魚光娜

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

對《刑法修正案（九）》增設(shè)的第一百二十條之三的立法論證

魚光娜

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

《刑法修正案（九）》草案增設(shè)的第120條之三，引起了社會各界的廣泛關(guān)注和爭論。在極端主義犯罪日益嚴(yán)重的情況下，有必要增設(shè)該條文。該罪只有犯罪既遂的形態(tài)；違法構(gòu)成要件是行為人利用極端主義煽動、脅迫的行為；但該條文應(yīng)將“群眾”修改為“他人”；在法定刑設(shè)置上增加并用或者選擇適用剝奪政治權(quán)利；“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”表述模糊，建議作出明確解釋。

《刑法修正案（九）》草案；極端主義；煽動；脅迫；群眾；破壞法律實(shí)施

2014年10月27日，《刑法修正案（九）》草案初次提請十二屆全國人大常委會第十一次會議審議。據(jù)悉，草案能夠進(jìn)入本次人大常委會的會議議程，是因?yàn)橐欢螘r(shí)間以來，全國人大代表、政法機(jī)關(guān)等都提出了修改刑法的意見。

草案加大對恐怖主義、極端主義犯罪的懲罰力度；引起社會各界的廣泛關(guān)注和爭論。其中，增設(shè)了120條之三：利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施的，處三年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

一、增設(shè)該條文的必要性

在刑法中增設(shè)該條文十分必要。近年來，無論是國外還是國內(nèi)遭受極端主義襲擊的事件，屢見不鮮；目前，我國對恐怖主義、極端主義犯罪等造成嚴(yán)重危害后果的，還沒有明確的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，只有當(dāng)恐怖主義、極端主義犯罪觸犯其他罪名，才以所觸犯的罪名定罪處罰。這就更進(jìn)一步放縱了恐怖分子和極端分子，助長了他們囂張的氣焰。而極端主義犯罪不僅侵犯公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且也對國家安全和公共安全具有極大的危害。我國打擊恐怖主義和極端主義活動，需要刑法的前置保護(hù)。暴力恐怖活動犯罪與普通刑事犯罪不同，恐怖活動一旦發(fā)生，無論是否得逞，都會造成社會恐慌，因此，應(yīng)對恐怖分子、極端分子給予嚴(yán)厲的刑罰處罰，彌補(bǔ)刑法漏洞乃眾望所歸。

《刑法修正案（九）》草案增設(shè)的第120條之三，利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施的，給予相應(yīng)的刑罰處罰。該條所規(guī)定的是極端主義犯罪的行為，但又有其特殊之處。行為人利用極端主義來實(shí)施犯罪行為，通過煽動、脅迫的手段迫使被害人實(shí)施破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施的行為。一方面，侵犯了被害人的人身和財(cái)產(chǎn)安全，同時(shí)也給被害人的身心健康造成極大的危害。另一方面，通過煽動、脅迫的手段，破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施，嚴(yán)重危害國家安全，對國家主權(quán)造成極大的威脅；嚴(yán)重破壞社會和諧；制造民族仇恨，嚴(yán)重破壞民族團(tuán)結(jié)；使極端主義思想廣泛滲透，并且不利于國家政治、經(jīng)濟(jì)等的發(fā)展。

在刑法中增設(shè)該條文，有利于實(shí)現(xiàn)司法公正和刑法的規(guī)范保護(hù)任務(wù)，以實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防目的。極端主義犯罪有極大的社會危害性，后果極其嚴(yán)重不但危害國家安全、公共安全，同時(shí)危害公民的生命、財(cái)產(chǎn)安全，有必要給予嚴(yán)厲制裁。刑法的目的在于預(yù)防犯罪，將極端主義入罪，以刑罰來震懾極端分子使其理性的約束自己的行為才能有效地控制極端主義對國家安全、公共安全，以及公民的生命、財(cái)產(chǎn)安全的威脅。

二、對該條文的理解

（一）該罪名的犯罪構(gòu)成。

《刑法修正案（九）》草案增設(shè)的第120條之三：利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施的，給予相應(yīng)的刑法處罰。行為人實(shí)施的是煽動、脅迫的行為；被害人實(shí)施的是破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施的行為。下面著重論述該罪名的客觀方面和主觀方面。

1.該罪名的客觀方面。

該罪名的客觀方面是指行為人利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施的,情節(jié)嚴(yán)重及情節(jié)特別嚴(yán)重的行為。

極端主義是指政治主張偏激，且采用極端手段實(shí)施政治目的的活動。該種犯罪的前提條件是利用極端主義，即利用偏激的政治主張，采用極端手段實(shí)施犯罪活動，且該種犯罪活動具有某種政治目的。近年來，我國極端主義勢力膨脹，且社會危害性大，極端分子在無知的刺激下，失去理智，肆意踐踏法律，對公共安全、公民的生命、財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成了極大威脅。

“煽動”一詞在《辭?！分薪忉屧唬骸皯Z恿、鼓動”?！冬F(xiàn)代漢語大辭典》解釋為“鼓動別人去做壞事或者不應(yīng)該做的事”。刑法中的煽動是指行為人以勸誘、造謠、誹謗或者其他方法，蠱惑人心；慫恿、鼓動他人去實(shí)施違法犯罪行為的行為。煽動的表現(xiàn)形式多種多樣，可以采取公開的形式；也可以采取秘密的形式；可以是語言形式；也可以是文字形式，如張貼海報(bào)、散發(fā)標(biāo)語、傳單等。無論采用何種方式，煽動的行為方式只能是作為。煽動在不同的罪名當(dāng)中，具有不同的含義。在該條的規(guī)定當(dāng)中，煽動是指慫恿、鼓動他人去實(shí)施違法犯罪行為；具體表現(xiàn)形式是通過語言的交流和溝通來達(dá)到目的；當(dāng)然也不排除行為人在小范圍的群眾當(dāng)中以秘密散發(fā)傳單的手段完成犯罪行為。

“脅迫”是指行為人并不直接訴諸武力，而是采取一定的方法使被害人產(chǎn)生心理恐懼，然后被害人就范。脅迫主要有以下幾種手段：（1）以暴力進(jìn)行威脅；（2）利用被害人的隱私、劣跡，以損毀被害人或者其近親屬的名譽(yù)、人格相威脅；（3）利用從屬關(guān)系進(jìn)行威脅；（4）利用求助關(guān)系要挾對方，迫使被害人接受自己的意志；（5）其他。如利用迷信、謠言，使被害人處于緊張狀態(tài)，聽任行為人的擺布。脅迫的形式多種多樣。在該條的規(guī)定當(dāng)中，行為人可以使用上述任意一種形式來完成犯罪行為，實(shí)現(xiàn)犯罪目的。

“群眾”一詞在《國語.周上》中有“獸三為群，人三為眾”。由此可知，群眾即為多人的聚合體。在刑法中的含義是指不特定的多數(shù)人，即三人以上。因此，該條所規(guī)定的犯罪對象是不特定的多數(shù)人。

該行為的具體表現(xiàn)形式就是極端分子極力維護(hù)極端行為，大肆宣揚(yáng)極端主義思想，使極端主義思想廣泛滲透。尤其是極端分子營造泛清真化氛圍。所謂的泛清真化，是指一切物品都要清真。

2.該罪名的主觀方面。

在認(rèn)識因素上，行為人認(rèn)識到自己利用極端主義煽動、脅迫的行為會造成危害社會的后果，即行為人對自己的行為是明知。在意志因素上，行為人對危害后果持希望發(fā)生的態(tài)度。行為人在主觀上有破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施的目的，并且希望這樣的危害后果發(fā)生。因此行為人在主觀上是故意的。

（二）該罪名的犯罪形態(tài)。

該條文所規(guī)定的犯罪行為是行為犯，即只要行為人實(shí)施了利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施的行為便構(gòu)成犯罪。在該條中，只要發(fā)生了行為人所追求或放任的、行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果，便既遂。但是實(shí)行行為需要一個(gè)過程，達(dá)到一定的程度，才能視為行為的完成。如果由于行為人意志以外的原因未能實(shí)現(xiàn)行為人希望、放任的結(jié)果，則該行為未遂。但是如果行為人在犯罪預(yù)備階段主動放棄違法犯罪行為，則是預(yù)備階段的中止；如果行為人在實(shí)施犯罪行為的過程中害怕受到刑法處罰，主動放棄或者采取有效措施阻止被害人實(shí)施犯罪行為，則是犯罪中止。因此，區(qū)別該條所規(guī)定的犯罪行為的既遂、未遂的標(biāo)準(zhǔn)，是行為人著手以后，是否發(fā)生了行為人所追求或放任的、行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果。

(三）該條文的罪數(shù)形態(tài)。

在司法實(shí)踐中，行為人實(shí)施煽動、脅迫型犯罪的過程中，行為人的方法行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名，如何處罰顯得十分重要。應(yīng)按以下兩種方法進(jìn)行處罰：

1.行為人實(shí)施煽動、脅迫型犯罪的過程中，行為人的方法行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的，應(yīng)該按照牽連犯的處罰原則進(jìn)行處罰。如行為人在煽動、脅迫的過程中，使用損毀被害人或者其近親屬的名譽(yù)、人格的威脅方法,同時(shí)觸犯了誹謗罪的，對行為人應(yīng)從一重處罰，即以該條文進(jìn)行定罪處罰，而不實(shí)行數(shù)罪并罰。

2.行為人實(shí)施煽動、脅迫型犯罪的行為時(shí)，自己親自實(shí)施了某些關(guān)聯(lián)行為，分別按以下兩種方法定罪處罰：（1）行為人在實(shí)施該犯罪行為時(shí)，同時(shí)又實(shí)施了其他犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。如行為人在實(shí)施該行為時(shí)，以暴力脅迫為手段，致使被害人重傷或者死亡的，則應(yīng)以該罪和故意傷害罪或者故意殺人罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。（2）行為人在實(shí)施該犯罪行為時(shí)，又實(shí)施了其他關(guān)聯(lián)的犯罪行為，則應(yīng)該煽動、脅迫的行為作為量刑情節(jié)予以考慮，而不實(shí)行數(shù)罪并罰。如行為人以實(shí)施聚眾擾亂社會秩序罪為目的，煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的社會管理等制度實(shí)施的，則應(yīng)將煽動、脅迫的行為作為量刑情節(jié)，給予行為人以擾亂社會秩序罪進(jìn)行定罪處罰。

（四）該罪名的入罪條件。

該條文規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。如何鑒定情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重，成為量刑的重點(diǎn)。應(yīng)從以下幾方面鑒定：

1.行為人實(shí)施煽動和脅迫的次數(shù)。行為人實(shí)施該行為的次數(shù)至關(guān)重要。行為人只要實(shí)施一次就可以構(gòu)成本罪；那么行為人在被偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)之前實(shí)施三次或者數(shù)十次甚至上百次，是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中不能準(zhǔn)確地以三次為情節(jié)嚴(yán)重、三次以上為情節(jié)特別嚴(yán)重。應(yīng)該根據(jù)具體的案件情況定罪量刑。故應(yīng)當(dāng)將行為人實(shí)施煽動和脅迫的次數(shù)作為確定情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的參考標(biāo)準(zhǔn)。

2.行為人實(shí)施煽動和脅迫的次數(shù)。行為人實(shí)施煽動、脅迫的手段不同，對被害人的威脅程度不同；手段越殘忍則對被害人的威脅越大。同時(shí)也可構(gòu)成不同程度的犯罪。如果行為人煽動和脅迫的手段極其殘忍，對被害人造成極大的身體和心理傷害，則應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重。

3.行為人實(shí)施煽動、脅迫的對象。根據(jù)本條的規(guī)定，行為人實(shí)施煽動、脅迫的對象為群眾。（1）根據(jù)群眾年齡的不同，可以劃分為成年人和未成年人。如果行為人故意針對未成年人進(jìn)行煽動和脅迫，對未成年人的心理造成極大的傷害，有礙未成年的健康成長。從國家保護(hù)未成年人合法權(quán)益的角度講，應(yīng)根據(jù)具體案件情況，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重，加大處罰力度。（2）根據(jù)群眾的行為能力，可以分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人。限制行為能力人包括未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。無行為能力人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，缺乏相應(yīng)的辨別是非和善惡的能力，如果行為人故意針對無行為能力人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人進(jìn)行煽動和脅迫，犯罪行為極易發(fā)生，犯罪后果也極為嚴(yán)重。故應(yīng)根據(jù)具體情況，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重。

三、對該條文的評價(jià)

針對近年來暴力恐怖犯罪逐漸增加，并出現(xiàn)新特點(diǎn)和新情況，草案增加了一系列關(guān)于恐怖主義、極端主義的犯罪規(guī)定。草案的目的在于預(yù)防和打擊恐怖主義、極端主義犯罪，維護(hù)社會秩序、促進(jìn)法治社會的建設(shè)。

草案增設(shè)的第120條之三，仍有不完善的地方，故提出以下三點(diǎn)修改建議：

（一）將“群眾”修改為“他人”。

“群眾”在刑法中是指不特定的多數(shù)人，必須是三人以上?！八恕眲t是指除了行為人以外的人；可以是一人，也可以是多人。由此可知，他人包括群眾。該條這樣規(guī)定實(shí)際提高了入罪的標(biāo)準(zhǔn)，不利于打擊極端主義犯罪；將“群眾”修改為“他人”，可以彌補(bǔ)行為人煽動、脅迫一人或者兩人實(shí)施該種犯罪的法律漏洞，更有效地預(yù)防和打擊極端主義。

（二）在法定刑設(shè)置上均增加并用或者選擇適用剝奪政治權(quán)利。

《刑法修正案（九）》草案的第6條規(guī)定，在第120條之后增加了四條，其中只有第120之二的第一檔法定刑中設(shè)置了剝奪政治權(quán)利的附加刑，其余的恐怖主義和極端主義犯罪均未設(shè)置剝奪政治權(quán)利的附加刑。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在第120條之三增加并用或者選擇適用剝奪政治權(quán)利的法定刑。極端主義犯罪在本質(zhì)上是與主流政治意識形態(tài)相沖突的一類犯罪，尤其是政治性的極端主義、恐怖主義犯罪，是典型的政治犯。其活動的目的旨在破壞社會秩序、破壞國家管理和政治活動。其危害性極大，不僅危害國家安全、公共安全，對公民的生命、財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成極大威脅。從刑法的有效性角度來講，剝奪極端主義犯罪行為人參加國家管理和政治活動權(quán)利，才能有效遏制和打擊極端主義犯罪。因此，對極端主義犯罪，在法定刑上增加并用或者選擇適用剝奪政治權(quán)利是必要的。

（三）明確“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

《刑法修正案（九）》草案增設(shè)的120之三中規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的加重處罰情節(jié)。明確了該罪加重處罰的程度限制，有利于定罪量刑，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的原則。但對于“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中，很難進(jìn)行準(zhǔn)確定罪量刑；并且也給予法官極大的自由裁量權(quán)，無法保證司法公正。建議在此次立法中增加對于“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體情形列舉，或者出臺相關(guān)的司法解釋予以明確。

綜上，修改后的條文應(yīng)為：利用極端主義煽動、脅迫他人破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實(shí)施的，處三年以下有期徒刑或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑剝奪政治權(quán)利，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

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D920.4

：A

：1671-864X（2015）10-0076-02

魚光娜，陜西榆林人；西北政法大學(xué)2015級公安學(xué)院訴訟法學(xué)（偵查學(xué)）研究生，學(xué)號：1513090369。