黃建水

(河南工業(yè)大學法學院，河南鄭州450001)

為了全面貫徹落實中共十八屆三中全會關于“穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。鼓勵承包經(jīng)營權在公開市場上向專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)流轉，發(fā)展多種形式規(guī)模經(jīng)營”的精神，中共中央、國務院于2014年1月19日發(fā)布了《關于全面深化農(nóng)村改革 加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》，這份2014年的中央一號文件提出:“在落實農(nóng)村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權，允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資。有關部門要抓緊研究，提出規(guī)范的實施辦法，建立配套的抵押資產(chǎn)處置機制，推動修訂相關法律法規(guī)?！边@一政策規(guī)定預示著把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權分設為承包權和經(jīng)營權，實行農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權的“三權分離”。將承包地所有權、承包權、經(jīng)營權“三權分離”正式提上了農(nóng)村土地制度和產(chǎn)權法治建設層面，將再一次推動農(nóng)村生產(chǎn)力的大釋放。通過法制建設推進承包權主體同經(jīng)營權主體分離，是生產(chǎn)力、生產(chǎn)關系調(diào)整之必需，也是保障農(nóng)民權益的當務之急，更是法律人急需研究解決的課題。然而，目前通過CNKI對“推進農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的法律保障研究”進行檢索，相關專題研究論文還沒有。而有關“農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離”的文章有2篇，1篇是浙大丁關良教授所著，發(fā)表在《寧波職業(yè)技術學院學報》2004年第10期上的《農(nóng)民的土地承包權與農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權辨析》，該文只是分析了土地承包權與經(jīng)營權的概念、特征以及兩權的區(qū)別和聯(lián)系，并沒有論及推進其兩權分離和相應的法律保障問題;另一篇是記者邵海鵬于2014年1月10日發(fā)表在《財經(jīng)日報》上的《承包權與經(jīng)營權分離需堅持三條底線》，該文報道了國研中心農(nóng)村經(jīng)濟研究部部長葉興慶的觀點“不論是過去承包經(jīng)營權與所有權的分離，還是承包權與經(jīng)營權的分離，都是需要堅持三條底線，一是堅持農(nóng)村土地集體所有，二是穩(wěn)定土地承包關系，三是家庭經(jīng)營的基礎性地位”，也沒有談及推進兩權分離和相應的法律保障問題。有關該題目的專著，通過《讀秀學術》中文數(shù)據(jù)庫搜索結果為零，外國學者對推進兩權分離和法律保障的研究成果目前也沒有看到。對推進農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的法律保障問題進行研究不僅有利于貫徹落實中共十八屆三中全會關于“賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營”的精神，而且還有利于貫徹落實2014年中央一號文件關于“穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權，允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資”的精神，還能夠為建立農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的法律保障制度提供理論依據(jù)、決策參考和政策性指導。

1 農(nóng)村土地所有權與承包權經(jīng)營權分離的立法歷程

1978年，中國共產(chǎn)黨第十一屆三中全會召開，把全黨工作的重點轉移到社會主義現(xiàn)代化建設上來，中國從此開始進入了改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設的新時期。為了克服人民公社制度上的各種弊端，1978年至1985年中國進行了廣泛而深入的農(nóng)村改革，實行了家庭承包經(jīng)營為主的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責任制，建立了集體統(tǒng)一經(jīng)營與農(nóng)戶分散經(jīng)營相結合的農(nóng)業(yè)經(jīng)營管理體制，打破了“三級所有，隊為基礎”的統(tǒng)一經(jīng)營模式。實行政社分設，全國各地重新建立鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)人民政府以作為政權的基層單位。在村一級建立了農(nóng)民群眾自治組織村民委員會，取代了原來的生產(chǎn)大隊，村民委員會下設村民小組，村民小組取代原來的生產(chǎn)隊，分別管理本村、組范圍內(nèi)的各種社會事務。

1980年，面對巨大的社會變革，第五屆全國人民代表大會第三次會議接受黨中央提出的《關于修改憲法和成立憲法修改委員會的建議》，決定成立了憲法修改委員會，主持對“七八憲法”的修改工作。憲法修改委員會以“五四憲法”為基礎，徹底否定“文化大革命”極“左”的“以階級斗爭為綱”思想路線，對七八“憲法”進行了全面修訂。1982年12月4日第五屆全國人大五次會議通過了新中國的第四部憲法，即“八二憲法”，這部憲法是新中國歷史上最好的一部憲法?！鞍硕椃ā钡诎?、第九、第十條，是新中國成立以來第一次全面而系統(tǒng)地明確了有關農(nóng)村土地制度的憲法規(guī)定。①注:“八二憲法”第8條規(guī)定:“農(nóng)村人民公社、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜?！钡?條規(guī)定:“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有;由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源?！钡?0條規(guī)定:“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。”

1992年春，中國經(jīng)濟改革正處于僵持局面，鄧小平南方談話，使人們對社會主義及其經(jīng)濟制度，特別是對市場經(jīng)濟的認識有了突破性進展，而后的1992年10月的中國共產(chǎn)黨第十四次全國代表大會，確立了“建設有中國特色社會主義理論“的指導方針和正式建立社會主義市場經(jīng)濟的改革目標。致使憲法在一些方面的規(guī)定與當時改革實踐嚴重不符。因此，1993年3月第八屆全國人大第一次會議對憲法再次進行了修改，通過共計9條修正案，其中有關農(nóng)村土地方面確認了我國農(nóng)村集體經(jīng)濟體制改革的成果，廢除了人民公社制度，肯定了“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制”。取消“農(nóng)村人民公社”，確認“家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制”實質(zhì)就是確認了農(nóng)村土地的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的憲法地位。憲法確認農(nóng)村土地的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，就意味著農(nóng)民對集體所有的土地有了使用權和種植經(jīng)營權，實現(xiàn)了農(nóng)村集體土地所有權與土地使用權中的經(jīng)營權的分離，符合生產(chǎn)關系適應于生產(chǎn)力的發(fā)展水平的規(guī)律，促進了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。人民公社時期，農(nóng)村土地的所有權屬于集體，農(nóng)村土地的所有權和經(jīng)營權是完全統(tǒng)一的，集體擁有所有權，理所當然地擁有經(jīng)營權，所有權與經(jīng)營權并不存在分離問題。但所有權與經(jīng)營權高度統(tǒng)一窒息了農(nóng)業(yè)活力。1993年的憲法修正案確立家庭聯(lián)產(chǎn)承包制，承認農(nóng)民的承包經(jīng)營權，允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權和所有權的分離極大地調(diào)動了農(nóng)民積極性，釋放了巨大的能量，解放了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力，促進了農(nóng)業(yè)的快速發(fā)展。

1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的憲法修正案把中共十五大精神通過法定程序變成了國家意志，確立了鄧小平理論在我們國家的指導地位，確立了依法治國的方略，確立了以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度和以按勞分配為主、多種分配方式并存的分配制度。修正案將《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第八條第一款“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制和生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟?！毙薷臑?“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟?！边@其實是增加規(guī)定了“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制。”相應地刪去了“家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制”的提法。憲法明確規(guī)定實行家庭承包經(jīng)營為基礎，統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，對我國農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營制度的穩(wěn)定和農(nóng)業(yè)的長期發(fā)展起到了保障作用。

2001年中央18號文件開始使用“承包地使用權流轉”的概念，2003年我國的土地承包法規(guī)定:“國家實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度;國家依法保護農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定，農(nóng)村土地承包后，土地的所有權性質(zhì)不變，承包地不得買賣;農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地，任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權利。通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。這些法律規(guī)定使得農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權由原來農(nóng)民和集體之間的合同關系上升為國家的法律賦權關系。2007年，我國物權法頒布，將土地承包經(jīng)營權界定為用益物權，并規(guī)定“承包戶有權將土地承包經(jīng)營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉”。從此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權成為一種法定的權利，實現(xiàn)了農(nóng)村土地所有權與承包經(jīng)營權的法定性分離。農(nóng)村土地產(chǎn)權在30多年的不斷分割過程中，土地承包關系實現(xiàn)了從合同約定向國家法律賦權的重大轉變，家庭承包經(jīng)營實現(xiàn)了從生產(chǎn)經(jīng)營責任制改革向產(chǎn)權制度改革的重大轉變，土地承包經(jīng)營權實現(xiàn)了從生產(chǎn)經(jīng)營自主權向用益物權乃至“準所有權”的重大轉變，農(nóng)村土地所有權與承包經(jīng)營權分離的制度框架依法得到定型和保障。這種定型與保障提高了農(nóng)民勞動的積極性和生產(chǎn)經(jīng)營的自主性，促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率大大提高。

圖1 我國農(nóng)村土地產(chǎn)權改革情況

2 農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的現(xiàn)實狀況及社會需求

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權與所有權的分離激活了農(nóng)民的積極性，推動了農(nóng)村生產(chǎn)力的大解放。應當說，我國廣大農(nóng)村推行的家庭承包土地的方式，是比較成功的土地制度改革，不但極大地調(diào)動了農(nóng)戶的土地使用積極性，有效地增加了農(nóng)民收入，在解決溫飽問題的基礎上促進了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的繁榮，加速了新農(nóng)村建設，而且對于打破城鄉(xiāng)二元結構起到了重要作用。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，由于大量的農(nóng)村青壯年勞動力融入了全國性的打工潮，兩億多生力軍走向了城市和工業(yè)建設第一線，原本充滿土地承包經(jīng)營活力的農(nóng)戶大多成了空巢家庭，老殘婦幼的農(nóng)戶主體結構已經(jīng)無法持續(xù)發(fā)揮家庭承包的功效，拋荒、廢耕現(xiàn)象隨處可見，這是目前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權發(fā)生巨變的，現(xiàn)實而又急需著手解決的突出問題?，F(xiàn)在看來，從所有權中以家庭承包的形式分離出承包經(jīng)營權還遠遠不夠。隨著經(jīng)濟發(fā)展和社會變遷，現(xiàn)在有越來越多的農(nóng)民離開土地，他雖然擁有土地承包經(jīng)營權，卻不實際經(jīng)營，有些農(nóng)民承包人年老體弱，也無法親自經(jīng)營。而現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展方向是集約化、規(guī)模化，專業(yè)化，土地經(jīng)營權的流轉和交易已經(jīng)成為農(nóng)業(yè)進一步發(fā)展的客觀要求和發(fā)展方向。顯然，當初激發(fā)巨大活力的承包經(jīng)營權已經(jīng)不能滿足目前形勢的需要。承包經(jīng)營權結構的第一次分離解決了農(nóng)地生產(chǎn)過程中的效率問題，但未能有效解決農(nóng)地資源優(yōu)化配置問題。目前，大量農(nóng)村勞動力向二三產(chǎn)業(yè)轉移，農(nóng)村社會結構深刻變動，農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營要求土地集中，改變“人均一畝三分地”土地細碎化現(xiàn)象。

而事實上，自20世紀90年代以來，對農(nóng)村土地所有權、承包權和經(jīng)營權三權分離的探索已在各地展開。重慶、江西、浙江、安徽、四川等地通過出臺文件，鼓勵集體土地所有權、承包權和經(jīng)營權分離，穩(wěn)定承包權、搞活經(jīng)營權，規(guī)范土地承包經(jīng)營權流轉。湖北通過地方性立法，確認承包權、經(jīng)營權兩權分離，促進了土地經(jīng)營權的流轉?？梢哉f，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的再分離有強烈的社會訴求和深厚的實踐基礎。截至2013年上半年，全國農(nóng)戶承包土地流轉面積達到3.1億畝，已占到家庭承包耕地面積的23.9%，其中近80%是以轉包和出租等方式流轉。［1］隨著農(nóng)村勞動力轉移，農(nóng)民的就業(yè)結構已發(fā)生較大變化，人戶分離的農(nóng)戶家庭越來越多，農(nóng)村土地承包權主體與經(jīng)營權主體發(fā)生分離的情況也日趨普遍。實踐發(fā)展日益對創(chuàng)新農(nóng)地制度提出新要求。實現(xiàn)經(jīng)營權與土地承包權的二次分離，是對農(nóng)村經(jīng)營主體變化、農(nóng)地流轉等生產(chǎn)力發(fā)展要求的適應性調(diào)整，有利于農(nóng)村生產(chǎn)力的進一步解放。

事實上，土地所有權和經(jīng)營權的分離，在中國歷史上從明清至民國時期，都是常見的。同一塊土地，既有田面權，也有田底權。所謂田底權就是土地所有權，而田面權則是經(jīng)營權，田面權和田底權是高度分離的。擁有田底權的地主，其收益權就是坐地收租，而享有田面權的二地主的權利，就在于得到土地經(jīng)營的收益。田面權主不但可以從經(jīng)營中收益，也可以將經(jīng)營權傳給子孫，甚至出租、抵押和出售，不受田底權人的制約。對于田底權人來說，只要他的地租有保障，經(jīng)營權歸誰又有什么關系呢?今天，之所以在所有權和經(jīng)營權之間還要多出一個承包權，這是農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的歷史產(chǎn)物，是對此次改革中農(nóng)民承包人權利這樣一個歷史事實的承認和尊重，體現(xiàn)出時代特征。2014年中央一號文件明確農(nóng)地“三權分離”，既是適應現(xiàn)實的需要，也是對歷史的回應，符合經(jīng)濟和歷史的規(guī)律。［2］因為，還有很多農(nóng)民擔心承包經(jīng)營權一旦流轉出去，就要不回來了，寧肯撂荒也不流轉，這種“有田無人種”、“有人無田種”并存的現(xiàn)象，嚴重影響土地資源的有效配置。農(nóng)地三權分離，如果能夠依法確權，土地上的所有權、承包權和經(jīng)營權的權屬人，就可以依法得到各自應得的收益。

農(nóng)村土地是一種不動產(chǎn)，只要保證農(nóng)村土地性質(zhì)不變，農(nóng)村土地所有權、承包權和經(jīng)營權各項權能的分割，就不但不會影響所有權的完整，還能夠滿足不同權利人的不同利益，特別是保證承包人的利益就會最大限度地發(fā)揮土地的效益，對于農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民甚至對整個國家經(jīng)濟來說，這都是一個巨大的進步。

3 農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的法理基礎及其現(xiàn)實意義

土地承包經(jīng)營權包含“承包”和“經(jīng)營”兩個要素，農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權通過流轉實現(xiàn)了承包權和經(jīng)營權的分離。農(nóng)戶通過轉包、出租等方式讓與土地承包經(jīng)營權，實質(zhì)上讓與的是土地經(jīng)營權，并沒有改變他與集體土地的承包關系。土地承包權是取得土地承包經(jīng)營權的法律前提。農(nóng)戶只有享有土地承包權，才能實際取得土地承包經(jīng)營權;如不享有土地承包權，則在任何情況下都不能取得土地承包經(jīng)營權。這里農(nóng)戶的土地承包權，實際上是由一個農(nóng)民土地承包權或數(shù)個農(nóng)民土地承包權之總和構成，其中由數(shù)個農(nóng)民土地承包權之總和構成的農(nóng)戶土地承包權其性質(zhì)應屬于數(shù)個農(nóng)民土地承包權的按份共有，即家庭承包屬“人人有份，按戶承包”?？梢?，農(nóng)戶的土地承包權是由農(nóng)民的土地承包權構成的。［3］

所謂“三權分離”，即指農(nóng)村土地的集體所有權、農(nóng)戶承包權和土地實際經(jīng)營權(土地使用權)相分離。中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》強調(diào)，“賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營”，落實這一改革要求，需要明確流轉、抵押、擔保、入股的客體究竟是承包經(jīng)營權、承包權還是經(jīng)營權。為此，2014年中央一號文件進一步明確指出，“在落實農(nóng)村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權，允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資”。這預示著，把土地承包經(jīng)營權分設為承包權和經(jīng)營權，實行所有權、承包權、經(jīng)營權三權分離。將承包地所有權、承包權、經(jīng)營權三權分離正式提上農(nóng)村土地制度和產(chǎn)權法治建設層面，將再一次推動農(nóng)村生產(chǎn)力的大釋放。依法推動承包權主體同經(jīng)營權主體分離，是生產(chǎn)力、生產(chǎn)關系調(diào)整之必需，也是保障農(nóng)民權益的當務之急。實際上，農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權相分離的趨勢早已出現(xiàn)，且形成了相當規(guī)模。有數(shù)據(jù)顯示，目前全國農(nóng)民承包土地的經(jīng)營權流轉面積超過了承包總面積的1/4。但規(guī)范的法律制度設計落在了現(xiàn)實的后面。農(nóng)地產(chǎn)權中四大權能以及由此派生出的諸多權能，還沒有在這三權之間尤其是沒有在承包權與經(jīng)營權之間依法明確界定，這將帶來一系列問題。中共十八屆三中全會提出“構建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)性權利”，其核心就是“三權分離”，即尊重原有的集體所有權，劃斷農(nóng)民的承包權，在此基礎上保護務農(nóng)者的經(jīng)營權。

我國改革開放至今，承包權和經(jīng)營權大部分時間是合二為一的?，F(xiàn)在將承包權和經(jīng)營權分離，使農(nóng)民可以把自己的承包地轉讓經(jīng)營，如果需要了還可以拿回來。過去農(nóng)民不敢隨便把地讓給別人種，現(xiàn)在的政策和法律明確了承包權和經(jīng)營權之后，農(nóng)民就沒有了后顧之憂。承包權是集體經(jīng)濟組織成員平等擁有的一種成員權。承包權和經(jīng)營權兩權分離之后，原承包者擁有長期穩(wěn)定的承包權，能夠穩(wěn)定獲得承包權的財產(chǎn)收益，并以此為其提供基本生活保障。而經(jīng)營者則能以自身持有的、相對獨立的經(jīng)營權為客體來設定抵押。經(jīng)營權抵押給金融機構或其他債權人，并不影響承包農(nóng)戶和集體的土地承包關系，經(jīng)營者到期不能償還抵押債務，金融機構或其他債權人也不能取得承包方的地位，只能以土地經(jīng)營獲得的農(nóng)產(chǎn)品收入或地租收入優(yōu)先受償。農(nóng)戶流轉出去的是經(jīng)營權，而經(jīng)營者用于抵押、擔保的也是經(jīng)營權，承包權始終在農(nóng)戶手里，這就最大限度地保障了農(nóng)民的土地權益。［4］與此同時，由于經(jīng)營權相對獨立，為其在更大范圍流轉和更高效配置提供了便利，更有利于促進經(jīng)營權向種植大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民專業(yè)合作社及農(nóng)業(yè)企業(yè)流轉，有助于拓展其權能空間，從而促進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展。

所謂農(nóng)地承包權經(jīng)營流轉，實質(zhì)就是擁有農(nóng)地承包權的農(nóng)戶將土地實際經(jīng)營權(使用權)轉讓給其他農(nóng)戶或經(jīng)濟組織，即保留承包權轉讓使用權。通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉，實現(xiàn)農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權的“三權分離”，既是中國特色土地制度的再次創(chuàng)新，也是農(nóng)村生產(chǎn)力進一步發(fā)展的必然結果。在“三權分離”中，農(nóng)村土地林地集體所有權者獲得的是地租，這在我國各地已經(jīng)數(shù)量不多;農(nóng)戶承包權者獲得是地租的一部分;流轉受讓者獲得的是資本與勞動收益。

在承包權與經(jīng)營權相分離的情況下，承包權主要體現(xiàn)在承包主體通過讓渡經(jīng)營權而獲得財產(chǎn)收益，在土地被征用以及退出后獲得財產(chǎn)補償，還體現(xiàn)在未來對承包土地的繼承權上等。

從制度層面允許承包地所有權、承包權、經(jīng)營權“三權分離”，必將極大促進農(nóng)村生產(chǎn)力的解放。農(nóng)民可以把土地流轉出去進城務工，還能享受土地帶來的收益;農(nóng)民合作社或家庭農(nóng)場則能通過土地流轉實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營，并能以經(jīng)營權抵押融資，獲得發(fā)展資金。農(nóng)地經(jīng)營權流轉和抵押帶來的收益，是農(nóng)民實實在在的財產(chǎn)權收益，“其實就是預期收益可以抵押?！痹试S承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資，既能促進農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營，又可避免合作社因經(jīng)營不善帶來的風險波及農(nóng)民。

土地經(jīng)營權是從農(nóng)戶承包權上分離出來的相對獨立的權利。這種新的權利，需要在承包權與經(jīng)營權之間審慎分割農(nóng)村土地的占有、使用、收益等相關權能，使之既不能引發(fā)承包權利人的不滿，又能體現(xiàn)對經(jīng)營權利人經(jīng)營利益的保護。一方面，從目前政策情況看，已經(jīng)比較明確的是，中共十八屆三中全會賦予農(nóng)地經(jīng)營權兩項新增權能，那就是抵押權和擔保權，即經(jīng)營權利人可以就其經(jīng)營之土地行使抵押權和擔保權。因為抵押權屬于擔保物權之一種(除此還有信托、質(zhì)權等)，土地作為不動產(chǎn)抵押實行的是不轉移占有，只應轉移不動產(chǎn)的有關契據(jù)或者證明資料即可實現(xiàn);而擔保權則是債務人或第三人為保證債務之履行而向債權人設定的物權，在債務人不履行債務情況下，債權人有權直接變賣擔保物而受償。另一方面，如前所述，受全國性打工潮沖擊，使農(nóng)戶的土地承包權和土地經(jīng)營權發(fā)生分離。事實上，在打工潮形勢下發(fā)生的農(nóng)地的規(guī)模經(jīng)營也在逐漸擴大，相繼出現(xiàn)的農(nóng)業(yè)合作社、家庭農(nóng)場主、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)大戶、農(nóng)業(yè)工商企業(yè)等新興經(jīng)營主體，給農(nóng)戶承包權讓渡經(jīng)營權開辟了廣闊前景。承包權與經(jīng)營權分離就像一堵防護墻，當失地農(nóng)民在城市無法立足之時，可回到農(nóng)村，并在下個承包季再次承包土地，避免因失業(yè)加失地造成社會危害和社會秩序不穩(wěn)，同時也對基礎耕地數(shù)量和糧食安全起到有力保障。對此，國土資源部法律中心主任孫英輝表示，中央將承包地所有權、承包權、經(jīng)營權分離正式提上農(nóng)村土地制度和產(chǎn)權法治建設層面，將再次推動農(nóng)村生產(chǎn)力的大釋放。依法推動承包權主體同經(jīng)營權主體分離，是保障農(nóng)民權益的當務之急。經(jīng)營權二次分離是在農(nóng)村經(jīng)濟不斷發(fā)展背景下，適時調(diào)整土地產(chǎn)權關系，改善土地資源分配結構的內(nèi)在要求，是農(nóng)村生產(chǎn)關系適應生產(chǎn)力發(fā)展而產(chǎn)生的變革。生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關系，生產(chǎn)關系作用于生產(chǎn)力。堅持和發(fā)展農(nóng)村基本經(jīng)營制度，要不斷適應農(nóng)村社會生產(chǎn)力發(fā)展的實際，調(diào)整生產(chǎn)關系。土地權利是因土地利用而發(fā)生的人們之間經(jīng)濟關系的法律反映。經(jīng)濟利益關系日益變化，土地權能劃分就日益細致，地權類型就日益增多。

承包經(jīng)營權一次分離激活了“人”(農(nóng)民)的積極性，推動了農(nóng)村生產(chǎn)力大解放。承包經(jīng)營權二次分離將激活“物”(農(nóng)地)的靈活性，促使農(nóng)村生產(chǎn)力發(fā)展再一次飛躍。在承包權更加穩(wěn)固前提下，經(jīng)營權流轉滿足了農(nóng)民離土離鄉(xiāng)或留土離鄉(xiāng)的訴求，有利于解決“地從哪來、地由誰種、地怎么種”的問題，從而促進新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體培育，更有效保護耕地紅線?，F(xiàn)在，順應農(nóng)民保留土地承包權、流轉土地經(jīng)營權的意愿，把農(nóng)民土地承包經(jīng)營權分為承包權和經(jīng)營權，形成所有權、承包權、經(jīng)營權三權并行分置的新型農(nóng)地制度，這是我國農(nóng)村改革的又一次重大創(chuàng)新。這將有利于更好堅持集體土地的所有權，更好保障農(nóng)戶對土地的承包權，更好用活土地經(jīng)營權，促進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化與新型工業(yè)化、新型城鎮(zhèn)化、信息化協(xié)調(diào)發(fā)展。

4 推進農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的法律保障制度的建立

2013年7月22日，習近平總書記在湖北調(diào)研時強調(diào)，“深化農(nóng)村改革，完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，要好好研究農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權三者之間的關系，土地流轉要尊重農(nóng)民意愿、保障基本農(nóng)田和糧食安全，要有利于增加農(nóng)民收入?！毖芯亢徒⑥r(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的法律保障制度正是貫徹落實習近平總書記這一指示精神的需要。

建立農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的法律保障制度已具有堅實的法理基礎和強烈的社會需求基礎，當務之急是做好頂層設計，修改憲法修正案、農(nóng)村土地承包法、物權法等相關法律，做到有法可依。通過立法推進經(jīng)營權從承包經(jīng)營權中分離出來，需要在承包權與經(jīng)營權之間審慎分割農(nóng)地的占有、使用、收益、處分權能，既不能損害承包權利人的利益，又要體現(xiàn)對經(jīng)營權利人的保護。在修改相關法律之前，我們的政策要在占有權方面，鼓勵農(nóng)戶簽訂長期流轉合同，使經(jīng)營者有穩(wěn)定的預期，調(diào)動其用地養(yǎng)地和增加農(nóng)田基礎設施建設投入的積極性;在使用權方面，支持經(jīng)營者對細碎零亂的耕地進行平整，以利于機械化作業(yè)和田間管理;在收益權方面，鼓勵有條件的地方對土地流轉費用進行補貼，應改革農(nóng)業(yè)直接補貼的分配辦法，使之逐步投向實際務農(nóng)者或農(nóng)地的實際經(jīng)營者;在處分權方面，允許經(jīng)營者以農(nóng)地經(jīng)營權進行抵押。目前，“確權確利不確地”就是一種較好的承包權與經(jīng)營權分離的實現(xiàn)方式?！按_權”就是確認集體經(jīng)濟組織成員資格，取得資格的人有權按份額共有集體土地;“確利”就是確定承包戶每年參與土地收益分配的具體方式;“不確地”就是不將具體的地塊固定于每家每戶，以利于土地經(jīng)營權的分離、流轉。在此基礎上，國家立法既要有效穩(wěn)定農(nóng)戶的土地承包權，又要放活土地的經(jīng)營權;既要保護農(nóng)戶承包權的合法權益，又要照顧土地經(jīng)營者的正當利益。

推進和建立農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的法律保障制度應當堅持以下四項基本的原則。

第一，堅持農(nóng)村土地農(nóng)民集體所有。農(nóng)村土地集體所有是農(nóng)戶取得土地承包經(jīng)營權的基礎，是堅持農(nóng)村土地基本經(jīng)營制度的“魂”和前提條件。農(nóng)村土地基本經(jīng)營制度即承包經(jīng)營制度是農(nóng)村土地集體所有制的實現(xiàn)形式，沒有農(nóng)村土地農(nóng)民集體所有，則土地承包經(jīng)營正所謂“皮之不存，毛將焉附”。

第二，堅持家庭承包經(jīng)營基礎性地位。農(nóng)民家庭是農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營的法定主體，集體所有的土地應該由作為集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)民家庭承包，其他任何主體都不能取代農(nóng)民家庭的土地承包地位。農(nóng)民家庭承包的土地，可以由農(nóng)民家庭經(jīng)營，也可以通過流轉經(jīng)營權由其他經(jīng)營主體經(jīng)營。只有在自愿、合法、有償?shù)那疤嵯?，鼓勵農(nóng)地的經(jīng)營權向家庭農(nóng)場主、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)大戶、農(nóng)村專業(yè)合作社、工商企業(yè)等新興經(jīng)營主體流轉。

第三，堅持穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系。深化農(nóng)村土地制度改革，并不是所謂“土改”，更不是把農(nóng)村土地承包關系推倒重來，而是確保現(xiàn)有農(nóng)村土地承包關系的穩(wěn)定并保持長久不變，這是維護農(nóng)民土地承包經(jīng)營權的關鍵，也是保障農(nóng)村社會穩(wěn)定的基礎。

第四，堅持保障和發(fā)展農(nóng)民土地權益。保障和發(fā)展農(nóng)民權益是深化農(nóng)村土地制度改革的出發(fā)點和落腳點。要通過立法，促進農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離，強化對農(nóng)民土地承包權和經(jīng)營權的物權保護，完善土地承包經(jīng)營權權能，依法保障農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保等權能，增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入，讓農(nóng)民共享改革成果。［5］

推進和建立農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的法律保障制度合乎民心、順應民意，但牽涉億萬農(nóng)民切身利益，必須積極穩(wěn)妥推進。首先要盡快完成農(nóng)村土地賦權工作。產(chǎn)權歸屬清晰是農(nóng)村土地產(chǎn)權流轉交易的基本前提，只有通過登記發(fā)證，將承包權經(jīng)營權確認和固定下來，經(jīng)營權的改革、市場交易和流轉才能進行。要以現(xiàn)有的土地承包合同、權屬證書和集體土地所有權確權登記成果為依據(jù)，建立健全農(nóng)村土地承包經(jīng)營權信息數(shù)據(jù)庫。

隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的推進以及農(nóng)村勞動力轉移，土地逐步由分散經(jīng)營向以家庭為基礎，適度規(guī)模化經(jīng)營轉變。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記將解決承包關系不穩(wěn)、面積不準、四至不清、檔案不全等問題。農(nóng)村土地確權頒證，強化物權登記，將穩(wěn)定承包權，放活經(jīng)營權，明晰土地權屬，利于探索農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權三權分離，利于強化承包農(nóng)戶市場主體地位和家庭承包經(jīng)營基礎地位。

農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權主體分離已日趨普遍，承包權主體同經(jīng)營權主體分離，雙方關系僅靠合同約定，易發(fā)生糾紛，權益保障程度低，只有通過立法進行頂層設計，使土地承包與經(jīng)營關系法制化，才能更好地保障農(nóng)村土地制度改革目標的實現(xiàn)。［5］

為了貫徹中共十八屆三中全會和2014年中央一號文件精神，解放農(nóng)村生產(chǎn)力，促進農(nóng)村土地的規(guī)?；蛯I(yè)化經(jīng)營，嚴格保護耕地，保障國家糧食安全，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，對修改憲法修正案、土地管理法、土地承包法及物權法條款等相關法律筆者提出以下一些具體建議，以推進農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權的分離。

關于憲法修正案，建議將第八條修改為:“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行以家庭承包經(jīng)營為基礎的多種經(jīng)營體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。國家鼓勵農(nóng)村居民成立各種形式的合作經(jīng)濟組織。農(nóng)村居民有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)長期經(jīng)營農(nóng)、林、牧業(yè)，家庭副業(yè)和飼養(yǎng)牲畜。在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，國家鼓勵農(nóng)民依法、自愿流轉農(nóng)地承包經(jīng)營權實現(xiàn)規(guī)?；瘜I(yè)化經(jīng)營，促進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化?！?/p>

關于《土地管理法》，建議修改第十四條為:“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。土地承包經(jīng)營期限為三十年。發(fā)包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。承包經(jīng)營土地的農(nóng)民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權受法律保護。穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。鼓勵承包經(jīng)營權在公開市場上向專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)流轉，發(fā)展多種形式規(guī)模經(jīng)營。在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進行適當調(diào)整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準?！?/p>

關于《農(nóng)村土地承包法》，建議修改第一條為:“穩(wěn)定和完善以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權，維護農(nóng)村土地承包當事人的合法權益，促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定，根據(jù)憲法，制定本法。”修改第十六條為:“承包方享有下列權利:①依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權流轉的權利，有權自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品;②承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償;③法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權利?！毙薷牡谌l，增加第二款為:“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉?！?/p>

圖2 改革后的農(nóng)村土地權利

關于《物權法》的修改，建議修改第一百二十四條為，“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制。”修改第一百二十五條為，“土地承包經(jīng)營權人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)?！毙薷摹段餀喾ā返谝话俣藯l為，“土地承包經(jīng)營權人

依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設?！?/p>

［1］ 廉穎婷.以法治方式推進農(nóng)村土地制度改革［N］.法制日報，2014－1－23(1).

［2］ 梁發(fā)芾.喜見農(nóng)地“三權分離”［N］.甘肅日報，2014－1－22(06).

［3］ 丁關良.農(nóng)民的土地承包權與農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權辨析［J］.寧波職業(yè)技術學院學報，2004(05):10－13.

［4］ 高遠至.三權分離:農(nóng)地產(chǎn)權新路徑漸清晰［J］.半月談，2014(3):22 －23.

［5］ 黃建水.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉制度立法研究［J］.河南大學學報(社會科學版)，2011(01):45－53.