◎ 文 《法人》見(jiàn)習(xí)記者 李立娟

《公約》和《承諾書》是在現(xiàn)有法律法規(guī)下的行業(yè)自我規(guī)制，是一種整頓亂象的自我完善，并無(wú)強(qiáng)制力，但可對(duì)行業(yè)健康發(fā)展起到引導(dǎo)作用，應(yīng)客觀看待其功效

智能手機(jī)以及互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的發(fā)展催生了APP應(yīng)用成業(yè)的興起，然而，APP應(yīng)用者在享受這些便捷服務(wù)的同時(shí)，病毒、信息被竊取、頻收惡意廣告等問(wèn)題也相繼發(fā)生，同時(shí)，APP應(yīng)用程序開(kāi)發(fā)商之間軟件權(quán)益糾紛也日益凸顯。

2014年11月26日，北京市網(wǎng)信辦、首都互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)召集50多家移動(dòng)客戶端、APP應(yīng)用商店、APP工場(chǎng)簽署了《北京市移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序公眾信息服務(wù)自律公約》（下稱《公約》）和《維護(hù)APP信息服務(wù)秩序、發(fā)揮APP積極社會(huì)作用承諾書》（下稱《承諾書》），在全國(guó)率先大力整治APP亂象。

《公約》以及《承諾書》中涉及互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)應(yīng)用的進(jìn)一步要求，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)企業(yè)如何應(yīng)對(duì)這種局面，以及行業(yè)如何自律成為他們首先應(yīng)當(dāng)思考的問(wèn)題。

行業(yè)自律整頓亂象

自2014年2月27日，中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組宣告成立，習(xí)近平總書記親自擔(dān)任組長(zhǎng)。

自6月起，北京市通信管理局、北京市公安局、北京市工商局、北京市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門，在國(guó)家主管部門的統(tǒng)一部署下，聯(lián)合開(kāi)展打擊治理移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)專項(xiàng)行動(dòng)。

2014年8月28日，國(guó)務(wù)院發(fā)出通告，授權(quán)重新組建的國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)全國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作，并負(fù)責(zé)監(jiān)督管理執(zhí)法。

互聯(lián)網(wǎng)的整頓是不可避免的趨勢(shì)，因此北京市網(wǎng)信辦、首都互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)根據(jù)現(xiàn)下的形式，召集各個(gè)APP應(yīng)用程序參與者，簽署了《公約》和《承諾書》。根據(jù)《公約》內(nèi)容，各簽約互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將通過(guò)推行真實(shí)身份信息認(rèn)證、確保技術(shù)安全、平臺(tái)安全、信息安全、應(yīng)用安全等，推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)信息安全有序流動(dòng)，承諾并請(qǐng)求用戶不利用APP制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播違法違規(guī)不良信息，不給任何有害信息提供傳播空間。

此外，《公約》還要求各簽約互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)堅(jiān)決抵制侵權(quán)盜版活動(dòng)，反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。作為行業(yè)自律的《自律公約》和《承諾書》可以說(shuō)是國(guó)家進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)調(diào)整規(guī)制的一部分。

針對(duì)APP應(yīng)用的法律規(guī)制，上海大邦律師事務(wù)所律師游云庭在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，可以適用互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)范對(duì)APP進(jìn)行規(guī)制，例如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行政投訴管理辦法》《侵權(quán)責(zé)任法》，這些都適用于APP應(yīng)用監(jiān)管，也就是對(duì)軟件的規(guī)制實(shí)際上是有相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制的，但是因?yàn)閳?zhí)行方面不嚴(yán)格或者受現(xiàn)在全社會(huì)侵權(quán)成本比較低的影響，這就導(dǎo)致現(xiàn)在違法的收益要比守法高很多?！豆s》和《承諾書》是在這些法律法規(guī)下的行業(yè)自我規(guī)制，是一種整頓亂象的自我完善。

北京東易律師事務(wù)所合伙人趙虎律師在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，首先應(yīng)該明確行業(yè)自律公約并不是法律，被認(rèn)為是一種行業(yè)的商業(yè)道德，這也就意味著他沒(méi)有強(qiáng)制力，更多的是起到引導(dǎo)的作用。如果違反公約的話，可以被認(rèn)為是違反行規(guī)或者商業(yè)道德。同時(shí)根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條：“違反誠(chéng)信原則、商業(yè)道德以及破壞經(jīng)濟(jì)秩序就可以被認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為”，進(jìn)入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的領(lǐng)域，因此這兩個(gè)行業(yè)自律文件可以與法律結(jié)合，從而引起一定的法律后果。

誰(shuí)運(yùn)營(yíng)，誰(shuí)負(fù)責(zé)

“法律規(guī)制的對(duì)象是人的行為，因此，APP應(yīng)用技術(shù)本身并不是規(guī)制對(duì)象，應(yīng)受規(guī)制的是利用技術(shù)所進(jìn)行的行為?！睂?duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授盧海君在接受《法人》記者的采訪時(shí)如是說(shuō)，數(shù)字時(shí)代所出現(xiàn)的法律問(wèn)題并非都是新問(wèn)題。

例如，電子商務(wù)本質(zhì)上是一種買賣行為，應(yīng)受《民法通則》《合同法》的約束。同理，利用APP應(yīng)用程序所進(jìn)行的行為，大多數(shù)可以在現(xiàn)行法中找到依據(jù)，因此，并非說(shuō)一旦出現(xiàn)一個(gè)新的APP應(yīng)用程序，就需要立新法來(lái)應(yīng)對(duì)這種問(wèn)題。涉及APP應(yīng)用技術(shù)所進(jìn)行的行為的法律規(guī)制，首先要明確其應(yīng)用這種技術(shù)進(jìn)行了何種行為，技術(shù)本身并不具有可歸責(zé)性，其是中立、中性的。

他進(jìn)一步解釋道，APP應(yīng)用程序，確實(shí)可能涉及觸犯?jìng)€(gè)人隱私、侵犯他人版權(quán)的問(wèn)題，但APP的開(kāi)發(fā)往往代表了一種新的商業(yè)模式，利用這種模式，可以進(jìn)行合法的商業(yè)行為，相信大多數(shù)APP運(yùn)營(yíng)商是為了合法營(yíng)利。當(dāng)違法行為出現(xiàn)或可能出現(xiàn)時(shí)，APP運(yùn)營(yíng)商應(yīng)該積極同權(quán)利人協(xié)商，進(jìn)行商業(yè)模式的創(chuàng)新，達(dá)到合作共贏。

在計(jì)算機(jī)的運(yùn)作過(guò)程中，由于APP的功能所致，將個(gè)人信息存儲(chǔ)到電子商務(wù)服務(wù)器中，這種行為是一種技術(shù)中性的行為，不應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行法律上的制裁。向用戶推送信息，如果是為了促進(jìn)交易，增多更多的交易機(jī)會(huì)，這樣運(yùn)用合法；但是將收集的個(gè)人信息用于非法用途或者售賣，這樣的行為是應(yīng)該反對(duì)的。

“‘誰(shuí)運(yùn)營(yíng)、誰(shuí)負(fù)責(zé)’對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以及技術(shù)服務(wù)提供商而言，要求其承擔(dān)一定的監(jiān)管責(zé)任，這是合情合理的；但如果要求其每時(shí)每刻進(jìn)行監(jiān)控，我個(gè)人認(rèn)為過(guò)于嚴(yán)格?！北R海君對(duì)《法人》記者說(shuō)。

APP運(yùn)營(yíng)商也屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，應(yīng)適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)》中有關(guān)避風(fēng)港原則的規(guī)定，同時(shí)，對(duì)于APP應(yīng)用程序中比較明顯的違法行為，其可以進(jìn)行一定的篩選、過(guò)濾，應(yīng)該進(jìn)行篩選與過(guò)濾。避風(fēng)港原則在整頓網(wǎng)絡(luò)亂象的同時(shí)，也給APP運(yùn)營(yíng)商留下了廣闊的發(fā)展空間。

游云庭亦認(rèn)為，現(xiàn)在對(duì)于應(yīng)用侵權(quán)整治的難度是相關(guān)部門管理的人數(shù)較少，同時(shí)移動(dòng)游戲的聯(lián)合運(yùn)營(yíng)方因?yàn)槔胬壊辉敢庀录?，這種情況下，對(duì)權(quán)益人來(lái)說(shuō)損失則會(huì)增大。“將APP的侵權(quán)與市場(chǎng)的相關(guān)資質(zhì)掛鉤，我個(gè)人認(rèn)為會(huì)起到一定作用。”

理性看待行業(yè)自律

盧海君認(rèn)為，“糾紛的解決上，協(xié)商是首要的選擇方式”。對(duì)于爭(zhēng)議的出現(xiàn)，還是鼓勵(lì)協(xié)商解決，因?yàn)閷?duì)于新的商業(yè)模式，公平的利益分享才是首要的解決目的。對(duì)于不同的利益群體、不同的行業(yè)之間利益的沖突，在沒(méi)有得到很好的解決的時(shí)候，政府的作用就是把他們組織起來(lái)，推動(dòng)達(dá)成一個(gè)各方較為接受的解決方案。

相對(duì)于“你死我活”的斗爭(zhēng)，協(xié)商解決這是一個(gè)比較好的解決方案，這是一種共贏、一種正和博弈的結(jié)果。

他同時(shí)說(shuō)，這兩個(gè)文件確實(shí)對(duì)建構(gòu)健康的網(wǎng)絡(luò)秩序起到一定的指導(dǎo)、調(diào)整作用。一種新的APP應(yīng)用程序的開(kāi)發(fā)運(yùn)營(yíng)，實(shí)際上就是代表一種新的商業(yè)模式，這種新的商業(yè)模式在發(fā)展的過(guò)程中難免會(huì)觸及傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的利益，當(dāng)然還有國(guó)家公益、公共利益、個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的考慮，這里最重要的一點(diǎn)是這一種商業(yè)模式出現(xiàn)之后，各種利益重新協(xié)調(diào)和新的利益格局的打造的問(wèn)題。

“所以，我認(rèn)為網(wǎng)新辦制定出這個(gè)公約，根本目的是推動(dòng)我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)向更加健康的方向發(fā)展，積極打造互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域和諧共生的環(huán)境?！北R海君表示。

此外，互聯(lián)網(wǎng)APP運(yùn)營(yíng)往往代表一種新的商業(yè)模式，在大多數(shù)情況下肯定會(huì)觸動(dòng)傳統(tǒng)利益的格局，但互聯(lián)網(wǎng)是未來(lái)發(fā)展的趨勢(shì)如果對(duì)APP運(yùn)營(yíng)商賦予一種較為嚴(yán)苛的審核責(zé)任，很可能導(dǎo)致一種新的商業(yè)模式的死亡，這樣可能會(huì)導(dǎo)致我們中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)地位。

《公約》中讓開(kāi)發(fā)者實(shí)現(xiàn)實(shí)名制，被認(rèn)為是規(guī)范很重要的一點(diǎn)，可以有效避免因開(kāi)發(fā)者匿名而規(guī)避相關(guān)責(zé)任。

“另外，對(duì)開(kāi)發(fā)市場(chǎng)也有必要適用嚴(yán)格的責(zé)任，因?yàn)橹挥袘?yīng)用商店、市場(chǎng)做到規(guī)范了，其應(yīng)用才能夠做到規(guī)范?！庇卧仆ジ嬖V《法人》記者。