。所以，我國(guó)現(xiàn)在的服刑人員實(shí)際上仍無(wú)結(jié)婚的權(quán)利能力。在我看來(lái)，主張服刑人員應(yīng)享有結(jié)婚權(quán)的學(xué)者有一個(gè)共同的缺陷:沒(méi)有按照服刑人員的不同類別談?wù)撨@個(gè)問(wèn)題。如果分門別類來(lái)談，說(shuō)死刑犯也有結(jié)婚權(quán)就超過(guò)了，因?yàn)樗Y(jié)婚不久就要死，留下的子女處在單親家庭中，可能引發(fā)性格缺陷。所以，站在子女最佳利益原則的立場(chǎng)，也不宜允許死刑犯享有結(jié)婚的能力，進(jìn)而享有生育的能力。這一結(jié)論對(duì)于被判無(wú)期徒刑者也適用。

(四)失權(quán)人與全權(quán)人的能力差別

失權(quán)人是被立法司法剝奪特定權(quán)利能力的人，未承受此等剝奪的人為全權(quán)人。在我國(guó)的立法、司法中，已廣泛采用失權(quán)作為制裁手段。就立法而言，可以2013 年修訂的《公司法》第146 條為例，它規(guī)定:“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員:

……

(2)因犯有貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5 年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5 年;

(3)擔(dān)任因經(jīng)營(yíng)不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，并對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3 年;

(4)擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾3 年?！?/p>

該條第1 款第2 項(xiàng)是對(duì)公司高級(jí)管理人員提出的無(wú)經(jīng)濟(jì)犯罪記錄的要求，體現(xiàn)了失權(quán)制度的反“在哪里跌倒就在哪里爬起來(lái)”說(shuō)法的道路，它根本不給你在跌倒的地方再爬起來(lái)的機(jī)會(huì)，依據(jù)的理念似乎是:你在那里跌倒了，如果再去那里，更容易跌倒，所以就不讓你再去那里了。第3 項(xiàng)是關(guān)于破產(chǎn)失權(quán)的規(guī)定，宗旨是不讓一個(gè)把企業(yè)搞破產(chǎn)的人在3 年內(nèi)再去經(jīng)營(yíng)企業(yè);第4 項(xiàng)是對(duì)他們提出的無(wú)因經(jīng)濟(jì)違法行為遭受行政處罰的要求，其精神與第2 項(xiàng)一致，應(yīng)與該項(xiàng)接續(xù)規(guī)定才在邏輯上完滿。不具備這些條件的人，有期地失權(quán)。

就司法而言，可以2010 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定為例》為例。對(duì)于不執(zhí)行法院判決的人，法院可以限制其高消費(fèi)，因此不得實(shí)施下列行為:①乘坐飛機(jī)、列車、輪船的二等以上艙位;②在星級(jí)以上賓館、酒店、夜總會(huì)、高爾夫球場(chǎng)進(jìn)行消費(fèi);購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)或新建、擴(kuò)建、高檔裝修房屋;④租賃高檔寫(xiě)字樓、賓館、公寓等場(chǎng)所辦公;⑤購(gòu)買非經(jīng)營(yíng)必需車輛;⑥旅游、度假;⑦子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校;⑧支付高額保費(fèi)購(gòu)買保險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品;⑨其他非生活和工作必需的高消費(fèi)行為。

承受上述立法和司法失權(quán)后，失權(quán)人被剝奪部分民事權(quán)利能力，形成與全權(quán)人在權(quán)利能力上的不平等。

(五)軍人與平民的能力差別

與上面講到的相對(duì)的能力低下者不同，軍人相比于平民的能力處于兩級(jí)的狀態(tài)，換言之，他們有的地方能力高，有的地方能力低。就前者而言，軍人可以優(yōu)先購(gòu)票、免票享用交通工具和游覽場(chǎng)所、義務(wù)兵可以免費(fèi)寄信等。就后者而言，在人身關(guān)系方面，2001 年11 月9 日中國(guó)人民解放軍總政治部發(fā)布的《軍隊(duì)貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的規(guī)定》進(jìn)行了如下限制:其一，現(xiàn)役軍人一律不準(zhǔn)與外國(guó)公民結(jié)婚，原則上也不得與香港、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)的居民結(jié)婚(第3 條第2 款);其二，義務(wù)兵一律不準(zhǔn)在部隊(duì)內(nèi)部或駐地找對(duì)象，服現(xiàn)役期內(nèi)不得結(jié)婚;士官原則上不得在部隊(duì)駐地或本部隊(duì)內(nèi)部找對(duì)象結(jié)婚(第3 條第4 款、第5 款)。其三，漢族軍人要求與習(xí)慣上不同漢族通婚的少數(shù)民族公民結(jié)婚，一般應(yīng)說(shuō)服雙方放棄此種婚姻。如雙方堅(jiān)持結(jié)婚，并取得少數(shù)民族一方家長(zhǎng)的同意，可允許結(jié)婚(第3 條第10 款)。其四，2010 年的《中國(guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》第135 條規(guī)定:軍人……不得在大眾媒體上征婚……。這些規(guī)定從對(duì)象、時(shí)間和求偶方式的角度限制了軍人的婚姻能力。

在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，《中國(guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》第118 條規(guī)定:軍人不得擺攤設(shè)點(diǎn)。叫買叫賣，不得以軍人的名義、肖像做商業(yè)廣告。第127 條規(guī)定:軍人不得經(jīng)商，不得從事本職以外的其他職業(yè)活動(dòng)和有償中介活動(dòng)，不得參與以營(yíng)利為目的的文藝演出、商業(yè)廣告、企業(yè)形象代言和教學(xué)活動(dòng)，不得利用工作時(shí)間和辦公設(shè)備從事證券交易、購(gòu)買彩票，不得擅自提供軍人肖像用于制作商品。此條還有牙齒:2010 年的《中國(guó)人民解放軍紀(jì)律條令》第114 條規(guī)定:參與經(jīng)商或者偷稅漏稅，情節(jié)較輕的，給予警告、嚴(yán)重警告處分;情節(jié)較重的，給予記過(guò)、記大過(guò)處分;情節(jié)嚴(yán)重的，給予降職(級(jí))、降銜(級(jí))、撤職處分。第136 條規(guī)定:軍人不得與地方人員進(jìn)行不正當(dāng)、不必要的交往，不得參與不健康的消費(fèi)娛樂(lè)活動(dòng)。所謂“不健康的消費(fèi)娛樂(lè)活動(dòng)”，按照《內(nèi)務(wù)條令》老版本第98 條的規(guī)定，就是“到酒吧、發(fā)廊、按摩室、桑拿浴室、錄像廳、歌舞廳和電游廳等場(chǎng)所消費(fèi)娛樂(lè)”。這一規(guī)定剝奪了軍人締結(jié)一些娛樂(lè)性服務(wù)活動(dòng)的能力。

綜上可見(jiàn)，軍人的婚姻能力受到對(duì)象、時(shí)間和求偶方式的限制。不具有商行為能力、締結(jié)一定類型的服務(wù)合同的能力。

(六)出家人與在家人的能力差別

出家人至少包括漢傳佛教的僧侶和天主教的神父。本目為集中筆墨計(jì)，只談漢傳佛教僧侶在民事權(quán)利能力上的欠缺。根據(jù)國(guó)家宗教事務(wù)管理局2014 年的統(tǒng)計(jì)，全國(guó)漢傳佛教僧侶有7．2 萬(wàn)人。這個(gè)數(shù)字不小，所以也不得忽略不計(jì)。根據(jù)2006 年的佛教協(xié)會(huì)《全國(guó)漢傳佛教寺院共住規(guī)約通則》第14 條的規(guī)定:遵照佛制，僧眾住寺，常住供養(yǎng);僧人年衰，常住扶養(yǎng);僧人疾病，常住醫(yī)治;僧人圓寂，常住荼毗;僧人遺產(chǎn)，歸常住所有。此條中的“常住”是“常住物”的簡(jiǎn)稱，指寺觀及其田產(chǎn)什物等。該條告訴我們，出家僧人實(shí)行一種供給制，個(gè)人不得有私財(cái)，其生老病死由寺院財(cái)團(tuán)負(fù)責(zé)。既然如此，他們也沒(méi)有經(jīng)商的能力，從事一些與佛教有關(guān)的商事活動(dòng)(素餐、法物流通等)的情形除外。當(dāng)然，他們還沒(méi)有結(jié)婚的能力。已經(jīng)結(jié)婚而又欲受剃度者，必須離婚并了結(jié)世俗社會(huì)中的債務(wù)關(guān)系。

(七)健康人與患有特定疾病者的能力差別

《婚姻法》第7 條第2 款規(guī)定:患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者不得結(jié)婚。第10 條規(guī)定，違反這一禁令結(jié)婚者導(dǎo)致婚姻無(wú)效。所謂醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，指:①精神方面的疾病，如精神病、白癡、精神衰弱;②身體方面的疾病，如麻風(fēng)病、性病(梅毒、淋病、艾滋病)、正處于發(fā)病期間的法定傳染病(例如鼠疫、天花)、其他嚴(yán)重的遺傳性疾病。換言之，患有上述疾病者在被治好前無(wú)結(jié)婚的權(quán)利能力，這樣就造成了他們與不患上述疾病的人之間的不平等。

以上講的是生理疾病對(duì)人的能力的影響，下面講心理疾病對(duì)人的能力的影響。

《魁北克民法典》第563 條規(guī)定:定居于魁北克的人希望收養(yǎng)其住所在魁北克以外的未成年人的，應(yīng)事先接受根據(jù)《青少年保護(hù)法》規(guī)定的條件實(shí)施的心理社會(huì)學(xué)測(cè)試。

廈門市教育局從2004 年開(kāi)始把精神健康當(dāng)作錄用教師的條件之一，不許有嚴(yán)重心理問(wèn)題的人擔(dān)任中小學(xué)、幼兒園教師。

長(zhǎng)期以來(lái)，蘇州大學(xué)把通過(guò)心理評(píng)估作為入職教師崗位的條件，排除有心理疾病患者(例如偏執(zhí)者)。

這三個(gè)例子告訴我們，心理疾病會(huì)導(dǎo)致喪失收養(yǎng)能力、充當(dāng)教師的能力。

(八)小結(jié)

可以注意到，三大草案都不敢規(guī)定法人的權(quán)利能力平等，此乃因?yàn)槠鸩菡叨伎吹搅朔ㄈ说臋?quán)利能力的大小與其資產(chǎn)規(guī)模成正比的殘酷現(xiàn)實(shí)。但他們竟然規(guī)定了自然人的權(quán)利能力平等!隱含的前提要么是自然人的權(quán)利能力的大小與其占有的財(cái)產(chǎn)的多少無(wú)關(guān)，要么是自然人的資產(chǎn)規(guī)模是一樣的，這兩個(gè)假定顯然都不成立(第一個(gè)假定適用于人格權(quán)平等時(shí)成立)。實(shí)際上，怯于規(guī)定法人權(quán)利能力平等的理由同樣可以作為怯于規(guī)定自然人權(quán)利能力平等的理由，但三大草案的起草者沒(méi)有把一個(gè)邏輯貫通適用于法人和自然人，這是令人遺憾的。

自然人權(quán)利能力的不平等有兩種形態(tài)，一種是高出，一種是低于。前者有如軍人的一些特權(quán)，農(nóng)村人對(duì)于宅基地的特權(quán);后者更為通常。“低于”的安排出于如下需要:①維持一定群體的特權(quán)，賦予內(nèi)國(guó)人的特權(quán)、此城人的特權(quán)屬此，以此防止外國(guó)人搶內(nèi)國(guó)人的飯碗，防止彼城人抬高此城的房?jī)r(jià);②為了實(shí)施懲罰，對(duì)服刑人員和失權(quán)人的能力限制屬此;③為了維持一些職業(yè)的本性，對(duì)軍人、出家人的能力限制屬此;④為了保護(hù)相對(duì)人，限制患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者的結(jié)婚能力、有精神疾患者從事教育工作的能力屬此。

“高出”和“低于”都造成不平等，但它們都為治理一個(gè)社會(huì)所需要。前者要么是為了獎(jiǎng)掖，要么是為了維持農(nóng)民職業(yè)的本性，后者在多數(shù)情形都出于社會(huì)的自我保護(hù)，故都是必要的。反言之，如果實(shí)現(xiàn)了自然人的權(quán)利能力平等，則獎(jiǎng)掖沒(méi)有了，保護(hù)也沒(méi)有了，那是一種可怕的結(jié)果。

四、“平等主體……之間的關(guān)系”的個(gè)別性還原與證偽

如前所述，三大草案中有中國(guó)法學(xué)會(huì)的草案和楊立新團(tuán)隊(duì)的草案保留了民法對(duì)象規(guī)定上的“平等主體”限定。這個(gè)限定不見(jiàn)于任何西方國(guó)家(包括屬于這一陣營(yíng)的第三世界國(guó)家)的民法典和民法教科書(shū)，只見(jiàn)于現(xiàn)社會(huì)主義國(guó)家和前社會(huì)主義國(guó)家的民法典和民法教科書(shū)。那么，這些國(guó)家為何有這樣的規(guī)定?原因很簡(jiǎn)單，這些前面有“社會(huì)主義”形容詞的國(guó)家都曾采用過(guò)馬克思、恩格斯的民法理論，西方國(guó)家不曾采用這樣的理論!

馬克思、恩格斯的民法理論為何?簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是商品經(jīng)濟(jì)的民法觀。恩格斯指出:羅馬法對(duì)“簡(jiǎn)單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系(如買主與賣主、債權(quán)人與債務(wù)人、契約、債務(wù)等等)所作的無(wú)比明確的規(guī)定”，使它成為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”，是“我們所知道的以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”。在這一論斷中，恩格斯把羅馬法等同于羅馬私法，遺漏了羅馬公法、羅馬商法、羅馬國(guó)際法。這是他對(duì)羅馬法的第一次限縮。他繼而把羅馬私法等同于商品交換法，遺漏了羅馬人法、羅馬親屬法、羅馬侵權(quán)行為法、羅馬繼承法，完成了對(duì)羅馬法的第二次限縮。

馬克思繼而指出，在商品流通中，“參加交換的個(gè)人就已經(jīng)默認(rèn)彼此是平等的個(gè)人，是他們用來(lái)交換的財(cái)物的所有者”。這一說(shuō)明的真理性將在下文討論，這里要說(shuō)的是，即使它是真的，其效力范圍也只及于買賣，頂多可以擴(kuò)及于互易，但馬克思、恩格斯的社會(huì)主義國(guó)家的學(xué)生們大膽地讓這一點(diǎn)可疑的平等之火燎原，讓平等成為全部民法的基本原則。

把平等的論斷帶入買賣(互易)以外的其他民法部分，它馬上面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

在開(kāi)始帶入之前，有必要說(shuō)明什么是平等。按亞里士多德的影響至今的平等概念，平等是同樣的人或物受到同樣的對(duì)待的狀態(tài)。所以，平等首先是一種結(jié)果，但它包含原因，如果比較的雙方(平等是在比較中的概念)不具有同樣的要素，它們獲得平等對(duì)待只能是適用積極的平等觀的結(jié)果(亞里士多德的平等觀屬于消極的平等觀或曰自然的平等觀)。所以，一味地張揚(yáng)平等的結(jié)果而不證明平等的原因，是沒(méi)有什么意義的。

首先把上述平等論斷帶入物權(quán)關(guān)系。比較的主體是物權(quán)人和其他人。兩者顯然是不平等的，因?yàn)閺脑虻慕嵌瓤?，物?quán)人具有占有物的要素，其他人不具有此等要素，一有一無(wú)讓他們間的關(guān)系不平等。如果物權(quán)人占有的是無(wú)關(guān)緊要的物，這樣的不平等可以忽略不計(jì)。相反，如果他們占有的是生產(chǎn)資料(其另一個(gè)名稱是權(quán)力財(cái)產(chǎn))，由此帶來(lái)的不平等就不可忽略不計(jì)了。這是雇傭關(guān)系的原因，也是房屋租賃關(guān)系的原因，這兩種典型的屈從關(guān)系的不平等性受到自古以來(lái)的立法者的關(guān)注。減緩或消除前一種不平等關(guān)系的有工廠法或勞動(dòng)法;減緩或消除后一種不平等關(guān)系的有租金限制法，以及買賣不破租賃和承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的保護(hù)弱者規(guī)則。

其次把上述平等論斷帶入債的關(guān)系。債分為合意之債(合同)與責(zé)任之債(侵權(quán)行為、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美?。合意之債中的附合合同的不平等性自不待言。責(zé)任之債是國(guó)家、被害人、加害人之間的三角關(guān)系(用流行的術(shù)語(yǔ)說(shuō)是具有縱橫交錯(cuò)性)，其內(nèi)容是國(guó)家強(qiáng)制加害人補(bǔ)償被害人。既然作為公權(quán)力擁有者的國(guó)家是這種關(guān)系中的主角，說(shuō)這種關(guān)系是平等的人未免太“意見(jiàn)支配世界”了。

再次把上述平等論斷帶入親屬關(guān)系。撇開(kāi)已用積極平等觀基本實(shí)現(xiàn)平等的夫妻關(guān)系不談，只談未成年子女與父母的不平等關(guān)系或曰屈從關(guān)系。比較的主體一方(父母)有“財(cái)”有“智”，另一方(未成年子女)無(wú)“財(cái)”無(wú)“智”或少“智”，結(jié)果當(dāng)然是不平等關(guān)系的形成。但不平等并不必然意味著虐待，更可能是保護(hù)，即強(qiáng)者基于情愛(ài)為弱者做出犧牲。

最后把上述平等論斷帶入繼承關(guān)系。此等關(guān)系也是三角關(guān)系，國(guó)家站在被繼承人與繼承人之間，強(qiáng)制前者把多數(shù)遺產(chǎn)留給后者(特留份制度、法定繼承制度)，前者只有很少的處分自己財(cái)產(chǎn)的自由，以此貫徹繼承制度的社會(huì)功能，減輕國(guó)家自身的社會(huì)保障負(fù)擔(dān)，并維持一定的人倫道德。

把平等的假定帶入潘得克吞體系的四大塊，得到的多是不平等。由此可見(jiàn)，“平等主體”的民法對(duì)象限定是以偏概全的結(jié)果，去掉這個(gè)“偏”，回到“全”，此等限定的謬誤性就昭昭于天下了。進(jìn)一步的問(wèn)題在于，此等限定在買賣(互易)的狹窄領(lǐng)域內(nèi)的效力沒(méi)有經(jīng)過(guò)亞里士多德的平等公式的考驗(yàn)，馬克思并未證明買受人和出賣人具有同樣的要素，而是證明了他們交易的客體具有同樣的要素。出賣人擁有的物與買受人擁有的貨幣的共同要素，在馬克思的術(shù)語(yǔ)中，是人類一般勞動(dòng)，兩者在這個(gè)要素上的量一樣，交換才得以進(jìn)行。以等量勞動(dòng)交換了，交換主體的地位必然是平等的，否則會(huì)發(fā)生超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制(如同白居易的《賣炭翁》所寫(xiě)的)，所以，馬克思采用的是以客體的量的相同反推主體地位平等的路徑。這樣的證明路徑是否可行?答案是否定的，因?yàn)榘幢锐R克思采用的勞動(dòng)價(jià)值論更為盛行的主觀價(jià)值論，交易雙方對(duì)自己的交換物評(píng)價(jià)低，對(duì)他方的交換物評(píng)價(jià)高才能完成交易，所以，每一個(gè)完成的交換都是不等價(jià)交換。既然如此，從客體相等推出主體平等就是不可能的了。但雙方都從交易中得到了滿足，所以，交易盡管是不同等的，但是公平的。由此我們可以看出，“平等主體”的限定語(yǔ)不僅是以偏概全的產(chǎn)物，而且是勞動(dòng)價(jià)值論的產(chǎn)物。

現(xiàn)在離開(kāi)馬克思對(duì)買賣雙方平等的不成功證成，讓我們以亞里士多德的平等公式考察買賣(互易)當(dāng)事人雙方平等的可能性，他們必須具有同樣的要素才能達(dá)成平等。這些要素有:①對(duì)交易標(biāo)的信息的同等掌握。如果一方不知道交易的土地下有石油而另一方知道，則雙方在這一要素上不一樣;②具有同樣的交易經(jīng)驗(yàn)。新手和老手在這一要素上不一樣;③處于同樣的寬松情勢(shì)。急需對(duì)方交易物的人與對(duì)對(duì)方的交易物持可有可無(wú)態(tài)度的人在這一要素上不一樣。在交易場(chǎng)上，遇到交易雙方在這三個(gè)要素上完全一樣的情況是不常見(jiàn)的，通常的情況總是一方對(duì)于另一方有這樣那樣的優(yōu)勢(shì)，所以，多數(shù)交易是在不平等的當(dāng)事人之間展開(kāi)的，并非如同馬克思及其追隨者想象的那樣在平等者之間才可能達(dá)成交易，問(wèn)題在于不平等者之間達(dá)成的交易是否公平?西塞羅(公元前106—公元前43 年)在其《論義務(wù)》中轉(zhuǎn)述亞里士多德的話說(shuō)，如果被敵人包圍，必須以一明那的高價(jià)買一塞克斯塔利烏斯(約合0．547 公升)的水，可以緊急狀態(tài)來(lái)諒解這樣的難以置信的價(jià)格。此語(yǔ)等于說(shuō)緊急狀態(tài)讓高價(jià)成為公平的。但如果高價(jià)得過(guò)了度，則有顯失公平的法律制度制約之。該制度主要為了解決交易雙方占有信息、交易經(jīng)驗(yàn)、需求狀態(tài)的不均衡而設(shè)，是矯正當(dāng)事人間的不平等的武器，它的存在本身就證明了交易雙方當(dāng)事人日常性的自然不平等。

總之，“平等主體”的限制語(yǔ)是商品交換的平等觀的表現(xiàn)，此等平等觀曾從屬于商品經(jīng)濟(jì)的民法觀，但富有意味的是，商品經(jīng)濟(jì)的民法觀由于理論上的失敗在我國(guó)已銷聲匿跡，但其伴生物仍頑強(qiáng)地存在于我國(guó)民法總則的草案和民法理論中，盡管梁慧星團(tuán)隊(duì)的草案已拋棄它，但多數(shù)草案維持之。現(xiàn)在到了破除它的時(shí)候。

五、“法律地位平等”與“權(quán)利能力平等”之間的關(guān)系

三大草案都同時(shí)規(guī)定民事主體的法律地位一律平等和自然人的權(quán)利能力一律平等。這兩個(gè)規(guī)定的外延寬窄不一，民事主體既包括自然人，又包括法人和非法人團(tuán)體，當(dāng)然比自然人的范圍大。在只考慮“民事主體”中的“自然人”外延項(xiàng)的情況下，這兩個(gè)規(guī)定是否彼此重復(fù)呢?換言之，“法律地位”與“權(quán)利能力”是否一回事?

盡管有可能做出不重復(fù)的解釋，但起草者放棄了這種可能，承認(rèn)它們至少是部分地彼此重復(fù)。作為中國(guó)法學(xué)會(huì)民法總則草案藍(lán)本的王利明團(tuán)隊(duì)民法總則草案第3 條的評(píng)注者熊谞龍認(rèn)為，平等原則包括權(quán)利能力的平等、具體法律關(guān)系中民事主體的法律地位平等。這等于說(shuō)法律地位的平等與權(quán)利能力的平等是一回事，從邏輯上講，必須把第3 條改為“民事主體在具體法律關(guān)系中法律地位平等”才可避免重復(fù)，但起草者未這樣做!還給法律地位平等加了一個(gè)反面規(guī)定:一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。這個(gè)規(guī)定揭示了起草者對(duì)平等的理解:獨(dú)立!這個(gè)詞是破解我國(guó)的民法總則草案起草者的平等用語(yǔ)的密碼。所謂獨(dú)立，指兩個(gè)主體互不從屬，因此可以各自表達(dá)自己的意志。獨(dú)立在現(xiàn)代民法上具有意義，因?yàn)樵诹_馬私法中，實(shí)行有機(jī)論的家庭觀，家父權(quán)下的家子、奴隸并不獨(dú)立于家父，所以他們之間無(wú)合同，也無(wú)侵權(quán)行為，因?yàn)楹贤埠?，侵?quán)行為也好，都是公權(quán)力處理的事情。家子、奴隸如果竊取了家父的錢財(cái)，家父自可按照家法解決，無(wú)須國(guó)法。到現(xiàn)代，《巴西新民法典》第496 條、第499 條還有類似的規(guī)定。但在多數(shù)國(guó)家，有機(jī)論家庭被個(gè)體性家庭取代，家法已蕩然無(wú)存，國(guó)法取而代之，家庭成員之間的關(guān)系成為獨(dú)立主體間的關(guān)系。故2003 年的新《烏克蘭民法典》第1 條規(guī)定:“民事立法調(diào)整基于其參與人的法律上的平等、意思自治和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系(民事關(guān)系)”。2013 年的新《匈牙利民法典》第1 條也規(guī)定:“本法根據(jù)獨(dú)立原則和平等原則調(diào)整人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。這兩個(gè)立法例都以“獨(dú)立(或財(cái)產(chǎn)獨(dú)立)”作為民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的限定因素。當(dāng)然，它們也把“平等”作為這樣的限定因素，這出于社會(huì)主義國(guó)家的民法學(xué)對(duì)于平等的熱愛(ài)。富有意味的是，也屬于社會(huì)主義陣營(yíng)的朝鮮民法學(xué)沒(méi)有此等熱愛(ài)，故1990 年的《朝鮮民法典》第2 條規(guī)定:“朝鮮民主主義人民共和國(guó)民法調(diào)整機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體、公民之間在相互同等地位上形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。國(guó)家保障機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體、公民在民事法律關(guān)系中作為當(dāng)事人的獨(dú)立地位”。這個(gè)定義中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系未受“平等”的限定，但受“主體彼此獨(dú)立”的限定。所以，基于起草者對(duì)對(duì)象條款中的“平等”限定的“獨(dú)立”理解以及上述采用獨(dú)立作為民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的限定因素的三個(gè)外國(guó)立法例，我認(rèn)為把兩大草案中的民法對(duì)象定義中的“平等主體”解做“獨(dú)立主體”較好。

總之，上述第3 條所張揚(yáng)的所謂平等與法哲學(xué)理論中的“原因同樣導(dǎo)致結(jié)果同樣的”平等論無(wú)關(guān)，只聲張結(jié)果的平等，對(duì)原因的同樣不做絲毫考慮。在歷史上，面對(duì)原因的同樣與結(jié)果的同樣的矛盾，立法者只有兩種態(tài)度:要么挽起袖子來(lái)做成原因的同樣，例如給貧困者一筆錢達(dá)成他們與富人的平等;要么袖起手來(lái)無(wú)所作為，容忍現(xiàn)實(shí)中的自然不平等。像中國(guó)起草者通過(guò)呼喊“一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”的錯(cuò)誤口號(hào)來(lái)達(dá)成實(shí)質(zhì)平等的做法，在人類平等觀念史上尚屬首例。

那么，做怎樣的解釋才可使“法律地位平等”與“權(quán)利能力平等”兩個(gè)規(guī)定不彼此重復(fù)?答案很簡(jiǎn)單:采取人格(或主體資格)與權(quán)利能力的雙軌制就可解決這一問(wèn)題。申言之，即把“法律地位”解釋成人格，同時(shí)維持權(quán)利能力制度。這是意大利民法理論采用的體制。

在意大利的民法理論中，主體資格(Soggettività)是一個(gè)相當(dāng)于人格的現(xiàn)代詞匯。主體資格是平等的，權(quán)利能力可以是不平等的。用意大利法學(xué)家巴爾貝羅(DomenicoBarbero)的話來(lái)說(shuō)，主體資格是簡(jiǎn)單的“誰(shuí)”的問(wèn)題，解決能否存在問(wèn)題;權(quán)利能力是“多少”的問(wèn)題，其性質(zhì)允許由于身份因素受到限制。此等身份因素包括種族、性別、外國(guó)人、精神病狀態(tài)以及由于某些非行被法律判定的失權(quán)，還有人主張年齡和健康狀況也可以限制一個(gè)人的權(quán)利能力。換言之，主體資格解決“我”與“異類”問(wèn)題，權(quán)利能力解決論功行賞，論罪行罰問(wèn)題，受獎(jiǎng)?wù)叨啵軕驼呱佟?/p>

模仿這種模式并加以改造，得出的未來(lái)中國(guó)民法總則的規(guī)定是:自然人的法律地位(或主體資格)平等，如此，可滿足我國(guó)多數(shù)民法學(xué)者長(zhǎng)期持有的平等情結(jié)。自然人權(quán)利能力平等的規(guī)定也可保留，但必須給它加上“以未受立法、司法剝奪者為限”的但書(shū)，這樣的但書(shū)見(jiàn)諸圣格雷高里的話:“人人生而平等，但因罪而不平等”。也見(jiàn)諸1865 年的《意大利民法典》第1 條:“每個(gè)公民都享有民事權(quán)利，但以未因刑事判決剝奪的為限”。還見(jiàn)諸1990 年《朝鮮民法典》第19 條第2 款:公民的民事權(quán)利能力平等，法律設(shè)有限制的除外……

六、結(jié)論與建議

對(duì)平等的熱愛(ài)是社會(huì)主義國(guó)家和前社會(huì)主義國(guó)家民法的特色，我國(guó)民法理論也具有此等特色。但由于對(duì)平等問(wèn)題理性認(rèn)識(shí)的提高，我國(guó)民法學(xué)者的平等情結(jié)有所減緩，發(fā)生了從平等撤退的端倪。表現(xiàn)有二。其一，把平等原則從絕對(duì)的原則改為附有但書(shū)。中國(guó)法學(xué)會(huì)民法總則草案的藍(lán)本王利明團(tuán)隊(duì)的民法總則草案的第3 條原來(lái)是這樣規(guī)定的:民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。中國(guó)法學(xué)會(huì)的民法總則草案的第3 條則是這樣規(guī)定的:①民事主體的法律地位一律平等;……③法律對(duì)未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者、勞動(dòng)者等自然人有特別保護(hù)的，依照其規(guī)定。該條第3 款指稱的是民事屈從關(guān)系，由此承認(rèn)了不平等的民事關(guān)系的類型，完成了從絕對(duì)的平等原則的撤退。其二，梁慧星團(tuán)隊(duì)的民法總則草案去掉了民法對(duì)象規(guī)定上的“平等主體”限定，完成了從平等的第二次撤退。“撤退”，是相對(duì)于梁慧星教授的《民法總論》而言的。該書(shū)采用《民法通則》第2 條的民法對(duì)象定義，稱“民法是調(diào)整平等民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)則的總稱”。這是2011 年的事情，但在2015 年4 月23 日公布于法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)的梁慧星團(tuán)隊(duì)民法總則草案中，則去掉了對(duì)象定義中的平等主體假定。我為此等撤退歡呼!并希望繼續(xù)撤退，一直撤到對(duì)民事關(guān)系的常態(tài)是不平等，經(jīng)過(guò)國(guó)家的干預(yù)才達(dá)成平等的真理性認(rèn)識(shí)。

然而，梁慧星團(tuán)隊(duì)的對(duì)民法對(duì)象定義中“平等主體”限定語(yǔ)的去除將造成“理論塌方”，因?yàn)樽?986 年《民法通則》頒布以來(lái)，我國(guó)學(xué)界就是靠這四個(gè)字區(qū)分民法與經(jīng)濟(jì)法、行政法等部門法的，一旦去除了這四個(gè)字，民法與相鄰部門法的關(guān)系會(huì)重新陷入混沌。如何解決這一問(wèn)題?當(dāng)然，回到我1979 年學(xué)民法時(shí)的“一定范圍”界定是一種方案。通過(guò)外延列舉法解決平等限定闕如的問(wèn)題是另一種更可欲的方案。我自己就采用這一方案，把民法對(duì)象定義為“民法確定人、財(cái)產(chǎn)并調(diào)整人之間的關(guān)系。此等人之間的關(guān)系包括親屬關(guān)系、繼承關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系”。顯然可見(jiàn)，這一定義與三大草案的定義不屬一個(gè)類別，它們采用的是平行線說(shuō)，我采用的是十字架說(shuō)。這個(gè)定義未以平等籠罩被列舉的親屬關(guān)系、繼承關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系，但它們屬于眾所公認(rèn)的傳統(tǒng)民法內(nèi)容，列舉它們來(lái)說(shuō)明什么是民法，也可劃清民法與其他部門法的界線。

平等原則是憲法原則而非民法原則是中國(guó)以外的世界其他國(guó)家和地區(qū)(包括臺(tái)灣)的通說(shuō)。如果說(shuō)想象中的民法中的平等原則力圖實(shí)現(xiàn)的是私人間的平等，即橫向的平等，則憲法中的平等原則力圖實(shí)現(xiàn)的是立法權(quán)限制(立法權(quán)拘束說(shuō))，即禁止立法者在憲法規(guī)定的平等安全島(性別、種族、宗教信仰等)的范圍內(nèi)制造規(guī)制對(duì)象的不平等，張揚(yáng)的是縱向的平等。平等原則的這種所屬，臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽已告訴中國(guó)法學(xué)會(huì)民法總則草案的起草人之一王軼教授。他于某一年去臺(tái)灣參加學(xué)術(shù)會(huì)議，發(fā)言涉及民法的平等原則，蘇永欽在對(duì)王軼發(fā)言的評(píng)論中告知后者平等原則屬于憲法原則，王軼教授由此知道了平等原則的正確所屬。但他所屬的起草小組仍堅(jiān)持在民法總則草案中規(guī)定平等原則，理由是在中國(guó)，作為憲法原則的平等原則不能在司法中適用，為了達(dá)成此等適用，不得不把平等原則規(guī)定在民法中。但王軼教授又認(rèn)為，民法中的平等原則既是立法原則，又是司法原則，還是民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)應(yīng)遵循的原則。此語(yǔ)無(wú)非說(shuō)民法中的平等原則是縱橫交錯(cuò)的，作為立法和司法原則的平等原則是縱向的，作為民事活動(dòng)的基本原則的平等原則是橫向的。既然如此，這樣的縱橫交錯(cuò)的平等原則與憲法中單純縱向性的平等原則并不完全等值，以前者作為后者在民法中的替身，替得了嗎?如果替不了，作為民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)應(yīng)遵循的原則的平等原則又不真實(shí)，不如放棄規(guī)定這個(gè)原則。

最后要總結(jié)的是自然人權(quán)利能力一律平等的規(guī)則。我們看到，這一規(guī)則并非歸納的結(jié)果，而是演繹的結(jié)果，所以經(jīng)不起個(gè)別性還原。一旦還原，窘態(tài)百出，例外太多。我認(rèn)為可以保留這一條款，但必須給它加上但書(shū)，并去掉“一律”的絕對(duì)化表達(dá)。

進(jìn)行如上研究的目的是為制定更好的民法總則條文服務(wù)，所以最后，我建議對(duì)三個(gè)平等規(guī)定做如下的改進(jìn)處理。

對(duì)象條款可如此規(guī)定:本法調(diào)整作為獨(dú)立主體的自然人、法人和其他組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。它們包括親屬關(guān)系、繼承關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系。

平等原則條款可改為人格平等條款并如此規(guī)定:中國(guó)公民平等地享有法律人格，外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人享有此等人格以互惠為條件。如此可保留被放棄的平等原則的一個(gè)影子，尊重人們久有的平等依戀，但把“自然人”限縮成了公民，因?yàn)橥鈬?guó)人與無(wú)國(guó)籍人是不應(yīng)平等地與中國(guó)公民享有人格的!只有依互惠原則他們才可如此。

自然人權(quán)利能力平等條款可如此規(guī)定:自然人的權(quán)利能力平等，但受立法、司法剝奪者除外。

如上的修改建議都在最大程度保留中國(guó)法學(xué)會(huì)民法總則草案原條文成分的條件下提出，以便于接受，將來(lái)的發(fā)展應(yīng)是在民事立法和學(xué)說(shuō)上減少或消除宏觀平等規(guī)定，保留微觀平等規(guī)定，例如夫妻平等、債權(quán)人平等、業(yè)主平等，因?yàn)檎f(shuō)到底，宏觀平等規(guī)定是總則的附隨物?？倓t的規(guī)定被假想為從整個(gè)民法提取的公因式，事實(shí)上它們往往是從民法的某些部分提取的個(gè)別性規(guī)則，例如，所謂的平等原則不過(guò)是從買賣關(guān)系中提取的規(guī)則，把這樣的“窄取”的原則“寬用”，立馬穿幫，而把“窄取”的規(guī)則“窄用”，則不會(huì)發(fā)生這樣的結(jié)果。