丁 夏

一、普通法方法引入國際投資仲裁領域的必要性

傳統(tǒng)意義的普通法相對大陸法系的裁判邏輯而言，指普通法系所適用的裁判思路。韋伯(Max Webber)認為普通法強調歸納方法以及法律原則，與大陸法系倡導的編纂統(tǒng)一法典之精神截然不同①Weber M.，Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology，Berkeley:University of California Press，1978.轉引自Roger Cotterrell，“Common Law Approach to the Relationship Between Law and Morality”，Ethical Theory and Moral Practice，Springer，2000.p.10.。茨威格特(Zweigert)認為“普通法更多審慎探討生動現(xiàn)實的法律問題，著重處理具體事項、適用慣例條款而非注重運用抽象和系統(tǒng)的邏輯?！雹赯weigert，K.，Kotz，H.，Introduction to Comparative Law，Clarendon Press，Oxford，England，1998.p.231.弗萊德雷克(Frédéric)認為，普通法相比大陸法系范式(paradigm)而言，前者是水平的橫軸，而后者是垂直的縱軸③Frédéric G.Sourgens，“Law's Laboratory:Developing International Law on Investment Protection as Common Law”，Northwestern Journal of International Law ＆ Business，vol.34，issue2，p.182.。普通法的內涵皆限于狹義層面，其本身也有局限性:主要是指判例法或者先例，是由裁判者通過法院裁決或類似的專門機構裁決的形式演繹而來。

布朗(Chester Brown)從程序和救濟的范疇探討可被用于國際仲裁的“普通法方法”(common law approach)之內涵，即指“在國際司法機構的根本性規(guī)約存在趨同性特征的前提下，各機構所作出的裁決在某些爭點上適用相似方法、漸趨‘規(guī)范協(xié)調’ (norm-harmonization)的一種趨勢?！雹貱hester Brown，A Common Law Approach of International Adjudication，Oxford University Press，2007.p.4，p.5.同時，“在法律規(guī)則存有空白之際，也可適用該方法”②Chester Brown，A Common Law Approach of International Adjudication，Oxford University Press，2007.p.4，p.5.。司啟爾(Stephan Schill)也認為這種“普通法方法”在一系列國際司法機構，如ICJ、ICSID、ITLOS、ECHR、IACHR、ECJ的根本性規(guī)約(constitutive instrument)中日趨明顯③Stephan W.Schill，“System-building in Investment Treaty Arbitration and Lawmaking”12 German Law Journal 1083 (2011).。

除上述理論基礎，在國際投資仲裁領域引入普通法方法有其實際必要。在國際投資仲裁中，裁決彼此借鑒的現(xiàn)象屢見不鮮。在2013年的ICSID 裁決中，甚至出現(xiàn)仲裁庭援引“ICSID 法理”的做法。例如，在Mr Franck Charles Arif v.Republic of Moldavia 案中，仲裁庭指出:“鑒于《ICSID 公約》對該問題未予規(guī)制，根據(jù)ICSID 法理，本庭認為(Tribunals have generally found)用于投資的標的屬于無形資產(chǎn)?！雹躆r Franck Charles Arif v.Republic of Moldavia，ICSID Case No ARB/11/23，Award (8 April 2013)paras 383，630.遺憾的是該案并未就“ICSID 法理”做進一步說明和注釋。此種作法，可以有兩種解釋:一是仲裁庭認為這種相似情況在既定裁決中經(jīng)常出現(xiàn)，因此ICSID 該法理不言自明;二是仲裁庭并未充分說明理由。作者認為前者的可能性較大。此外，艾倫派雷特(Alain Pellet)認為“ICSID 法理”(ICSID Jurisprudence)這種說法極具冒險精神。The Case Law of the ICJ in Investment Arbitration，Alain Pellet，ICSID Review，Vol.28，No.2 (2013)，pp.223-240 doi:10.1093/icsidreview/sit022 Published Advance Access September 4，2013.但這從另一角度上說明在國際投資裁決中梳理出法律標準有其必要與可能。此外，Mondev 一案的仲裁庭也認為:“大多數(shù)投資條約都不約而同地提出了公平公正待遇以及充分安全保護標準，各投資條約均在全球發(fā)揮作用，且各締約國均反復承認并適用同一待遇標準。據(jù)此，仲裁庭認為，這種普遍性實踐(concordant practice)必將對目前投資條約內容中的待遇標準產(chǎn)生影響?！雹軲ondev International Ltd v.United State of America，ICSID Case No ARB(AF)/99/2，Award (11 October 2002)para 117.

作者擬在國際投資仲裁領域引入的普通法方法與兩大法系語境下的普通法，名同實不同。較之普通法而言，普通法方法乃廣義的，不限于同大陸法系的對照。也未強調兩大法系的區(qū)別，而旨在用動態(tài)、發(fā)展、聯(lián)系的眼光研究裁判邏輯演進的趨勢。在兩大法系的語境下，普通法系偏向從具體裁決到抽象原則的歸納，大陸法系裁判思路側重從原則到裁決的演繹;相對大陸法系崇尚的“三段論”，普通法系更強調先前裁決的作用。但是，適用普通法方法分析國際投資仲裁裁決，注重裁決間的關聯(lián)性和承繼性，這與普通法系強調先例的示范作用⑥即第一個做出這樣裁決的裁判者叩問自身“這次應該怎樣做”繼而做出裁決，第二個裁判者在做出裁決時首先考慮的是“遇到這樣的問題上一次的裁決是如何處理的”繼而參考先前裁決作出判斷，強調這種先前裁決的參考性價值。、大陸法系對系統(tǒng)化和一致性的追求均殊途同歸⑦當然，二者的差別在于，隨著裁決逐漸增多，普通法系更偏向結合案件的具體情況，靈活承繼先前裁決中的原則、經(jīng)驗或標準，但經(jīng)驗是沒法用義務硬性規(guī)定的，只能由裁判者掌握并適用。而大陸法系的邏輯更為強調一致性、義務與規(guī)則，需要編纂統(tǒng)一法典對一致性進行強制性規(guī)定。但法律標準的效力尚不屬于本文討論的范疇。。概言之，只有以發(fā)展、動態(tài)、聯(lián)系的眼光對國際投資仲裁的既定裁決予以分析，才能厘清足以充當法律淵源的規(guī)則或裁決，從中抽象出法律標準和原則。

將這種以發(fā)展、動態(tài)和聯(lián)系的視角，分析裁決的方法命名為普通法方法，原因有三:

首先，研究對象方面，普通法方法主要適用于國際投資仲裁領域。該領域的實體性規(guī)則尚未形成統(tǒng)一的體系，缺乏運用大陸法系的“三段論”邏輯分析的必要條件。因此，從具體裁決入手分析更為切實可行。其次，研究手段方面，普通法系側重運用歸納法。與歸納法裁判邏輯相類似，從具體裁決出發(fā)，以發(fā)展聯(lián)系的視角從同類型裁決中歸納法律標準，將此種方法謂之為普通法方法更為貼切。再次，研究主體方面，裁決的主體是國際投資仲裁員，仲裁員的文化背景以及國際投資仲裁的環(huán)境地點等因素決定裁決不可避免地受到普通法裁判思路的影響。

但是，認可普通法方法在國際投資仲裁中的作用，并不意味著必然認可普通法系的合理性，也不意味著普通法裁判邏輯在國際投資仲裁領域的擴張之勢，更不意味著要給國際投資仲裁裁決施加更多普通法影響。在國際投資仲裁中引入普通法方法，是為了詮釋裁決背后的法律淵源和法律標準，并在此基礎上進行系統(tǒng)化處理，總結其中蘊含的經(jīng)驗和價值，使仲裁庭的后續(xù)裁決在此基礎上發(fā)展深化，形成良性循環(huán)，這種方式在當今世界多樣化思潮和多種利益交鋒的背景下，更具包容性。

參照布朗將普通法方法引入國際裁決中的程序意義，在于觀察該種方法的運用。布朗所稱“國際裁決中的普通法方法”其局限在于僅針對程序和救濟途徑而言，但是在國際投資仲裁中引入普通法方法，仍須考慮如何與實體問題契合。

目前，將該方法運用實體問題存有困難，這恰從反面印證了將普通法方法引入國際投資仲裁領域的必要性:普通法歷史悠久，合同、信貸、侵權等實體問題都是在普通法中率先產(chǎn)生并得以解決。換言之，普通法本身就是解決實體問題的。由于普通法方法與實體性問題存在天然聯(lián)系——普通法本身就是孕育于實體問題當中，此乃將該方法運用于分析國際投資仲裁裁決的重要理由。用該方法解決實體性問題實質是對普通法本源的回歸。

其次，由于普通法的基礎是既定裁決，因此，要探討這種方法的根本前提就是在大量既定裁決的基礎上進行系統(tǒng)化的實證研究。僅就條約條款內容做大致研究，或僅參考學者的論著遠不足以得出可信賴之結論。這種路徑的探討必然要面對浩繁的判決。若判決數(shù)量不足，便可能得出以偏概全或主觀性強的結論。截至2013年底，國際投資仲裁裁決的數(shù)量已達568 件①2014年UNCTAD《國際投資年度報告》，http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2014_en.pdf.。然而，引用頻率較高，可作為后續(xù)裁決參考的合理裁決(reasoned decision)寥寥無幾。隨著國際投資仲裁機制發(fā)展，可將新涌現(xiàn)的裁決作為研究對象，運用普通法方法對既定裁決系統(tǒng)化研究把握當前國際投資裁決的最新趨勢，存在可能。

再次，普通法方法作為一種研究方法，其研究對象是國際投資仲裁裁決中的法律淵源和法律標準。之所以采普通法路徑研究，是因為一方面，國際投資仲裁庭事實上已然在實踐中運用普通法方法進行裁判;另一方面，截至目前，國際投資仲裁機制相比建立初期發(fā)展較為完善，藉由成熟的判決路徑以期對未來裁決作出一定程度的參考，乃大勢所趨。盡管國際投資仲裁不承認先例，但是普通法方法確實在潛移默化中運用于實際的裁決此外，專門探討將普通法方法引入國際投資仲裁領域的文獻目前未見，對其研究，也是一種全新的挑戰(zhàn)。

復次，ICSID 的仲裁員由仲裁機構任命，對各國并沒有普遍的管轄權。從這個意義上，ICSID 裁決的做出僅針對特定案件。雷茲曼(Michael Reisman)認為:“與美伊仲裁庭處理多重爭議的(multiple disputes)仲裁機構不同，投資仲裁庭旨在處理特定爭議，并不承擔既定裁決與后續(xù)裁決一致的義務。”②W.Michael Reisman，“‘Case Specific Mandates’versus‘Systemic Implications’:How Should Investment Tribunals Decide?—The Freshfields Arbitration Lecture”(2013)29 Arbitration International，Issue 2，p.131.管轄權的限制使得用普通法方法研究投資仲裁案件存在困難。盡管投資仲裁庭并不具備普遍管轄權，但投資仲裁中遵從既定裁決的現(xiàn)象已經(jīng)得到了學者的承認。此外，遵從既定裁決的現(xiàn)象也可藉由普通法方法進行闡釋。布朗認為:“適用于國際司法機構根本規(guī)約的普通法方法，是將那些在某一機構中運作良好的方法運用于其他機構的根本性規(guī)約?！卑凑掌胀ǚǚ椒?，投資仲裁中的合理裁決(reasoned awards)有理由在之后的裁決中被反復參考。但需注意，這種運用的前提性條件并非法定的“義務”(obligation)，而是不同的國際司法機構中根本規(guī)約的“相似性”(similarity)。

二、質疑仲裁員標準的普通法方法分析

(一)質疑仲裁員標準的法律淵源

在處理依據(jù)《ICSID 公約》所提出的質疑仲裁員資格案件時，仲裁庭依據(jù)的正式法律淵源實際上只包括《ICSID 公約》本身以及案件適用的《ICSID 仲裁規(guī)則》。其他法律淵源，例如，《國際律協(xié)指南》，盡管對于“明顯”一詞①《ICSID 公約》第57 條規(guī)定，一方可以根據(jù)“明顯”缺乏第14 條第一款規(guī)定的品質的任何事實，向委員會或仲裁庭建議取消其任何成員的資格。做出了更為詳細的解釋和對具體情形的列舉，在仲裁庭看來仍然只是起到指引作用，并無法律拘束力。

1.《ICSID 公約》與《ICSID 仲裁規(guī)則》

質疑仲裁員資格的申請，仲裁庭應當依據(jù)《ICSID 公約》以及《ICSID 仲裁規(guī)則》進行審查。如在Nations Energy v.Panama 案中，專門委員會(ad hoc committee)做出決定:“本案所涉及質疑仲裁員資格裁決的依據(jù)只有《ICSID 公約》和《ICSID 仲裁規(guī)則》?！雹贜ations Energy Corporation，Electric Machinery Enterprises Inc.，y Jaime Jurado v.Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/06/19，Decision on the Proposal to Disqualify Dr.Alexandrov of 7 September 2011，para.58.又如在Urbaser v.Argentina 案中，合議庭(co-arbitrators)認為“某些基本概念已被大量的判例法、法律建議以及指導規(guī)則以不同層級的方式頒布、確立……在申請方列舉的定義里，類似《國際律協(xié)指南》等，已然在國際仲裁實踐中“被普遍接受”。然而，盡管這些法律文件構成具有啟發(fā)性且有價值的學理基礎，裁決的依據(jù)仍應是《ICSID 公約》?！雹踀rbaser S.A.and Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia，Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/26，Decision on Claimants'Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan，Arbitrator of 12 August 2010，para.37.

在Alpha v.Ukraine 案中，合議庭承認《ICSID 公約》應當對其目的和宗旨進行解釋，提出“在《ICSID 公約》及《ICSID 仲裁規(guī)則》未涉及或規(guī)定模糊的內容上，可以從籌備文件(preparatory papers)、適用《ICSID 公約》的其他裁決或者其他國際仲裁規(guī)則的裁決中尋找指引。”④Alpha Projectholding GmbH v.Ukraine，ICSID Case No.ARB/07/16，Decision on Respondent's Proposal to Disqualify Arbitrator Dr.YoramTurbowicz of 19 March 2010，para.33.在Vivendi v.Argentina I 案中，專門委員會的部分成員(remaining members of the ad hoc committee)也同樣認可Alpha v.Ukraine 案的裁判思路。專門委員會在考察《ICSID 公約》第57條的立法史之后，認為第57 條對理解“審查標準的關鍵問題”幫助甚微，轉而向其他國際仲裁領域的參考性文件(general authorities)尋求指引⑤Compa?ía de Aguasdel Aconquija S.A.and Vivendi Universal S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/97/3，Decision on the Challenge to the President of the Committee of 3 October 2001，para.24.。

由此可知，在適用《ICSID 公約》以及《ICSID 仲裁規(guī)則》的問題上，幾乎所有關于質疑仲裁員獨立性與公正性資格標準問題的裁決都會采遵循“先例”原則。尤其是那些公開刊印的裁決，如Amco v.Argentina 案、Vivendi v.Argentina I 案等，陸續(xù)被后繼的合議庭所引用。

2.《國際律協(xié)指南》⑥《國際律師協(xié)會指南》全稱是《國際律師協(xié)會關于國際仲裁中利益沖突問題指南》(The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration)，以下簡稱“《國際律協(xié)指南》”。該指南中以四份列表的形式，詳細列舉了在仲裁實踐中可能出現(xiàn)的利益沖突而導致質疑仲裁員資格的情形，分別為——不可棄權紅色清單(Non-Waivable Red List)、可棄權的紅色清單(Waivable Red List)、橙色清單(Orange List)以及綠色清單(Green List)。分別對應導致仲裁員資格必然被取消、有可能被取消、不會被取消等幾種可能性。

除《ICSID 公約》與《ICSID 仲裁規(guī)則》外，合議庭(co-arbitrators)還時常援引《國際律協(xié)指南》。當然，合議庭通常會在援引之前進行必要的說明，即該《指南》的運用并不具備法律約束力。在Saba Fakes v.Turkey 案中，合議庭認為，審查仲裁員獨立性與公正性參考的正式法律淵源只有《ICSID 公約》及《ICSID 仲裁規(guī)則》，但這并不妨礙本庭行使考量其他不具有拘束力的相關條款、規(guī)則、規(guī)約、先例的權利。以《國際律協(xié)指南》為例，應當遵循一條更加謹慎的分析路徑，“任何有權審查仲裁員獨立性與公正性資格的機構(包括前述合議庭、仲裁員指定機構、專門委員會等)理應審慎考量某些特定情形。有權機構在審查時，應當將這些特定情形與具體案件的實際情況結合起來研判，此乃判斷仲裁員是否缺乏獨立性和公正性之前提。”⑦Saba Fakes v.Republic of Turkey，ICSID Case No.ARB/07/20，Decision on the Claimant's Proposal for Disqualification of a Member of the Arbitral Tribunal of26 April 2008，para.18.

在Nations Energy v.Panama 案中，投資者一方對專門委員會(ad hoc Committe)主席的任職資格提出質疑，認為他沒有公開披露自己曾經(jīng)與東道國一方律師在專業(yè)上關聯(lián)的事實。投資者一方依據(jù)的是《國際律協(xié)指南》“橙色清單”中第3.3.3 條之內容——即“仲裁員在過去3年中曾是另一仲裁員的合伙人，或與同一仲裁案件中任法律顧問存在不當關聯(lián)”。投資者一方指出，由于《國際律協(xié)指南》屬于“國際法上的規(guī)則”。因此，根據(jù)《ICSID 公約》第42 條規(guī)定，仲裁員應當適用“可能適用的國際法規(guī)則”(such rules of international law may be applied)裁決此案。專門委員會為裁決此案組成合議庭(deciding members)。該合議庭的兩名成員并不認同上述主張。認為，“基于《國際律協(xié)指南》僅具有指導性意義之事實，合議庭沒有必須承擔遵從《國際律協(xié)指南》裁決的法律義務”①Nations Energy Corporation，Electric Machinery Enterprises Inc.，y Jaime Jurado v.Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/06/19，Decision on the Proposal to Disqualify Dr.Alexandrov of 7 September 2011，para.57.。

(二)質疑仲裁員標準:以仲裁庭對“明顯”一詞的解釋為線索

《ICSID 公約》第57 條以及《ICSID 附加便利規(guī)則》第15 條第(1)款規(guī)定:“一方可以根據(jù)明顯(manifest)缺乏《ICSID 公約》第14 條(《ICSID 附加便利規(guī)則》第8 條)規(guī)定有關品質的任一事實向原仲裁庭或專門委員會提議撤銷其任職的資格?！备鶕?jù)上述條文不難發(fā)現(xiàn)，如果要成功質疑并最終取消仲裁員資格，申請方必須提供“明顯缺乏有關品質”的證據(jù)?？v觀合議庭和專門委員會就取消仲裁員資格所確立的各項審查標準，作者發(fā)現(xiàn)，各項標準對“明顯”的解讀極易產(chǎn)生歧義。詳言之，對質疑仲裁員實行寬松的法律標準會使得仲裁員的資格更容易被取消。反之，嚴格標準則導致質疑仲裁員資格的實現(xiàn)變得艱難②須注意的是，這里的審查標準寬松還是嚴格是針對當事方質疑仲裁員而言的。因此，若質疑仲裁員的審查標準寬松，當事方質疑仲裁員更為容易，仲裁員的資格便有更大可能被取消。反之，當事方質疑仲裁員更為困難，仲裁員資格被取消的概率就更低。。要解決的問題在于，在國際投資仲裁中就審查仲裁員資格應當確立怎樣標準?用普通法方法對這些標準進行分析，通過分析合議庭在不同案件中對“明顯”一詞進行解釋的態(tài)度變化，便不難厘清適用的審查標準的變化。

1.“幾乎確定”標準

在質疑仲裁員資格“第一案”——Amco v.Indonesia 案中，合議庭指出，根據(jù)《ICSID 公約》第57 條的要求，質疑仲裁員資格的前提是“應出現(xiàn)質疑方提出的仲裁員缺乏第14 (1)條規(guī)定的相應品質的事實”，如有必要，該事實應由質疑方提供的相關材料加以佐證。依此，合議庭認為，東道國一方僅憑有關“不可靠的主觀感覺”為證，證據(jù)顯然并不充分，所謂的“感覺”須有事實佐證方可有效。合議庭還認為，第57 條所指的“明顯”并不僅是描述某種可能性，而是“幾乎確定”(quasi-certain)，亦可稱之為“最大程度的可能性”(highly probable)要求③所謂“幾乎確定”的證明標準，是將可能性占優(yōu)勢的認識手段運用于裁判中，在證據(jù)對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實發(fā)生具有高度的可能性，裁判者即可對該案件事實予以確定。若雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，合議庭應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。Amco Asia Corporation and others v.Republic of Indonesia，ICSID Case No.ARB/81/1，Decision Made by Professor Berthold Goldman and Professor Isi Foighel on the Proposal to Dis qualify an Arbitrator of 24 June 1982.。自此，該案確立了撤銷仲裁員資格最為苛嚴的標準——“幾乎確定”標準。

作者認為，盡管該案裁定仲裁員品質缺失的“可能性”并不必然導致取消仲裁員資格這一點值得肯定，但本案合議庭確立的“幾乎確定”標準與合議庭本身“絕對意義上的公正”要求不符。在該案的裁判過程中，合議庭認為《ICSID 公約》的適用應當與其文義、宗旨以及締約國簽訂該條約時的目標一致。投資條約的目標通過對當事雙方具有拘束力的裁決實現(xiàn)，這是對合法性、公平性和公正性最有力的保障，也提供給東道國與投資者國際性的爭端解決機制可供參考和借鑒的范本。該目標必然要求合議庭的組成人員在“絕對意義”上不偏不倚。這種“絕對意義”上的仲裁員公正，意味著任何對于公正性出現(xiàn)偏離或偏差的行為都會有損其“絕對性”，它不存在程度上的差別。因而，這種“有損”是否要達到“幾乎確定”的程度，不應作為判斷“明顯”的合理標準。

“幾乎確定”標準的適用在Amco v.Indonesia 案中曇花一現(xiàn)后便銷聲匿跡，但其變種“高度蓋然性”標準在2008年卷土重來。在Suez v.Argentina II 案中，合議庭認定，如果質疑方欲使取消仲裁員資格的申請被允準，就必須證明相關事實能從理性第三人(reasonable persons)的角度得出合理結論——即仲裁員已經(jīng)明顯及清楚的出現(xiàn)品質上的缺失且足以使其無法在上述兩起ICSID 案件中做出獨立公正的裁斷。在此不難發(fā)現(xiàn)，《ICSID 公約》第57 條對質疑方施加了較重的舉證責任，證明仲裁員可能無法做出公正獨立裁決的事實，不應當只屬于一般意義上的可能，而應當明確并符合“高度蓋然性”標準①Suez，Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.and Interagua Servicios Integrales de Agua S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/03/ 17，together with Suez，Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.and Vivendi Universal S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/03/19，Decision on a Second Proposal for the Disqualification of a Member of the Arbitral Tribunal of 12 May 2008Challenge Decision of 12，para.29.。

2.“合理懷疑”標準

Amco v.Indonesia 案“幾乎確定”的審查標準一經(jīng)確立，廣遭詬病。Vivendi v.Argentina I 案中②Compa?íade Aguasdel Aconquija S.A.and Vivendi Universal S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/97/3，Decision on the Challenge to the President of the Committee of 3 October 2001 Challenge Decision of 3，October 2001，para.20.，專門委員會(ad hoc committee)拒絕適用該“幾乎確定”標準，其以“表面偏見”③“明顯偏見”強調仲裁員應披露“任何”可能對案件帶來偏見印象的事項。只要仲裁員沒有披露的事項表面上給人以偏見的印象，就應當撤銷裁決，即使仲裁員實際上并不存在偏袒行為。(appearance of bias)作為參照來說明“幾乎確定”標準不適用于本案的理由。專門委員會認為，與《ICSID 公約》第57 條中“明顯缺乏”的措辭相比，“表面偏見”對仲裁員的獨立性和公正性提出了更為嚴格的要求，相對也就放寬了當事人質疑仲裁員的審查標準。按照“表面偏見”，當事人質疑仲裁員更為容易，仲裁員的資格也更容易被取消。以《國際律師協(xié)會國際仲裁員道德準則》第3 條第2 款中提到的“表面偏見”為例，若按照Amco v.Indonesia 案的“幾乎確定”標準，這里“明顯”的用詞意味著可能出現(xiàn)這樣一種情況——盡管從理性第三人(reasonable persons)角度，已經(jīng)出現(xiàn)表面意義上的偏見或缺乏獨立性，因未達到“明顯”程度的，仲裁員即使可能存有偏見，卻因該偏見并不“明顯”，仍可繼續(xù)參與仲裁。顯然，這與第57 條的目的和宗旨均不相符。

專門委員會分析了案件事實是否存有爭議對解釋“明顯缺乏”含義的影響。對于相關事實存有爭議的案件以及相關事實已經(jīng)確定并無其他衍生爭議的案件，在解釋《ICSID 公約》第57條所規(guī)定“明顯缺乏”的影響方面略有不同。在那些相關事實存在爭議的案件中，所謂的“明顯”應當排除“猜測”之可能。究其緣由，如果在事實部分就存在爭議，則自無討論“明顯”含義之必要。而在相關事實確定且無爭議的情形下，正如本案之情形，專門委員會認為，一方面，若存有爭議的相關事實在裁決做出之際已經(jīng)確定，相關案件事實就不再是“猜測”得出的未知情況，已轉變成為客觀存在的事實。此時，專門委員會對于“明顯”的解釋就不能推翻該客觀事實;另一方面，專門委員會必須排除的是猜測、臆斷以及在此基礎上的推理或假設，如對當事一方作為合議庭成員的某仲裁員在受理該案前曾與當事另一方無傷大雅的接觸而產(chǎn)生的無端猜測就屬于這種情況。

在此基礎上，該案率先提出并采納質疑仲裁員資格的“合理懷疑”(reasonable doubts)標準。專門委員會認為，在事實不存在爭議的情況下，所謂的“明顯”應當符合“合理懷疑”標準。由于本案的事實已經(jīng)確定，且無其他衍生爭議或不當行為，因此，質疑仲裁員資格應適用“合理懷疑”的審查標準。該標準可做這樣的表述——即“基于已經(jīng)確定的客觀事實而不是猜測或臆斷，由任一當事方提出并舉證該事實可能引發(fā)仲裁員缺乏相應品質的風險是否真實存在”。只有“風險”真實存在的情況下，專門委員會才有可能根據(jù)仲裁員違反獨立性和公正性而取消其資格。換言之，客觀事實(而不僅僅是猜測或臆斷)必須能夠明確證明存在違反獨立性和公正性之嫌疑①“合理懷疑”標準強調的是“基于客觀事實”，該真實存在的“客觀事實”對應的是“猜測或臆斷”。至于該客觀事實的“客觀”程度并不是重點討論的對象。。如果客觀事實被證明存在，可導致對仲裁員或仲裁委員會成員獨立性和公正性資格的“合理懷疑”，必將取消仲裁員資格。否則，未指定仲裁員一方(non-appointing party)的合法利益將無從保障。通常，任一當事方均有權提起對仲裁員的“合理懷疑”。質疑一經(jīng)確認，仲裁員獨立性和公正性資格的缺乏必然是“明顯”的②Compa?ía de AguasdelAconquija S.A.and Vivendi Universal S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/97/3，Decision on the Challenge to the President of the Committee of 3 October 2001 Challenge Decision of 3，October 2001，para.25.。

在Urbaser v.Argentina 案中③Urbaser S.A.and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia，Bilbao Biskaia Ur Partzuergoav.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/26，Decision on Claimants'Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan，Arbitrator of 12 August 2010，para.43，para.58.，投資者一方質疑東道國一方指定的仲裁員資格，認為該仲裁員在與別人合著的書籍中闡述的觀點，導致其對仲裁過程所涉及到的兩處法律爭點存有偏見。合議庭肯定了投資者一方提出的“合理懷疑”標準，認為:“解決仲裁員獨立性和公正性資格問題的關鍵是評判該仲裁員的實際表現(xiàn)和其值得信賴的程度。投資者一方提出的問題本身符合質疑仲裁員資格之要件，即仲裁員的獨立性和公正性標準應當服務于‘保護當事雙方的利益免受存有偏見的仲裁員影響’。從有效性角度出發(fā)，這種保護并非是要求仲裁員一定要產(chǎn)生實際意義上的偏見方能昭顯其缺乏公正性和獨立性。從‘理性第三人’ (reasonable persons)視角就能看出此偏見的端倪，對判斷該仲裁員是否缺乏公正性和獨立性業(yè)已足夠。”④Urbaser S.A.and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia，Bilbao Biskaia Ur Partzuergoav.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/26，Decision on Claimants'Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan，Arbitrator of 12 August 2010，para.43，para.58.

雖然肯定上述“合理懷疑”標準，但是合議庭裁定被質疑的仲裁員并未達到足以引起“合理懷疑”的程度。合議庭認為，能夠達到引發(fā)“合理懷疑”的情形應當是:“在相關法律爭議點上，被質疑的仲裁員觀點明確、態(tài)度鮮明，以至于理性第三人(reasonable persons)認為該仲裁員僅憑己之觀點而非顧及仲裁案情或相關方的陳述裁決?！比欢诒景钢?，質疑方并未提供給合議庭足以證明其“合理懷疑”的事實根據(jù)。據(jù)此，合議庭認為:“‘學術觀點’不足以妨礙受質疑仲裁員最大限度地以獨立公正的態(tài)度聽取仲裁雙方當事人的意見，結合案情做出綜合裁判?；诒景甘聦?，被質疑的仲裁員未達到被撤銷資格的嚴重程度?！庇纱丝梢?，被質疑的仲裁員過往發(fā)表的學術觀點不足以構成《ICSID 公約》第57 條所要求仲裁員的公正性和獨立性“明顯缺乏”⑤Urbaser S.A.and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia，Bilbao Biskaia Ur Partzuergoav.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/26，Decision on Claimants'Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan，Arbitrator of 12 August 2010，para.43，para.58.。

綜上，“合理懷疑”標準肇始于2001年，由Vivendi v.Argentina I 案專門委員會率先采納，之后的10 余年被頻繁引用⑥部分評論者否認“合理懷疑”原則在ICSID 質疑仲裁員資格程序中存在。詳見下列論文，J.Kalicki，“Arbitrators and Issue Conflict:Treading a Tightrope of Legitimacy?Panel Discussion”，Investment Treaty Arbitration and International Law，ed.Waird and Weiler (2009)，41.作者認為“《ICSID 公約》仲裁中取消仲裁員資格的審查標準遠高于其他商事仲裁或《UNCITRAL 規(guī)則》下的仲裁。本文所列舉的案例旨在表明:判斷‘明顯缺乏獨立性’的審查標準需要明確且清晰的表現(xiàn)出偏見，而不只是對類似偏見的懷疑或合理推測?！?。由于ICSID 仲裁過程中，仲裁當事方有權選擇符合《ICSID 公約》第14 條第(1)款且其最信賴的仲裁員，因而“合理懷疑”旨在放寬當事方質疑仲裁員的審查標準，強化對當事人利益免受不適格仲裁員妨害的保護。

3.“客觀證據(jù)”標準

前所述及的多數(shù)案例中，對仲裁員資格的質疑主要基于已確定且無爭議的事實。在這些案件中，“明顯”的定義取決于當事方或者理性第三人(reasonable persons)的判斷。但也應注意到，在為數(shù)不少的其他類型的案件中，“明顯”的判斷并非從嚴格意義上(sensustricto)取決于已確定且無爭議的事實，而多是憑借因這些因素引發(fā)的對仲裁員不適格的推測。在這些案件中，“明顯”的含義應當由當事方所依據(jù)的客觀證據(jù)予以證明。

在Universal Compression v.Venezuela 一案中①Universal Compression v.The Bolivar Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/10/9，Decision on the Proposal to Disqualify Prof.Brigitte Stern and Prof.Guido Santiago Tawil，Arbitrators，of 20 May 2011.，當事雙方互相質疑對方指定的仲裁員資格。仲裁庭中，大多數(shù)成員皆遭質疑的情況下，本案交由ICSID 秘書長推薦的行政理事會主席予以裁斷。ICSID 行政理事會主席在援引Suez v.Argentina I 案以及SGS v.Pakistan 案后認為:“《ICSID公約》第57 條要求仲裁員‘明顯缺乏有關品質’。這里的‘明顯’一詞指‘顯著’或‘明晰’，即‘對質疑方的舉證責任提出更高要求’。明顯缺乏有關品質意味著該品質必須為客觀證據(jù)所證實。因此，僅憑懷疑仲裁員缺乏獨立公正性，不足以導致取消仲裁員資格之結果?！雹赨niversal Compression v.The Bolivar Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/10/9，Decision on the Proposal to Disqualify Prof.Brigitte Stern and Prof.Guido Santiago Tawil，Arbitrators，of 20 May 2011，para.71.

在Nations Energy v.Panama 案中③Nations Energy Corporation，Electric Machinery Enterprises Inc.，and Jamie Juradov.The Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/06/19，Challenge to Dr.Stanimir A.Alexandrov of 7 September 2011，para.56.，投資者一方質疑專門委員會(ad hoc commitee)的首席仲裁員資格，理由是該仲裁員并未將其與東道國一方律師在專業(yè)方面有交情的事由公開披露。當事雙方在《ICSID 公約》第57 條的標準應如何適用的問題上也發(fā)生分歧。合議庭認為，這種“明顯缺乏”應當足以被客觀事實證明，不僅如此，質疑方還應承擔更高的舉證責任④Nations Energy Corporation，Electric Machinery Enterprises Inc.，and Jamie Juradov.The Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/06/19，Challenge to Dr.Stanimir A.Alexandrov of 7 September 2011，para.56.。

綜上，對一系列涉及質疑仲裁員資格案件(包括兩起最終由ICSID 秘書長推薦至ICSID 行政理事會主席裁決的案件)的分析和比較可以得出結論，仲裁員僅出現(xiàn)缺乏相關品質的“表象”(appearance)不符合“明顯”要求。質疑方應當承擔嚴格的舉證責任，憑借“客觀證據(jù)”以此推斷仲裁員是否“明顯缺乏”《ICSID 公約》第14 條規(guī)定相關品質。此處的“客觀證據(jù)”，是指任何理性第三人(reasonable persons)可接納的、無需深入分析便可不加思索得出結論的證據(jù)。

三、普通法方法分析質疑仲裁員標準之總結

需要注意的是，盡管上文對案件所采用的分析方法被謂之為普通法方法，并不意味著作者要在兩大法系的裁判邏輯之間有所偏向或有所選擇。實際上，這種方法論的重點是運用發(fā)展、聯(lián)系、動態(tài)的視角，在裁決中尋找一定的規(guī)律，尤其對于那些被公眾、實務界和學界普遍認可的合理裁決(reasoned adjudication)，其中所包含的經(jīng)驗或者參考性價值，可能被后續(xù)裁決所參考或采納。因此，對其進行研究有重要的意義。無論是大陸法系側重一致性還是普通法系側重經(jīng)驗，均致力于將發(fā)展到一定成熟程度的裁決群及其趨勢進行概括、總結與描述，一致性與經(jīng)驗正是這種趨勢的線段和節(jié)點，發(fā)展、聯(lián)系和動態(tài)的視角代表了普通法方法的核心。

普通法方法強調經(jīng)驗不斷發(fā)展變化。裁決本身存在一定的承繼屬性。由于經(jīng)驗與法律爭議結合的過程中，會常變常新，也就決定法律的一致性和穩(wěn)定性難以保證。史蒂芬派瑞(Stephen Perry)認為普通法方法應是“裁決本身慣例化的進程”(institutionalized process of adjudication)而不是用于解決爭議相對穩(wěn)定的法律標準⑤Stephen R.Perry，“Judicial Obligation，Precedent and the Common Law”，7 Oxford Journal Legal Studies 215，257 (1987).。照此觀點，普通法方法應該是動態(tài)的而不是靜態(tài)的，應該是不斷發(fā)展將合理的先前裁決慣例化的動態(tài)過程，而不是一個靜態(tài)僵化的法律標準和法律淵源。按照普通法的方法，裁判法理也應是動態(tài)的淘汰、篩選繼而發(fā)展的過程。值得注意，此處的靜態(tài)和動態(tài)是辯證的統(tǒng)一，普通法的方法是動態(tài)的，按照這種動態(tài)的普通法方法可以甄選出合理裁決，從而揭示背后的裁判法理。裁判法理在相對時間內(得出的那個時間節(jié)點上)雖是靜態(tài)的，仍需要不斷的發(fā)展完善。將裁判法理轉化為靜態(tài)固定狀態(tài)的意義在于，使得更多的后繼裁決得以了解既定裁決中蘊含的法律標準和法律淵源。因此，將裁判法理定義為法律淵源和法律標準，并不是靜態(tài)僵化的概念，而是對截至目前投資仲裁裁決發(fā)展的階段性總結，發(fā)展過程不會停止，每個法律淵源和法律標準也會以動態(tài)的方式調整。

研究投資裁決中反映出來的經(jīng)驗和一致性，前提是要設立一段時間點。在這段限定的時間點里，一致性更像是從裁決中總結出的線段，經(jīng)驗(或原則)仿佛限定時間段上下浮動的多個節(jié)點，如果把這些節(jié)點串連，得出這些經(jīng)驗的大體趨勢，這些趨勢(或者走向)的一致性，通過線段的形式反映出來。具體到投資仲裁裁決中，以質疑仲裁員的標準為例，截至2012年，將幾個標志性的節(jié)點——即“幾乎確定”，“合理懷疑”和“客觀證據(jù)”連接，可以發(fā)現(xiàn)質疑仲裁員標準的趨勢出現(xiàn)了從嚴格到寬松再到嚴格這樣的變化，這即是以普通法方法研究國際投資仲裁的一個典型范例。

值得注意的是，一致性僅僅是某些線段的集合，而并非一整條直線。如上所述，新的案件事實出現(xiàn)，使得既往經(jīng)驗要適應案件新的變化，呈現(xiàn)此消彼漲之態(tài)勢。若將走向相似或一致的線段放在一起評價，例如將嚴格——嚴格標準，即“幾乎確定”和“客觀證據(jù)”標準放在一起進行評價，可以發(fā)現(xiàn)裁決在不同時間段內出現(xiàn)了反復。這種被斷開的一致性有其原因。此外，某種走向出現(xiàn)頻率高，并不必然意味著其正確性，此時做出價值評判為時尚早。由此可見，一致性代表了相對獨立時間段內重復出現(xiàn)的趨勢，合理或者不合理應該結合具體原因進一步分析。所謂合理的法律標準，并非出現(xiàn)的頻率越高就越契合，而是應當結合實際情況作出判斷。但是，將這些相似的節(jié)點或經(jīng)驗聯(lián)系起來確有必要，系統(tǒng)化整理這些相似情形，在面對投資仲裁紛繁復雜的法律爭議時，有助于厘清影響裁案的關鍵因素。依此路徑，國際投資仲裁機制有望健康發(fā)展，學界有關國際投資仲裁“裁決不一致”、“合法性危機”的質疑也可迎刃而解。當然，也更有利于中國的參與。