揚名杰段維明

《征信業(yè)管理條例》法律缺陷評析

揚名杰段維明

2013年1月21日，國務(wù)院頒布《征信業(yè)管理條例》（以下簡稱《條例》），自2013年3月15日起實施?！稐l例》的頒布實施，解決了征信業(yè)發(fā)展中無法可依的問題，彌補了征信行業(yè)法律監(jiān)管的空白。近年來，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國征信業(yè)和征信法律制度從無到有，逐步發(fā)展，作用日益顯現(xiàn)，征信市場初具規(guī)模。根據(jù)中國人民銀行2013年12月12日發(fā)布《中國征信業(yè)發(fā)展報告》數(shù)據(jù)，據(jù)不完全調(diào)查，截至2012年底，我國有各類征信機構(gòu)150多家，征信行業(yè)收入約20多億元。目前我國征信機構(gòu)主要分三大類:第一類是政府背景的信用信息服務(wù)機構(gòu)20家左右。第二類是社會征信機構(gòu)50家左右，其業(yè)務(wù)范圍擴展到信用登記、信用調(diào)查等。第三類是信用評級機構(gòu)70多家，其中8家從事債券市場評級業(yè)務(wù)，收入、人員、業(yè)務(wù)規(guī)模相對較大；其余從事信貸市場評級業(yè)務(wù)，主要包括借款企業(yè)評級、擔保公司評級等。我國征信業(yè)發(fā)展時間不長，與主要發(fā)達征信國家相比，我國征信法律制度建設(shè)還存在一些問題，與加快信用制度體系建設(shè)和社會信用體系建設(shè)的實際要求還有一些差距，一定程度上影響著征信業(yè)的健康發(fā)展。以《征信業(yè)管理條例》為例，其法律缺陷與制度體系不足主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

一、《條例》的效力級別偏低

目前，我國雖然有許多法律涉及信用方面的內(nèi)容，但還沒有一部規(guī)范全社會信用體系建設(shè)尤其是征信制度建設(shè)方面的法律。征信機構(gòu)對信用信息的采集、披露、管理等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上缺乏國家法律層面上的支持與規(guī)范。當這些征信行政法規(guī)、部門規(guī)章與國家基本法律制度尤其是《憲法》賦予的公民權(quán)益保護相關(guān)規(guī)定相沖突時，就會極大地降低法律效力與公信力。根據(jù)我國《立法法》有關(guān)規(guī)定，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律，當前征信法律制度仍停留在行政法規(guī)、部門規(guī)章層面上，說明國家目前尚未將征信體系和征信法律制度納入金融基本制度。由于征信法律的缺位，一定程度上影響降低和削弱了行政法規(guī)、部門規(guī)章，對征信業(yè)務(wù)、征信機構(gòu)及征信市場的規(guī)范、指導、教育、強制的管理效力。如信用評級機構(gòu)目前按照一般中介機構(gòu)在工商管理部門登記注冊，信用評級業(yè)務(wù)則由不同的監(jiān)管部門監(jiān)管，企業(yè)債券評級由發(fā)改委監(jiān)管、上市公司債券評級由證監(jiān)會監(jiān)管、企業(yè)短期融資券評級由人民銀行監(jiān)管等，監(jiān)管處于多頭分散和較為混亂的狀況。從國際經(jīng)驗看，立法應(yīng)先行，根據(jù)我國當前征信業(yè)務(wù)發(fā)展的客觀實際和需求，亟待早日制定征信法律制度。

二、《條例》的制度對象狹窄

1.征信信息采集面較窄

我國人民銀行建成的金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫堪稱是迄今為止世界上規(guī)模最大、覆蓋面最廣的征信系統(tǒng)，但采集的征信信息還較為狹窄。目前，個人信用數(shù)據(jù)庫采集的信息主要有以下幾類：一是個人基本信息，包括個人的姓名、證件類型及號碼、通訊地址、聯(lián)系方式、婚姻狀況、居住信息、職業(yè)信息等。二是貸款信息，包括貸款發(fā)放銀行、貸款額、貸款期限、還款方式、實際還款記錄、擔保信息等。三是信用卡信息，包括發(fā)卡銀行、授信額度、還款記錄等。四是信貸領(lǐng)域以外的信用信息，當前個人信用數(shù)據(jù)庫僅限對部分試點地區(qū)的個人電信用戶繳費信息、個人住房公積金信息、個人參加養(yǎng)老保險的信息等進行了積極采集，范圍相當狹小。雖然《條例》對采集個人信用數(shù)據(jù)范圍給予開放性規(guī)定，即只要不屬于《條例》禁止和不得采集的信息，征信機構(gòu)都可以采集。然而由于太過原則抽象，對采集一些個人敏感信息未作明確規(guī)定，出于對個人隱私權(quán)的尊重與保護，征信提供者現(xiàn)依法能向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫、其他征信機構(gòu)提供的僅僅是銀行信貸信用信息，以致目前我國征信系統(tǒng)的信息覆蓋面主要集中在銀行信貸系統(tǒng)，而對于個人其他經(jīng)濟活動和社會活動尚缺乏信用報告。

2.《條例》信息提供者管理對象狹窄

根據(jù)《條例》第二條規(guī)定，本條例應(yīng)適用于在我國境內(nèi)所有從事個人或企業(yè)信用信息的采集、整理、保存和加工，并向信息使用者提供的征信業(yè)務(wù)及相關(guān)活動。規(guī)范的對象主要是征信機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動及對征信機構(gòu)的監(jiān)督管理。按《條例》規(guī)定所有采集信用信息的單位和組織均應(yīng)向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供信用信息?？墒窃摋l例第三十條又對其適應(yīng)范圍和規(guī)范對象作出縮小性規(guī)定，對“不從事信貸業(yè)務(wù)的證券、保險、信托、擔保等金融機構(gòu)向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供、查詢信用信息以及金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫接收其提供的信用信息的具體辦法，由國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院有關(guān)金融監(jiān)督管理機構(gòu)依法制定”。由于當前上述金融機構(gòu)信用信息提供、查詢使用的管理辦法尚未制定出來，因此金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫尚未能依法接收其提供的信用信息，這就使得《條例》適應(yīng)、規(guī)范的對象相對變窄。

三、《條例》征信業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則不盡合理完善

1.明示同意、默示同意并用，主體責任混淆不清

實行征信制度的當代世界各國，普遍重視對個人隱私權(quán)和企業(yè)商業(yè)秘密的尊重與保護，均對采集個人信息應(yīng)當經(jīng)信息主體本人同意作出相應(yīng)規(guī)定?！皻W洲模式”是典型的政府主導型，適用明示同意方式。如歐盟法令明確規(guī)定，除非取得個人以書面或其他方式明確授權(quán)的“明示同意”，不得征集和披露有關(guān)信息主體種族、政治觀點、宗教及哲學信仰、健康等個人敏感信息。“美國模式”是典型的市場主導型，適用默示同意方式。在美國，征信機構(gòu)采集數(shù)據(jù)時，可以不經(jīng)過被收集者個人的同意，私人數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)采集者的基本財產(chǎn)。美國法案規(guī)定，信息增加使用范圍，持有信息的金融機構(gòu)須（以登報、發(fā)信等各種形式）告知信息所有者，應(yīng)盡事先通知義務(wù)，既定時期內(nèi)沒有表示不同意，視為同意。而我國則兼采二者之長，既規(guī)定采集個人信息須經(jīng)本人明示同意、有規(guī)定須經(jīng)默示同意，貌似全面，實則華而不實?！稐l例》第十三條規(guī)定：“采集個人信息應(yīng)當經(jīng)信息主體本人同意，未經(jīng)本人同意不得采集。但是，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定公開的信息除外?！蓖瑫r第十五條又規(guī)定：“信息提供者向征信機構(gòu)提供個人不良信息，應(yīng)當事先告知信息主體本人。但是，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定公開的不良信息除外?！睆倪壿嬯P(guān)系而言，明示同意已經(jīng)涵蓋了默示同意，即使用了明示同意權(quán)，則無需再推定獲得默示同意。因此，兩種同意權(quán)的行使，《條例》只需擇一規(guī)定即可，無需面面俱到。當前，我國征信業(yè)實行的是雙軌運行體系，即以政府主導的國家征信機構(gòu)為核心、以市場主導的民營征信機構(gòu)為補充輔助的運行模式，此兩者的職責應(yīng)有區(qū)別和不同。其次，《條例》也未明確規(guī)定“事先通知”的方式和推定默示同意的時間期限，必然導致信息提供者各顯神通，通知方式不一，導致主體責任不清，糾紛紛呈，出現(xiàn)混亂局面。

2.企業(yè)不良信息保存期限未作明確規(guī)定，給企業(yè)融資帶來負面影響

《條例》第十五條僅規(guī)定：“征信機構(gòu)對個人不良信息的保存期限，自不良行為或者事件終止之日起為5年；超過5年的，應(yīng)當予以刪除?！倍鴮ζ髽I(yè)不良信息的保存期限未作明確規(guī)定，這就導致企業(yè)不良信息記載為終身制，必然給企業(yè)帶來某些負面影響，一定程度上給商業(yè)銀行企業(yè)信貸業(yè)務(wù)操作與監(jiān)管部門行政執(zhí)法帶來障礙和混亂。根據(jù)國家銀監(jiān)會現(xiàn)行規(guī)定，企業(yè)有不良信貸記錄的，向銀行融資將受到一定限制。例如銀監(jiān)會《商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引》第二十二條規(guī)定：“商業(yè)銀行受理的并購貸款申請應(yīng)符合以下基本條件：（一）并購方依法合規(guī)經(jīng)營，信用狀況良好，沒有信貸違約、逃廢銀行債務(wù)等不良記錄?！苯鹑趯嵺`中就有銀監(jiān)部門據(jù)此規(guī)定給予商業(yè)銀行行政處罰的案例。

2013年4月24日至6月9日西藏銀監(jiān)局在對中國工商銀行西藏自治區(qū)分行進行現(xiàn)場檢查時，就認定云銅集團并購貸款“借款人信貸準入基本條件與相關(guān)規(guī)定不符”?！吨袊y行業(yè)監(jiān)督管理委員會西藏監(jiān)管局關(guān)于中國工商銀行股份有限公司西藏自治區(qū)分行信貸合規(guī)現(xiàn)場檢查事實與評價》認定與銀監(jiān)會《商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引》第二十二條“商業(yè)銀行受理的并購貸款申請應(yīng)符合以下基本條件：（一）并購方依法合規(guī)經(jīng)營，信用狀況良好，沒有信貸違約、逃廢銀行債務(wù)等不良記錄”之規(guī)定不符。經(jīng)調(diào)查了解，該23筆不良貸款信息在人行征信查詢系統(tǒng)顯示為已結(jié)清不良貸款，結(jié)清時段為1998-1999年度，屬于云銅集團改制之前的征信記錄，此后該客戶無不良貸款信息和不良貸款記錄，客戶形態(tài)為“正?！?。

商業(yè)銀行能否比照個人不良信息的保存期限規(guī)定向企事業(yè)法人發(fā)放貸款呢？商業(yè)銀行實施《征信業(yè)務(wù)管理條例》能否適用類推原則？企事業(yè)法人是否該一事定終身？只要有不良信息記錄就永遠不能融資、就該永遠不得翻身？《條例》第十五條規(guī)定不僅給企業(yè)帶來負面影響，也給商業(yè)銀行帶來負面影響。這些問題亟待法律及行政法規(guī)予以明確。

3.限定信息使用者合法使用個人信息不合理

《條例》第二十條規(guī)定：“信息使用者應(yīng)當按照與個人信息主體約定的用途使用個人信息，不得用作約定以外的用途，不得未經(jīng)個人信息主體同意向第三方提供?！绷⒎ㄔ馐菫榱朔e極保護個人信息主體的隱私權(quán)，但限制信息使用者合法使用個人征信報告，實則不合理，也與《商業(yè)銀行法》、《民法通則》、《合同法》、《擔保法》等有關(guān)規(guī)定不相符合。例如我國法律規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)無需征得債務(wù)人同意，只需通知債務(wù)人。若按《條例》第二十條之規(guī)定，當信息主體本人為債務(wù)人、信息使用者為債權(quán)人時，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)就必須要征得債務(wù)人同意，因為債權(quán)包含著信息主體本人的借貸或買賣等個人信息，否則就是對條例的違反。這樣，《條例》如此規(guī)定既與上位法律相沖突，也因限制信息使用者合法權(quán)益的行使而不合情、不合理。

四、金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫運行機制不夠清晰完善

1.國家主導與市場主導征信機構(gòu)的經(jīng)營模式混淆不清

《條例》第二十九條規(guī)定：“從事信貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)應(yīng)當按照規(guī)定向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供信貸信息。從事信貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫或者其他主體提供信貸信息，應(yīng)當事先取得信息主體的書面同意，并適用本條例關(guān)于信息提供者的規(guī)定?！蹦壳拔覈餍艡C構(gòu)主要有三大類，一是以國家為主導的征信信息服務(wù)機構(gòu)，即金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫；二是以市場為主導的民營征信機構(gòu)；三是以市場為主導的信用評價機構(gòu)。該條第一款規(guī)定的接收從事信貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)提供信貸信息的權(quán)利主體只有一個機構(gòu)——金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，而第二款則將接受主體擴大到“其他主體”。銀行向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供貸款信息有法規(guī)依據(jù)，一是依據(jù)《中國人民銀行個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》有關(guān)規(guī)定，二是依據(jù)本條第一款的規(guī)定，而要求銀行業(yè)對“其他主體”提供貸款信息則明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)。相反《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)都嚴格規(guī)定商業(yè)銀行應(yīng)當為客戶保密。顯然該條第二款之效力值得商榷。國家為主導的信息服務(wù)機構(gòu)與市場為主導的社會征信機構(gòu)經(jīng)營模式與職能是不一樣的，該條規(guī)定將二者混為一談，沒有厘清政府與市場的楚河漢界。

其次，此條規(guī)定還存在邏輯錯誤，第二款規(guī)定：“從事信貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫或者其他主體提供信貸信息，應(yīng)當事先取得信息主體的書面同意，并適用本條例關(guān)于信息提供者的規(guī)定。”這個“并”字表達的是前后規(guī)定必須同時適用執(zhí)行且缺一不可。根據(jù)本條例第十三、十四條規(guī)定，采集報送個人信息須經(jīng)本人同意；而采集企業(yè)信息，根據(jù)二十一條規(guī)定則不需要經(jīng)本人同意。第二十九條不分提供個人信息還是企業(yè)信息，一律規(guī)定“應(yīng)當事先取得信息主體的書面同意，并適用本條例關(guān)于信息提供者的規(guī)定”，存在明顯錯誤。若“適用本條例關(guān)于信息提供者的規(guī)定”，提供企業(yè)信息無需事先取得信息主體的書面同意；若使用本條規(guī)定，提供企業(yè)信息就應(yīng)當事先取得信息主體的書面同意?？梢娫摋l規(guī)定既存在邏輯錯誤又存在前后矛盾沖突的錯誤。

2.只規(guī)定了信息提供者的義務(wù)，沒有規(guī)定其權(quán)利

在當代法治社會，權(quán)利與義務(wù)是對等的。但是，本條例通篇只規(guī)定了信息提供者的義務(wù)與法律責任，而只字不提其權(quán)利，不能不說這是《條例》的一個缺陷和不足之處。是信息提供者在《條例》規(guī)范中本身就不該享有權(quán)利？或其本來就沒權(quán)利可言何來享受？至少信息提供者有免費查詢、使用征信的權(quán)利?？蛇@一權(quán)利并未得到本條例的認可與保障。根據(jù)國際經(jīng)驗，信息提供者都可以免費查詢和使用征信信息?！稐l例》對信息提供者權(quán)利規(guī)定的欠缺，顯然有悖于“法律面前人人平等”的法治精神。

五、監(jiān)管對象過廣可能出現(xiàn)執(zhí)行難題

《條例》十分重視對征信業(yè)的監(jiān)督管理，用專章進行了具體的規(guī)定。但由于監(jiān)管適用對象過于寬廣，可能因難以操作導致執(zhí)行難，從而影響法律的權(quán)威，影響本條例的教育、指導、規(guī)范效果。第三十四條：“經(jīng)營個人征信業(yè)務(wù)的征信機構(gòu)、金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫、向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供或者查詢信息的機構(gòu)發(fā)生重大信息泄露等事件的，國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門可以采取臨時接管相關(guān)信息系統(tǒng)等必要措施，避免損害擴大?！痹摋l監(jiān)管的對象，有經(jīng)營個人征信業(yè)務(wù)的征信機構(gòu)、金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫、向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供或者查詢信息的機構(gòu)，監(jiān)管方式為接管相關(guān)信息系統(tǒng)。其中前兩者是征信從業(yè)機構(gòu)，接受征信業(yè)監(jiān)督管理部門監(jiān)管無可厚非，但后兩者也得接受此種方式的監(jiān)管，就值得商榷。首先假設(shè)：向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供者是互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)，如第三方支付、在線理財、P2P網(wǎng)貸、眾籌融資等機構(gòu)，當出現(xiàn)了該條規(guī)定的情形，征信業(yè)監(jiān)督管理部門能夠順利接管上述機構(gòu)的信息系統(tǒng)嗎？恐怕監(jiān)管部門也無法給出肯定而確切的回答。目前互聯(lián)網(wǎng)金融市場中，監(jiān)管主體處于多頭和部分監(jiān)管真空狀態(tài)。第三方支付由央行監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)基金理財由證監(jiān)會監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)保險由保監(jiān)會監(jiān)管，而P2P借貸、眾籌融資、網(wǎng)絡(luò)貨幣等新業(yè)態(tài)尚未明確監(jiān)管主體，處于監(jiān)管真空狀態(tài)。如果征信業(yè)監(jiān)督管理部門有這個接管能力，為什么是征信業(yè)監(jiān)督管理部門而不是由各自的主管部門接管呢？其次假設(shè)：查詢信息的機構(gòu)為保險機構(gòu)、證券機構(gòu)等，若出現(xiàn)了該條規(guī)定的情形，征信業(yè)監(jiān)督管理部門也去接管上述機構(gòu)的信息系統(tǒng)嗎？接管后這些機構(gòu)的正常專業(yè)業(yè)務(wù)如何開展？可否正常開展？征信業(yè)監(jiān)管部門能給出肯定而確切的回答嗎？如果征信業(yè)監(jiān)管部門不能做到順利接管，條例這樣規(guī)定就會讓法律空虛化；如果做得到，也有“監(jiān)管越位”和“擴張權(quán)利”之嫌。

總而言之，《條例》所規(guī)定的內(nèi)容具備較大的開創(chuàng)性，客觀上有助于征信行業(yè)的整合、規(guī)范、長遠發(fā)展和整個金融系統(tǒng)的安全穩(wěn)定。但是，由于征信行業(yè)本身所處發(fā)展階段的某些局限和一些認識上的不足，《條例》在效力上需要升級，在制度體系、運行機制上有待實踐檢驗，一些遺漏和空白需要進一步補充完善。

欄目主持：薛谷香

THE LEGAL DEFECT OF "REGULATIONS ON THE CREDIT INDUSTRY MANAGEMENT"