文|馬秀峰

律師擔任合適成年人的非適格性

文|馬秀峰

自2002年合適成年人制度引入我國后，律師擔任合適成年人適格性問題，一直爭議不斷。目前我國未成年人司法實踐改革中多數(shù)地區(qū)并不排斥律師的適格性。然這種觀點是不符合合適成年人制度產(chǎn)生的初始理念、適格標準、我國已有法律法規(guī)及國際趨向。排除律師擔任合適成年人才是我國司法實踐的應有走向。

合適成年人制度產(chǎn)生的初始理念對律師適格性的排斥

合適成年人制度產(chǎn)生的初始問題是未成年人合法權(quán)益如何在偵查程序中，于良好、有效、客觀、公正的溝通中得到更好保護的問題，而不是為了保護從而限制或減少溝通的問題。該制度自1984年于英國起源以來，其對象、外延等都再很大的成程度上有不斷擴大的現(xiàn)象和趨勢。然該制度設置的初衷致始未變：為了在偵查過程中保護特殊人群的合法權(quán)益，從而使某些符合法律規(guī)定的人參與到訊問過程，來達到保護該類特殊人群的目的。結(jié)合該制度設計的初衷，筆者認為：合適成年人制度的基本概念最為核心的內(nèi)容應為——在缺少適當成年人參與的情形下，偵查機關(guān)不得對未成年人犯罪嫌疑人、精神障礙犯罪嫌疑人進行詢問。從這一核心內(nèi)容出發(fā)，適當成年人參與到該制度中，其作用應該有三：幫助該類特殊人群更好的和偵查機關(guān)進行良好有效的溝通，如從心理上、知識上、情感上等等；盡最大可能與偵查機關(guān)共同營造“公平合理”的訊問條件或氛圍，抑或說盡可能地防止偵查機關(guān)利用職權(quán)、不對等資源等進行不公平不合理地訊問；在幫助監(jiān)督的基礎上保持自身的“客觀中立”的立場。此時，適當?shù)某赡耆私^非是秉承著“與偵查機關(guān)對抗”的理念參與進來，而是秉承著“幫助、監(jiān)督、中立、公正、協(xié)作”的理念參與該制度。適當成年人參與該制度的功效亦受此理念直接影響，可通過下述12字描述——良好有效、公平合理、客觀中立。簡而言之，該制度設計的初始理念決定了合適成年人制度與律師在場權(quán)制度的本質(zhì)不同以及律師參與合適成年人制度的非適格性。

合適成年人制度之適格性標準對律師適格性的排斥

合適成年人制度的設計初衷就可大致決定合適成年人的組成。當然為使得這一范圍更加的確切，我們可參照律師在場權(quán)制度，來排除一些非適格的成年人。2012新《刑事訴訟法》相對確立了我國“律師在場權(quán)制度” ，雖然該制度并不如英美法系國家那么完備，也不如法、德、俄等進行較為徹底的改革。但2012年《刑事訴訟法》及《律師法》對該項制度的規(guī)定已基本確定了：律師參與到偵查程序的作用和職責是與合適成年人參與偵查程序的作用和職責相悖離的。該種悖離主要有對抗性、私利性、關(guān)聯(lián)性等的表現(xiàn)。

對抗與否。2012年《刑事訴訟法》第33 、35、36、37條分別規(guī)定了律師介入偵查程序的時間、身份、職責、權(quán)力等。上述四條整體上表現(xiàn)為：律師何時能夠以辯護人身份介入訴訟程序展開對偵查權(quán)侵犯性和擴展性的對抗。司法實踐中律師對抗偵查權(quán)的常有做法，就是盡最大可能減少嫌疑人與偵查機關(guān)的溝通，從口供源頭做起防止誘供騙供情形出現(xiàn)。與此相反，合適成年人制度則是要營造氛圍幫助溝通。該制度既要有利于保護特殊人群的合法權(quán)益也要有利于偵查機關(guān)偵破案件。兩者若偏廢其一，合適成年人制度存在的意義就會大打折扣。前者體現(xiàn)對抗性，是為了盡量減少溝通；后者體現(xiàn)包容性，是為了進行良好、公正的溝通。如若律師介入合適成年人制度，勢必會干擾合適成年人應有作用的發(fā)揮。

主觀（私利）與否。律師在場權(quán)制度誕生的最直接的客觀因素在于：偵查機關(guān)握有采取強制措施的權(quán)力和國家偵查機器的優(yōu)勢資源。而犯罪嫌疑人在偵查詢問中正好處于劣勢地位。為了平衡偵查機關(guān)權(quán)力的正常行使、防止“強迫自證其罪”等現(xiàn)象的出現(xiàn)、保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。律師在場權(quán)不僅僅是被視為律師獨立的訴訟權(quán)利，具有權(quán)利價值屬性；更被視為制衡偵查機器運行的有效制度設計。這種制度設計是從“私權(quán)”的保護為出發(fā)點，通過律師這種“市場主體”作用的發(fā)揮來實現(xiàn)。整體上亦是“私權(quán)”對抗“公權(quán)”的一種制度表現(xiàn)。通?！八綑?quán)”保護——犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利及其他合法權(quán)益的保護，與“貨幣”——律師主觀客觀投入的價值體現(xiàn)，相掛鉤。亦可說，律師在場權(quán)制度中，律師主客觀投入是一種市場商品的外在表現(xiàn)，犯罪嫌疑人需要通過貨幣來購買。最終形成“商品”對抗“公權(quán)”從而保護私權(quán)的模式。

然而，合適成年人制度的整體模式運行，應該是“社會力量”輔助“私權(quán)更好發(fā)揮”、“公權(quán)良性運行”從而保護私權(quán)、偵破案件的模式。該制度介入的“社會力量”應是一種保持客觀中立第三方力量，而不是通過貨幣購買的“商品”，具有私利的屬性。私利會打破“合適成年人”客觀中立的屬性。正如《1984年警察與刑事證據(jù)法守則C》明確規(guī)定：“律師以及以此身份前來警察署的探訪者”不得擔任合適成年人。 總而言之，主觀私利也決定了律師擔任合適成年人的非適格性。

關(guān)聯(lián)與否。關(guān)聯(lián)是指：合適成年人對案件本身、案件訴訟程序及案件的處理結(jié)果具有直接的利害關(guān)系。合適成年人客觀中立的角色定位，決定了其不能與案件本身、案件訴訟程序及案件的處理結(jié)果有直接的厲害關(guān)系。不論合適成年人制度抑或律師在場權(quán)制度都要求合適成年人及律師對案件不能具有關(guān)聯(lián)性。那么此時問題便是律師在不具有關(guān)聯(lián)性的情況下，為何不能作為適格成年人參與到案件中？此時的決定因素基本上有二：律師具有私利屬性（上文已闡述）律師屬于特殊職業(yè)，其自身的職業(yè)習慣、思維、知識儲備等已經(jīng)決定律師在溝通中很難排除其提供專業(yè)建議的可能和專業(yè)思考的潛意識。合適成年人制度存在意預產(chǎn)生的功效是：避免因為未成年的不理性和表達缺陷所帶來了權(quán)益受損。對于偵查程序中的未成年人和偵查機關(guān)而言，合適成年人只是起到輔助、監(jiān)督的作用，只是通過協(xié)助的方式，盡可能幫助未成年人以理性的狀態(tài)，在公正、合理、舒適的環(huán)境下接受偵查機關(guān)的訊問，以此達到既利于權(quán)益保護又利于案件偵破的雙贏狀態(tài)。單從律師這一角度出發(fā)，如若律師作為合適成年人，律師的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)習慣就可能會使律師在偵查訊問中跨越合適成年人的職責范圍，不僅不能輔助未成年人理性溝通，甚至會出現(xiàn)通過專業(yè)的建議和指導而抹殺掉偵查機關(guān)訊問犯罪嫌疑人挖掘事實真相的可能性。

同時律師是否能夠以非律師身份擔任合適成年人？本文持有否定的觀點。在訴訟程序中，是否以律師身份出現(xiàn)，這可以主觀選擇。但職業(yè)習慣和職業(yè)思維方式卻很難做到主觀排除。所以，即便是不具有關(guān)聯(lián)性，律師的職業(yè)習慣和職業(yè)思維也決定了律師擔任合適成年人的非適格性。

我國現(xiàn)有法律規(guī)定對律師適格性的排斥

縱觀我國相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于律師在場權(quán)制度及合適成年人制度規(guī)定的發(fā)展變化，我們不難得出如下結(jié)論：律師在場權(quán)制度與合適成年人制度，隨著《刑事訴訟法》、《未成年人保護法》的不斷發(fā)展和完善，二者的界限，尤其是兩者參與主體的界限越來越清晰。然，2012年《刑事訴訟法》第270條關(guān)涉合適成年人組成范圍的內(nèi)容依然帶來了律師能否成為合適成年人的疑問。從立法解釋的角度來看，對比33條——律師在場權(quán)制度、270條——合適成年人制度的職能、理念等的不同，我們便可推定出：270條暗含著排除律師的思維邏輯。

2012年《刑事訴訟法》第96條與2012年《刑事訴訟法》第33條相比，律師在場權(quán)制度的基本職能、精神、內(nèi)容、律師介入時間等等并沒有太大的出入。然合適成年人制度則不斷的發(fā)展完善。1996年《刑事訴訟法》第14條第2款對合適成年人制度使用的是“可以通知法定代理人到場”；2006年《未成年人保護法》第56條將“可以通知”發(fā)展為“應當通知”；2007年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第182條同樣使用“應當通知”，同時合適成年人的主體由“監(jiān)護人”擴大至“監(jiān)護人、家人和教師”；2012年《刑事訴訟法》第270條繼續(xù)使用“應當通知”詞匯，同時進一步明確和擴大合適成年人的組成。 2012年《未成年人保護法》第56條規(guī)定“應當依照刑事訴訟法的規(guī)定……”至此，我國合適成年人的適格范圍便由2012年《刑事訴訟法》確定下來。由上文分析可知：律師在場權(quán)制度的基本職能是律師置于犯罪嫌疑人一方，從而更好的起到私權(quán)對抗公權(quán)的作用和保護私權(quán)的目的。而合適成年人制度的基本職能是合適成年人置于私權(quán)與公權(quán)之間，從而更好的起到平衡的作用，既尊重私權(quán)又利于公權(quán)行使。從這兩種制度的發(fā)展變化以及2012年《刑事訴訟法》第33條和270條的比較分析來看。270條規(guī)定應該是排斥律師的存在。如若律師可以擔任合適成年人，針對未成年人和精神病人的案件，在第一次詢問或采取強制措施之日起，律師參與訴訟程序。那么此時律師在私權(quán)”與公權(quán)之間的身份定位勢必模糊不清。33條和270條兩者界限越來越清晰的區(qū)別存在的意義之一就是為了避免此種情況的出現(xiàn)。律師要有律師責任與價值，合適成年人要有合適成年人的責任與價值。兩者在“未成年人、精神病人”的案件中扮演者不同的角色。至于實踐中各地對“律師擔任合適成年人的探索”，筆者認為這是不符合我國法律規(guī)定，同時這條道路亦將行至末路。

我國合適成年人制度的實踐效果對律師適格性的排斥

合適成年人制度在我國發(fā)展的2012年歷程中，律師適格與否的問題不僅在理論上一直爭議不斷，在實踐上更有涇渭分明表現(xiàn)。

形式上全參與職能上半?yún)⑴c。形式上全參與是指：試點地區(qū)合適成年人基本上都有律師擔任。職能上半?yún)⑴c是指：律師擔任合適成年人參與訴訟，僅僅起到監(jiān)督公權(quán)力在詢問中合法進行的作用，同時擔任合適成年人的律師都是由法律援助中心指派。該種模式主要存在于北京市、浙江義烏市等等。然而北京市、義烏市在試點時期下發(fā)的有關(guān)合適成年人制度的文件，并沒有對律師和合適成年人在訴訟中的各自職作出明確的劃分。以至于司法實踐中出現(xiàn)了大量律師即擔任合適成年人又同時在案件后期擔任辯護律師的情況。這樣勢必會影響案件的及時辦理和公權(quán)力的有效行使。

形式上的半?yún)⑴c職能上的全參與。形式上的半?yún)⑴c是指：試點地區(qū)合適成年人并非只有律師擔任，律師只占有其中部分比例，其他參與主體可由教師、婦聯(lián)、法工委等等組成。職能上的全參與是指：律師擔任合適成年人時，應將發(fā)揮監(jiān)督、協(xié)助、安撫、幫助等等職能。比如廈門市在試點時就是采用該種模式。同時廈門市有關(guān)合適成年人試點文件中也明確區(qū)分了合適成年人與辯護律師的不同角色定位與職責。簡而言之，律師可以律師的身份擔任合適成年人，但該律師不得同時擔任同一案件的辯護律師。此種模式的優(yōu)勢在于清晰的區(qū)分了合適成年人與辯護律師的不同角色定位。由上文分析可知“合適成年人的中立屬性”與“律師的職業(yè)思維慣性、市場私利屬性”之間不可調(diào)和的矛盾，此點便決定了律師以律師身份擔任合適成年人在理論上的極大困境。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法守則C》對此就有明確規(guī)定：律師不可以律師身份擔任合適成年人。

混合模式?；旌夏Ｊ绞侵福郝蓭熞赞q護律師的身份介入訴訟程序，同時在部分訴訟程序中，辯護律師又承擔著合適成年人的職責。重慶市在試點時采用這種模式。具體是指：公安機關(guān)在提請批準逮捕程序后，檢察機關(guān)應當及時通知辯護律師，檢察機關(guān)詢問未成年人時辯護律師應當在場，從而保證詢問程序的合法性，同時該階段辯護律師還起到協(xié)助溝通、安撫等作用。此種模式在改革中具有實施的便捷性，但該種模式極大的缺陷就是律師身份和合適成年人身份的簡單疊加，并沒有對合適成年人制度與律師在場權(quán)制度做深入的研究。

上海模式。上海市在試點改革時明確區(qū)分合適成年人與辯護律師在訴訟程序中的不同職責，同時合適成年人在整個訴訟程序中也不得為辯護律師。如此以來，上海模式就從法規(guī)文件和實踐中排除了律師擔任合適成年人的客觀可能性。 在同一未成年案件中，合適成年人和辯護律師就可以在相同程序中各司其職。

從未成年人司法改革的實踐效果、未來發(fā)展趨向以及合適成年人制度理論觀點國際趨向上來看，在試點改革的前期“形式上全參與職能上半?yún)⑴c”、“形式上的半?yún)⑴c職能上的全參與”、“混合模式”都是可取的，任何改革都不是一蹴而就，律師擔任合適成年人可以兼顧改革初期司法資源利用的有效性及實踐的便捷性。本文所述四種模式，只有上海模式在試點初期就對律師在場權(quán)制度和合適成年人制度做了充分、清晰、明確的界分。筆者認為上海模式是非?？扇〉?。綜上可知：從我國未成年人刑事司法改革的經(jīng)歷和未來趨向來看，改革實踐效果亦決定了律師擔任合適成年人的非適格性。

從2002年我國合適成年人制度開始探索至今，對于律師擔任合適成年人的適格性問題仍爭論不斷。目前國內(nèi)多數(shù)改革試點區(qū)域仍然采用“律師可以擔任何合適成年人”的觀點。筆者認為這種現(xiàn)象的存在只是短暫性的，這并不符合合適成年人制度存在的初始理念、職能、價值和整體發(fā)展趨向。在合適成年人制度的理論及司法實踐發(fā)展的成熟階段，應當完全排除律師擔任合適成年人，同時亦應排除律師以非律師身份擔任合適成年人。

“合適成年人參與制度之參與主題研究”項目部分成果（橫向課題項目編號K-04-14-044-14）

（上海政法學院；指導老師：馮曉崗）