傳統(tǒng)知識的地理標志法律保護

陳楊

(湖南師范大學 法學院，長沙410081)

摘要：傳統(tǒng)知識的法律保護刻不容緩。通過地理標志來保護傳統(tǒng)知識歷來有爭議。地理標志非常適合用來保護傳統(tǒng)知識且與其他知識產(chǎn)權相比具有明顯的優(yōu)勢。地理標志中的地理限制不構成保護傳統(tǒng)知識的障礙。面對多哈回合對地理標志保護的爭論和談判，傳統(tǒng)知識的地理標志保護應當做出適當?shù)倪x擇。我國應完善國內立法，同時在國際談判中最大限度為發(fā)展中國家和傳統(tǒng)部族謀利益。

關鍵詞：傳統(tǒng)知識；地理標志；地理限制

中圖分類號：DF971文獻標識碼：A

收稿日期：2014-11-12

基金項目：湖南省哲學社會科學

作者簡介：陳楊(1980-)，女，湖南瀏陽人，湖南師范大學法學院博士研究生，長沙理工大學文法學院講師，加州大學伯克利分校聯(lián)合培養(yǎng)博士生。

傳統(tǒng)知識是指“土著和地方社區(qū)體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護和持續(xù)利用相關的知識、創(chuàng)新和做法”。①《生物多樣性公約》第8條款。近幾十年來，世界各地的傳統(tǒng)知識面臨著加速滅絕、被發(fā)達國家無償掠奪或盜用等一系列問題。國際上著名的“中國野生大豆標志基因專利案”②案情參見：《孟山都(Monsanto)對中國野生大豆申請專利》，載人民網(wǎng)http://bbs1.people.com.cn/postDetail.do?id=92895539。、“印度Basmati大米案”③Sumathi Subbiah, Reaping What They Sowa: The Basmati Rice Controversy and Strategies for Protecting Traditional Knowledge, 27B. C. Intl. & Comp. L. Rev. 529 (Spring 2004).、“墨西哥高油玉米案”④中國國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站，http://www.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/yczyhctzsbh/jlfk/zwzl/200511/t20051130_70661.htm。給各國尤其是發(fā)展中國家保護傳統(tǒng)知識敲響了警鐘。我國歷史悠久、幅員遼闊，傳統(tǒng)知識極為豐富,如大家熟知的貴州茅臺、杭州絲綢、西湖龍井、景德鎮(zhèn)瓷器、寧夏枸杞、金華火腿等，還有許多大家所不熟知的民間傳統(tǒng)技術、技藝、文化、服務等。但近些年來傳統(tǒng)知識的流失和被剽竊問題日趨嚴重：一方面自身傳統(tǒng)知識不斷減少⑤我國自身傳統(tǒng)知識面臨農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)知識不斷減少、民族手工藝技術不斷減少、民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識不斷減少等威脅。，另一方面經(jīng)常被發(fā)達國家所竊取⑥例如，景泰藍是我國的傳統(tǒng)工藝，日本竊取了我國景泰藍制造工藝后，在景泰藍的出口國搶注了專利，部分產(chǎn)品還進入了我國市場，致使我國景泰藍的銷售和出口受到嚴重影響，相關企業(yè)甚至破產(chǎn)，民族產(chǎn)業(yè)受到極大損害。我國的民間文學藝術《花木蘭》被美國迪斯尼公司制作成卡通影片并獲得數(shù)億美元的收入，我國無法分享相應的利益，導致巨大的文化產(chǎn)業(yè)利潤流失。。傳統(tǒng)知識的法律保護已刻不容緩。同時，當前我國地理標志的保護現(xiàn)狀存在法律位階低、規(guī)定不完善等問題⑦目前我國保護地理標志的法律主要是《商標法》，此外還有一些規(guī)定和辦法如《集體商標、證明商標注冊管理辦法》、《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》、《農(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》等。但是，《商標法》中對地理標志保護不足，《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》等規(guī)定和辦法法律位階低，關于地理標志的許多問題都沒有明確規(guī)定，如對地理標志的保護范圍、地理標志的異議和撤銷程序等。。

面對這種狀況，許多國際組織和發(fā)展中國家都做出了相應的努力。⑧如世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)、生物多樣性公約(CBD)、聯(lián)合國糧農(nóng)組織(FAO)、聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)等就傳統(tǒng)知識的保護制定了一系列國際公約。發(fā)展中國家如菲律賓、哥斯達黎加、秘魯、印度等國制定了相關法律來保護本國傳統(tǒng)知識。但是目前立法和理論研究都不夠成熟。*立法方面，世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)2000年成立“知識產(chǎn)權與傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文藝政府間委員會”(IGC)來專門保護傳統(tǒng)知識，IGC成立至今已召開了二十多次會議，出臺了數(shù)個保護傳統(tǒng)知識的條款草案，但是至今仍然沒有形成保護傳統(tǒng)知識的有效法律文件。發(fā)展中國家在立法層面進行的有益探索也并不具有普適意義。理論研究方面，目前傳統(tǒng)知識法律保護的一些基本問題和實踐問題尚未得到很好解決，還需要進行深入探討。對于保護傳統(tǒng)知識的途徑，學界主流觀點是主張在知識產(chǎn)權框架內保護傳統(tǒng)知識。*也有一些學者主張建立一種獨特的制度來保護傳統(tǒng)知識。目前學界研究絕大多數(shù)集中在通過專利法和植物品種保護法來保護傳統(tǒng)知識。但是，專利法等現(xiàn)代知識產(chǎn)權法保護傳統(tǒng)知識存在難以逾越的障礙，比如專利法必須明確一個或多個發(fā)明人身份，而傳統(tǒng)知識的主體具有群體性的特征，很難明確一個具體的權利主體；專利法等都對權利保護期限做出了明確規(guī)定，而傳統(tǒng)社區(qū)大多要求對傳統(tǒng)知識享有無限期的權利；傳統(tǒng)知識不符合專利法的“新穎性”要件；等等。這些障礙決定了僅僅依靠專利法等現(xiàn)代知識產(chǎn)權法保護傳統(tǒng)知識是不夠的，保護傳統(tǒng)知識必須開辟新的途徑。筆者研究發(fā)現(xiàn)，目前學界對于地理標志保護傳統(tǒng)知識這一論題關注得很少。*國際上主要有Marion Panizzon, Thomas Cottier等少數(shù)學者和IGC秘書處對此問題進行過關注和研究；國內有嚴永和、孫志國等少數(shù)學者關注過這一問題?？偟膩碚f，通過地理標志來保護傳統(tǒng)知識這一視角關注的學者較少，理論研究還不夠完善。而地理標志的許多特征和傳統(tǒng)知識高度契合，能夠克服專利法等保護傳統(tǒng)知識的不足。雖然地理標志保護傳統(tǒng)知識存在爭議，但筆者認為，地理標志保護傳統(tǒng)知識具有優(yōu)勢，其地理限制不會構成保護傳統(tǒng)知識的障礙。地理標志可以成為保護傳統(tǒng)知識的一個非常有效的途徑。

一、傳統(tǒng)知識的地理標志保護爭議

地理標志能否用來保護傳統(tǒng)知識，歷來存在爭議。反對方的主要代表是馬克斯普朗克研究所(Max Planck Institute)的研究員Annette Kur 和Roland Knaak。他們對地理標志能否用來保護傳統(tǒng)知識持悲觀態(tài)度。他們認為:“地理標志保護的主題是產(chǎn)品的標志，而不是產(chǎn)品本身。因此，正如世界知識產(chǎn)權組織知識產(chǎn)權和傳統(tǒng)知識的真相調查組的報告所顯示的，以傳統(tǒng)為基礎的革新和創(chuàng)造不能通過地理標志獲得保護。地理標志的保護只適用于體現(xiàn)這些革新和創(chuàng)造的標志。”*A. Kur & R. Knaak, “Protection of Traditional Names and Designations” in von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual property. Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore (The Hague, London and New York, Kluwer Law International, 2004), pp.221-258.

Kur和Knaak的這種觀點被歐洲的許多地理標志實例、法律規(guī)范和法院的決定所推翻。這些實例、法律規(guī)范和法院決定表明：所有的地理標志不僅保護這些標志的使用，也保護這些標志背后的技術創(chuàng)新。實例方面，代表性的地理標志有法國香檳?！跋銠墶边@個標志不僅保護產(chǎn)品的名稱，而且還保護“香檳釀造法”，即受傳統(tǒng)知識保護的香檳的生產(chǎn)技術。法律規(guī)范方面，2006年3月20日關于保護農(nóng)產(chǎn)品和食品地理標志和原產(chǎn)地名稱(designation of origin)的歐洲理事會第510/2006號條例就確認了地理標志和技術知識的內在聯(lián)系。該條例第2條對地理標志進行了界定：“一個地區(qū)、一個特定地方或者在例外情況下一個國家的名稱，用來描述一個農(nóng)產(chǎn)品或食品時……農(nóng)產(chǎn)品或食品特定的質量聲譽或其他特點源于該地理來源”。

該條款揭示了產(chǎn)品的質量、聲譽或其他特點與產(chǎn)品的地理標志的內在聯(lián)系。該條例在2012年11月21日被歐洲議會及理事會通過的關于農(nóng)產(chǎn)品和食品質量計劃的1151/2012法規(guī)所取代，但是這一條款仍然保留。地理標志和傳統(tǒng)知識的這種聯(lián)系同樣被歐洲法院(ECJ)的許多決定所承認。在Delhaize v. Promalvin案*Etablissements Delhaize Freres et Compagnie “Le Lion” SA v. Promalvin SA, case No. C-47/90[1992] ECR I-3669.中，對于主要涉及的里奧哈葡萄酒，法院承認它的特殊的質量和特性取決于里奧哈地區(qū)的自然和人文因素的結合。法院還承認里奧哈地區(qū)的瓶裝酒采用了一系列復雜的釀酒工藝，包括過濾、凈化、冷卻和一些其他的技術，這些技術對酒的制作非常重要，如果不嚴格按照這些釀酒工藝來制作的話，就會嚴重損害酒的質量。

簡言之，在歐洲，地理標志是產(chǎn)品的地理來源和傳統(tǒng)工藝的簡略表達，就如商標是產(chǎn)品的標志和質量的簡略表達一樣。*See J.R.Lunsford, “Consumers and Trademarks: The Function of Trademarks in the Market Place”，Trademark Reporter 64 (1974):75.

但是，在具體的地理標志實例中，Kur 和Knaak又提出了反對意見。比如，他們認為太平洋地區(qū)的“Kava”和南非的“Rooibos”*“Kava”是南太平洋地區(qū)胡椒和酒的著名標志，Kava是一種植物的名稱，不是地名；“Rooibos”是南非的一種茶的標志，Rooibos也是一種植物名稱，不是地名。不屬于地理標志，不能用《制止虛假或欺騙性貨源標志馬德里協(xié)定》來保護這兩個標志。他們的理由是：這些標志本身不是地理標志，因為他們沒有直接的地理含義。

事實上，地理標志在實踐中可以分為直接的地理標志和間接的地理標志兩種。直接地理標志以地理來源命名，直接標示商品來源于某一特定區(qū)域。間接地理標志不以地理來源命名，而是以商品上的與地理來源有關的象征性標記命名，它能夠使人聯(lián)想到特定地理區(qū)域，從而達到間接地標示商品產(chǎn)地的效果。例如，歐洲法院曾認定希臘的“Feta”是一種奶酪的地理標志，盡管這個名稱里面并沒有地理名稱。*Germany v. Commission (Agriculture)[2005]EU ECJ C-465/02 (25 Oct. 2005), paras 92, 101, 107-108.歐洲法院認為它是一種間接的地理標志。*Germany v. Commission (Agriculture)[2005] EU ECJ C-465/02 (25 Oct. 2005), para. 21.同樣的，“Kava”和“Rooibos”也可以被認定是一種來自它們產(chǎn)地的間接的地理標志。

贊成通過地理標志保護傳統(tǒng)知識的代表性學者是Marion Panizzon和 Thomas Cottier。他們在《傳統(tǒng)知識和地理標志：基礎、利益和談判立場》一書中指出：“傳統(tǒng)知識和地理標志有一個共同點，他們都保護一個特定地區(qū)的累積的知識。當傳統(tǒng)知識表達本土的知識的傳統(tǒng)時，地理標志代表典型產(chǎn)品或生產(chǎn)方法的特殊地理來源。地理標志和傳統(tǒng)知識都涉及一個地理區(qū)域內的人或者一個特定地區(qū)的一個產(chǎn)品(地理標志)……或者一些信息(傳統(tǒng)知識)。”*Marion Panizzon & Thomas Cottier, “Traditional Knowledge and Geographical Indications: Foundations, Interests and Negotiating positions” in developing countries in the Doha Round: WTO Decision-Making Procedures and WTO Negotiations on Trade in Agricultural Goods and Services, ed. Ernst-Ulrich Petersmann, Florence, Robert Schuman Centre for Advanced Students, European University Institute, Dec. 2005.

世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)也贊成用地理標志來保護傳統(tǒng)知識。WIPO2000年成立的“知識產(chǎn)權與傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文藝政府間委員會”(IGC)秘書處在它的《現(xiàn)有傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護的回顧》中指出：“TRIPS協(xié)議22.1條所定義的地理標志……不僅依賴他們的地理上的涵義，而且，本質上，依賴他們的人文和自然因素(這些因素形成了產(chǎn)品的特定的質量、聲譽或其他特性)。實際上，人文和自然因素的形成是當?shù)厣鐓^(qū)將傳統(tǒng)的技術納入到產(chǎn)品中的結果。地理標志將商品區(qū)分開來，可以是葡萄酒、烈酒、奶酪、手工藝品、手表、銀器和其他商品，傳統(tǒng)知識的構成要素有多少種，商品的地理標志的表達就有多少種?！?WIPO, ICIPGRTKF, Third Session, Geneva 13-21 Jun. 2002, WIPO/GRTKF/IC/3/7, 6 May 2002.IGC秘書處還舉出了三個通過地理標志來保護傳統(tǒng)知識的例子，分別是：“cocuy pecaya”酒(來自委內瑞拉)、“Phu Quoc”魚醬和“Shan Tuyet Moc Chau”茶(都來自越南)。*WIPO, ICIPGRTKF, Third Session, Geneva 13-21 Jun. 2002, WIPO/GRTKF/IC/3/7, 6 May 2002.

以上地理標志保護傳統(tǒng)知識的實例、法律規(guī)范、法院判決、理論研究和WIPO的態(tài)度都向我們表明：通過地理標志保護傳統(tǒng)知識在理論上和實踐中都是完全可行的。接下來，本文將進一步論證地理標志保護傳統(tǒng)知識的優(yōu)勢，并且它保護傳統(tǒng)知識的能力不會因其地理限制而構成障礙。

二、地理標志保護傳統(tǒng)知識的優(yōu)勢

傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代知識產(chǎn)權相比，具有群體性、傳統(tǒng)性、相對公開性和公有性等特點。因此，用現(xiàn)代知識產(chǎn)權來保護傳統(tǒng)知識存在難以逾越的障礙。地理標志作為一種特殊的知識產(chǎn)權客體，其特點與傳統(tǒng)知識高度契合。這使得地理標志非常適合用來保護傳統(tǒng)知識，與其他知識產(chǎn)權相比，地理標志具有明顯的優(yōu)勢。

地理標志保護傳統(tǒng)知識的優(yōu)勢主要表現(xiàn)在以下四個方面：

第一，地理標志具有“群體性”的特征，這使得它保護傳統(tǒng)知識具有優(yōu)勢。傳統(tǒng)知識的主體通常是一個群體，因此群體性和整體性是傳統(tǒng)知識本身具有的特點之一。大多數(shù)知識產(chǎn)權的形式都不能用來保護傳統(tǒng)知識，因為TRIPS協(xié)議及其對知識產(chǎn)權的界定確認了“知識產(chǎn)權是私權”*Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 1994, preamble.。而地理標志作為知識產(chǎn)權中一項獨特的制度，它本身就是以集體的傳統(tǒng)和集體的決策程序為基礎的。*S Singhal, Geographical Indications and TK, (2008) 11 JIPLP 73, 733.地理標志可以用于保護不確定的一群人，這些人在一個地理區(qū)域內生活和生產(chǎn)，生產(chǎn)出了被地理標志所確認的擁有一定質量和聲譽的產(chǎn)品。*EL Simon, “Appellations of origins: the continuing controversy” (1983-1984) 5 New J Int’l L Bus 132, 349.這些生產(chǎn)者通過幾十年甚至幾百年創(chuàng)造和積累了商品的商譽和聲譽，只有地理標志——在某些情況下商標——才能對這些群體性的生產(chǎn)者的商品的商譽和聲譽給予保護。*DR Downes, “How intellectual property could be a tool to protect TK” (2000) 25 Colum J Envtl L 253, 259.當然受到地理標志保護的傳統(tǒng)的技術并不是一成不變的。使用地理標志后，各生產(chǎn)者比如個人、合伙、公司等可以隨著時間的推移，建立、監(jiān)控、修改生產(chǎn)規(guī)則。受到地理標志保護的生產(chǎn)者沒有壟斷權，這跟其他形式的知識產(chǎn)權不同。其他的知識產(chǎn)權所有者在權利保護期限內都有專有權。如果一個生產(chǎn)者的做法達不到當?shù)厣a(chǎn)者協(xié)會所制定的標準，該生產(chǎn)者就會失去使用地理標志的權利。

第二，地理標志保護老的知識，不以“新穎性”為要件。這也使得它特別適合保護傳統(tǒng)知識?，F(xiàn)有的大多數(shù)類型的知識產(chǎn)權都不適合保護傳統(tǒng)知識，因為現(xiàn)代知識產(chǎn)權主要是保護“新”的智力成果，要使創(chuàng)造了新的智力成果的人獲益。傳統(tǒng)知識顯然不符合“新穎性”的條件。而地理標志常常涉及老的知識，以及與之相關的文化認知和方法。*SA Hansen and JW van Fleet, A Handbook on Issues and Options for TK Biological Diversity (American Association for the Advancement of Science, Washington, DC, 2003, 201.地理標志并不是要獎勵新的發(fā)明創(chuàng)造，它要獎勵的是在一定地理區(qū)域內用傳統(tǒng)方法創(chuàng)造和建立的商譽和聲譽。*T Cottier and M Panizzon, “Legal perspectives on TK: the case for intellectual property protection”(2004) 7 JIEL 371, 380.

就這點而言，法國長期存在的地理標志保護傳統(tǒng)證明了地理標志可以用來保護傳統(tǒng)知識。在法國，當生產(chǎn)方法隨著時間推移而發(fā)展演變，地理標志制度就體現(xiàn)出對在長期的經(jīng)驗中發(fā)展起來的傳統(tǒng)實踐和做法的保護。*W Moran, “Rural space as intellectual property” (1993) 12 Political Geography 263-277.地理標志制度將這些傳統(tǒng)知識記錄下來并使它們形成規(guī)則；這些規(guī)則也會隨著生產(chǎn)者的密切持續(xù)的參與而發(fā)展演變。與傳統(tǒng)知識一樣，地理標志強調文化和祖?zhèn)鞯耐恋?、資源、環(huán)境的結合。*DR Downes and SA Laird, “Innovative Mechanisms for Sharing Benefits of Biodiversity and Related Knowledge: Case Studies on Geographical Indications and Trademarks” (Paper prepared for UNCTAD Biotrade Initiative,1999), 11.正如一個法國的地理標志研究專家所解釋的，“這個概念(指地理標志，筆者注)包含了這些因素的相互作用：自然和人文因素、具體而特定的地點，因此能夠生產(chǎn)出具有與眾不同的質量或特性的產(chǎn)品?！?JMPL Agostini, Affidavit filed in Institute National des Appellations D’ Origine v Vintners Int’l Co., 11.

第三，地理標志的保護期限可以不受時間限制，這也符合傳統(tǒng)知識的需求?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權制度對知識產(chǎn)權的保護期限做了一定的限制，這是保護知識產(chǎn)權主體和社會公眾的利益平衡的結果。而傳統(tǒng)知識是經(jīng)過長期的經(jīng)驗積累總結出來的，一般歷史久遠。傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)部族大多要求對傳統(tǒng)知識享有無限期的權利。因此，這是專利權等知識產(chǎn)權保護傳統(tǒng)知識的瓶頸之一。地理標志則可以突破這一瓶頸。只要權利所有者一直維持這個集體權利，地理標志的保護期限就可以不受時間限制。*See DR Downes, “How intellectual property could be a tool to protect TK” (2000) 25 Colum J Envtl L 253, 269.同時，在權利保護范圍內，地理標志允許生產(chǎn)方法隨著時間推移而改變，因為地理標志保護的并不是某個特定產(chǎn)品的特殊的生產(chǎn)方法。*P Cullet and A Nascimento, “Geographical indications” in S Biber Klemm and T Cottier (eds.), Rights to Plant Genetic Resources and TK: Basic Issues and Perspectives (CAB International, London, 2006), 252.地理標志保護的是經(jīng)過很多年甚至很多個世紀而形成的商譽或聲譽，這種商譽或聲譽客觀上需要法律給其提供永久保護的可能。

第四，地理標志不能自由轉讓，這點也和傳統(tǒng)知識高度契合。傳統(tǒng)知識的權利不能轉讓給某一個特定的權利所有人享有，因為這些傳統(tǒng)知識已經(jīng)在公共領域存在了很長時間，不適合為特定個人所享有。*LE Simon, “Appellations of origins: the continuing controversy” (1983-1984) 5 Nw J Int’l L Bus 132, 32.這與知識產(chǎn)權的可轉讓性是相沖突的。而地理標志本身正好“缺乏典型的私有財產(chǎn)可以自由轉讓的特性”*T Cottier and M Panizzon, “Legal perspectives on TK: the case for intellectual property protection”(2004) 7 JIEL 371, 11.。地理標志的權利與產(chǎn)品來源的地理區(qū)域有關，它強調人文和地理、環(huán)境的關系，因此不能自由轉讓。*See DR Downes, “How intellectual property could be a tool to protect TK” (2000) 25 Colum J Envtl L 253, 269.

地理標志的特征和傳統(tǒng)知識的特征高度契合，這使得地理標志非常適合用來保護傳統(tǒng)知識，且與其他知識產(chǎn)權相比，地理標志具有明顯的優(yōu)勢。其他知識產(chǎn)權保護傳統(tǒng)知識所遇到的障礙和瓶頸，通過地理標志都可以得到突破。

通過地理標志來保護傳統(tǒng)知識能夠促使傳統(tǒng)社區(qū)有效地參與到全球經(jīng)濟中來。地理標志建立了有效的經(jīng)濟獎勵制度，鼓勵生產(chǎn)者在指定區(qū)域內利用傳統(tǒng)方法發(fā)展和維持產(chǎn)品的生產(chǎn)。因此，許多國家特別是發(fā)展中國家都贊成以地理標志作為保護傳統(tǒng)知識的一個重要手段。

三、地理標志的地理限制不構成保護傳統(tǒng)知識的障礙

地理標志制度的內在限制使得它保護傳統(tǒng)知識的能力受到質疑。地理標志的主要限制就在于它所保護的產(chǎn)品有嚴格的地理限制。《保護原產(chǎn)地名稱及其國際注冊里斯本協(xié)定》對此有明確的規(guī)定，要獲得保護，“一項產(chǎn)品來源于該地，其質量或特征完全或主要取決于地理環(huán)境，包括自然和人為因素”。*The Lisbon Agreement for the Protection of Appellations of Origin and their International Registration, October 31, 1958, as last revised January 1 1994, article 2 (1).TRIPS協(xié)議也有同樣的規(guī)定。TRIPS協(xié)議中地理標志的規(guī)定對產(chǎn)品的地理來源有雙重要求：“某一貨物來源于一成員的領土或該領土內的一個地區(qū)或地方”，“該貨物所具有的質量、聲譽或其他特性實質上歸因于其地理來源”。*Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 1994,由于產(chǎn)品和地理環(huán)境之間有著很強的聯(lián)系，因此，如果產(chǎn)品是在指定的地理區(qū)域外制造的，即使制造出來的產(chǎn)品與擁有地理標志的產(chǎn)品非常相似，也不可能獲得該地理標志的保護。*I Calboli, Expanding the Protection of Geographical Indication of Origin under TRIPS: Old Debate or New Opportunity Marquette University Law School Legal Studies Research Paper No. 06-19, 2006, 187.

由于這種嚴格的地理限制，有人就提出地理標志保護傳統(tǒng)知識的能力有限。他們認為“只有傳統(tǒng)知識與一個確定的地理區(qū)域有聯(lián)系時，地理標志才能用來保護傳統(tǒng)知識”*DR Downes and SA Laird, “Innovative Mechanisms for Sharing Benefits of Biodiversity and Related Knowledge: Case Studies on Geographical Indications and Trademarks” (Paper prepared for UNCTAD Biotrade Initiative,1999), 737.，“如果傳統(tǒng)知識的分散的……就不能用地理標志來保護?！?DR Downes and SA Laird, “Innovative mechanisms for sharing benefits of biodiversity and related knowledge:case studies on geographical indications and trademarks” (Paper prepared for UNCTAD Biotrade Initiative,1999), 733.這種觀點是對地理標志的地理限制的狹隘理解。

導致產(chǎn)品的特殊質量的因素有很多，不僅僅有地理位置，還有“文化因素”。*M Sunder, “Intellectual property 3” (2006) 59 Stanford Law Review, 302.這種文化因素可能最開始產(chǎn)生于某個地方，但是它會隨著人們的遷移而傳播到其他地方。傳統(tǒng)社區(qū)的成員可能根據(jù)交通、電力、金融服務和其他設施的可獲得性而選擇在不同的地理環(huán)境中生產(chǎn)地理標志產(chǎn)品，而不是在最初的地方。但是他們仍然堅持產(chǎn)品的傳統(tǒng)標準，這種傳統(tǒng)標準正是構成地理標志保護的基礎。那種強調地理標志保護有著嚴格的地理限制的觀點與長期以來原產(chǎn)地名稱(appellations of origin)的概念有關系。原產(chǎn)地名稱的概念中，要求產(chǎn)品的“質量和特性”取決于“唯一的必要的地理環(huán)境，包括固有的自然環(huán)境和人文因素”*The Lisbon Agreement for the Protection of Appellations of Origin and their International Registration, October 31, 1958, as last revised January 1 1994, article 2 (1).。這和地理標志的概念是有區(qū)別的。原產(chǎn)地名稱要求產(chǎn)品的質量和特性是由其產(chǎn)地的地理位置中的物理因素來決定。而地理標志的概念范圍更寬闊，它同時“強調產(chǎn)品的特殊質量取決于人文因素，該人文因素可以在產(chǎn)品的產(chǎn)地被發(fā)現(xiàn)，比如特殊的生產(chǎn)技能和傳統(tǒng)”*WIPO, Geographical Indications, http://www.wipo.int/sme/en/ip_business/collective_marks/geographical_indications.htm.。因此地理標志可以以產(chǎn)地的純粹的人文因素為基礎，而這些因素又有助于一個特定的產(chǎn)品的聲譽或其他特性。我們可以這樣來理解地理標志保護：對產(chǎn)品的“特定質量、聲譽和其他特性”來源于氣候、生態(tài)和文化因素這些地理環(huán)境并沒有專門的限制。因此，地理標志并不存在所謂嚴格的地理限制。

這在一些法律條款中也可以體現(xiàn)出來。一項WIPO的研究報告顯示，在一些國家，對于產(chǎn)品的來源，要求產(chǎn)品必須在指示的地方生產(chǎn)或者生產(chǎn)者必須位于該地區(qū)只是一般性的要求，并不是絕對的。*F Addor and A Grazioli, “Geographical indications beyond wines and spirits—a roadmap for a better protection for geographical indications in the WTO TRIPS Agreement” (2002) 5 J World Intellectual Property 865, para 26.對于產(chǎn)品來源還有一些具體的要求，只要符合這些條件之一同樣符合地理標志的保護，比如：要求所有的生產(chǎn)階段(原材料、加工及制備)必須在指定區(qū)域；要求原材料，例如葡萄，必須來自于該地區(qū)(除了有些案例中可以容忍一小部分原材料來源于其他地方)；要求導致產(chǎn)品獨一無二的特性的那個生產(chǎn)階段必須發(fā)生在該地區(qū)(如烈酒)；要求至少一個生產(chǎn)階段必須在該地區(qū)發(fā)生。*F Addor and A Grazioli, “Geographical indications beyond wines and spirits—a roadmap for a better protection for geographical indications in the WTO TRIPS Agreement” (2002) 5 J World Intellectual Property 865, para 26.

這些規(guī)則表明地理標志保護中對地域并沒有嚴格的規(guī)定。這些規(guī)定是靈活的，足以適應各種特殊的情況。比如只需要原材料來源于特定地區(qū)，或者生產(chǎn)的某一階段必須在特定地區(qū)發(fā)生，等等。因此，地理標志的地理限制并不是絕對的，這種地理限制當然也就不會影響到它保護傳統(tǒng)知識的能力。由于地理限制不是絕對的，在異地制造的情況下，地理標志產(chǎn)品的質量和特性不是由該地區(qū)的物理因素決定的。本地社區(qū)可以控制產(chǎn)品的生產(chǎn)，通過許可他人生產(chǎn)來獲得許可費。傳統(tǒng)知識的所有者可以將他們的地理標志權利許可給第三方，允許異地制造，且使第三方確保產(chǎn)品的真實性，在這樣的情況下，傳統(tǒng)知識的所有者仍然能夠保護傳統(tǒng)的生產(chǎn)方法和相關的文化習俗。

四、傳統(tǒng)知識的地理標志保護途徑和選擇

對于地理標志的保護，世界各國保護模式不一。國際公約方面，保護地理標志的主要有《巴黎公約》、《制止虛假或欺騙性貨源標志馬德里協(xié)定》、《保護原產(chǎn)地名稱及其國際注冊里斯本協(xié)定》和TRIPS協(xié)議。TRIPS協(xié)議建立了地理標志的國際保護制度框架。但是TRIPS協(xié)議之后，多哈回合關于地理標志保護的談判和爭議一直延續(xù)至今。那么我們究竟應如何實現(xiàn)傳統(tǒng)知識的地理標志保護？面對地理標志保護的模式不一和多哈回合爭議，傳統(tǒng)知識應當如何選擇？

1.提倡地理標志專門立法模式，并設專章保護傳統(tǒng)知識

目前世界各國保護地理標志的模式主要有三種：第一，專門立法保護模式，以歐盟、法國、印度等國為代表。這些國家通過單獨專門立法來保護地理標志，保護的法律位階高，有利于保護地理標志權利人的利益，亦有利于保護地理標志資源以及有利于侵權的認定。第二，商標法保護模式，即通過商標法中的集體商標和證明商標來保護地理標志，這是現(xiàn)今世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的普遍做法。通過集體商標和證明商標來保護地理標志，不如專門立法的制度那樣完善和有效，且受到商標法的一些約束。第三，反不正當競爭法保護模式。反不正當競爭法一般不直接規(guī)定地理標志的保護，而是從救濟的角度加以規(guī)定。這種保護具有靈活性、補充性的特點。許多成員國在TRIPS協(xié)議之前，并沒有保護地理標志的專門立法或商標法規(guī)定，都是通過反不正當競爭法來保護的。即使后來有了專門立法或者商標法，專門立法和商標法規(guī)定不到的地方，仍然可以通過反不正當競爭法來保護。這三種保護模式保護的力度有差異，但是只要達到TRIPS協(xié)議的保護要求，任何一種保護模式都是可以的。傳統(tǒng)知識的地理標志保護模式也可以根據(jù)各國自身的實際情況有上述選擇。但是筆者認為，專門立法保護模式能夠提供更加系統(tǒng)、完善的保護。一方面因為專門立法的形式本身就具有較高法理位階和保護力度，另一方面也因為傳統(tǒng)知識的權利主體本身的特點導致其維護自身權益的能力不足，商標法尤其是反不正當競爭法就顯得力不從心了。

在地理標志專門立法中，可設一專章來保護傳統(tǒng)知識。在該專章中，首先要明確的就是傳統(tǒng)知識的地理標志保護對象。因為并不是所有的傳統(tǒng)知識都可以通過地理標志來保護。只有由地理名稱所承載的傳統(tǒng)知識才能通過地理標志來保護，主要是與地理來源有關的傳統(tǒng)技術和工藝。比如印度的Basmati(稻)、委內瑞拉的cocuy pecaya(酒)、越南的Shan Tuyet Moc Chau(茶)、中國的貴州茅臺、意大利的prosciutto di parma(火腿)、西班牙的rioja(葡萄酒)，等等。其次再根據(jù)傳統(tǒng)知識的特點來設置具體的地理標志保護條款。如規(guī)定傳統(tǒng)知識的權利主體是傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)部族，其具有傳統(tǒng)性、群體性的特征；受地理標志保護的傳統(tǒng)知識必須符合產(chǎn)品的質量、聲譽或其他特點源于其地理來源這一特殊構成要件；傳統(tǒng)知識的地理標志權利受到永久保護；傳統(tǒng)知識的地理標志權利不能自由轉讓；等等。這就使傳統(tǒng)知識的地理標志保護得到高位階、大力度的法律保護。

2.擴大地理標志的額外保護，采用高標準來保護傳統(tǒng)知識

TRIPS協(xié)議第22條確定了地理標志保護的一般標準，或者說是基本標準。TRIPS協(xié)議第23條規(guī)定了葡萄酒和烈酒的地理標志的特殊保護，或者說是額外保護。該條規(guī)定對葡萄酒和烈酒采取了比普通地理標志產(chǎn)品更高水平的保護標準。多哈回合談判的議題之一就是地理標志的額外保護是否應當延伸到葡萄酒和烈酒之外的其他產(chǎn)品。以歐盟為代表的國家積極支持地理標志的延伸保護，他們認為額外保護更有利于地理標志的生產(chǎn)者和普通的消費者，將額外保護的范圍擴大，才能真正體現(xiàn)利益平衡；以美國為代表的國家則反對這一議題，他們認為，TRIPS協(xié)議的額外保護規(guī)定已經(jīng)是烏拉圭回合談判過程中對歐盟提議的妥協(xié)結果，他們不愿意再次妥協(xié)。*See Bruce A. Babcock and Roxanne Clemens, Geographical Indications and Property Rights: Protecting Value-Added Agricultural Products, MATRIC Briefing Paper 04-MBP 7 May 2004, pp.1-6.

歐盟等國家地理標志資源十分豐富，希望提高地理標志的國際保護水準從而更好地保護本國的地理標志，一些發(fā)展中國家也支持歐盟的主張，以印度為代表的一些國家認為 TRIPS 協(xié)議規(guī)定的額外保護使得一些在葡萄酒和烈性酒產(chǎn)品上占據(jù)優(yōu)勢的發(fā)達國家受益，作為傳統(tǒng)資源豐富的發(fā)展中國家希望把這種額外保護適用到其他地理標志產(chǎn)品上。而以美國為代表的一些移民國家地理標志資源相對比較缺乏，他們當然不希望地理標志的延伸保護再擴大。

筆者主張應當將地理標志的延伸保護擴大，既然 TRIPS 協(xié)定已經(jīng)規(guī)定了額外保護，而它又確實更有利于地理標志的生產(chǎn)者和消費者，那為什么不讓所有的地理標志產(chǎn)品和葡萄酒、烈性酒地理標志產(chǎn)品適用一樣的規(guī)則呢？如果不將地理標志的額外保護延伸到其他地理標志產(chǎn)品，仍然采取兩種保護水平，則會造成各國的不平等待遇。而且作為發(fā)展中國家的中國，我們擁有豐富的與地理來源有關的傳統(tǒng)知識，主張地理標志的額外保護延伸到其他地理標志產(chǎn)品包括傳統(tǒng)知識，將使我們以及眾多發(fā)展中國家受益。

3.建立傳統(tǒng)知識的多邊通知與注冊制度

葡萄酒和烈酒的地理標志的多邊通知與注冊制度是多哈回合談判的議題之一。談判方主要有三種不同的觀點：以歐盟為代表的成員主張建立對所有成員都有強制約束力的多邊通知與注冊制度；以美國為首的成員則不贊成建立多邊通知與注冊制度，主張建立數(shù)據(jù)庫保護；中國香港則提出一個折中提議，已注冊專門用語應當受到一個受限制的認定，且僅在選擇參與該制度的成員國內實行。*Doc. TN/ IP/ W/10 /Rev. 2主張建立多邊通知與注冊制度的國家大多歷史悠久，擁有眾多地理標志，國內大多已經(jīng)建立了完善的地理標志保護制度，建立國際層面的強制注冊制度符合其國家利益；主張建立數(shù)據(jù)庫的國家則認為葡萄酒和烈酒地理標志僅集中于部分國家，若要求強制注冊，則會造成片面保護, 主張成員進行自愿選擇。發(fā)展中國家傳統(tǒng)資源豐富，卻長期被發(fā)達國家無償掠奪和盜用，建立傳統(tǒng)知識的多邊通知與注冊制度，使得已注冊傳統(tǒng)知識在各成員之間均產(chǎn)生法律效力，能夠最大限度地保護發(fā)展中國家的傳統(tǒng)知識，也是更好的保護人類的遺產(chǎn)。

Legal Protection of Traditional Knowledge

by Geographical Indications

Chen Yang

(SchoolofLaw,HunanNormalUniversity,HunanChangsha410081,China)

Abstract:The legal protection of traditional knowledge is an urgent task. The protection of traditional knowledge by geographical indications has always been controversial. Geographical indications are suitable for the protection of traditional knowledge and have obvious advantages compared with other intellectual property rights. Geographical limitations in geographical indications are not a barrier to the protection of traditional knowledge. Facing with disputes and negotiations about the protection of geographical indications in Doha round, the geographical indications protection of traditional knowledge should make the suitable selection.China should perfect domestic legislation; meanwhile, it should suit interests of developing countries and traditional tribes to a large extent in international negotiations.

Key words:traditional knowledge; geographical indication; geographical limitation

(責任編輯：海林)

馬艷，吉林通化人，1956年12月出生，是我國恢復高考后的第一屆大學畢業(yè)生，后考入復旦大學獲得經(jīng)濟學碩士與博士學位?，F(xiàn)任上海財經(jīng)大學經(jīng)濟學院教授、博士生導師、政治經(jīng)濟學系主任、現(xiàn)代政治經(jīng)濟學數(shù)量分析研究中心主任、馬克思主義研究院副院長，并擔任全國“馬克思主義理論研究和建設工程”專家。馬艷教授長期致力于馬克思主義經(jīng)濟學研究，主要從方法、理論和應用三個方向對馬克思主義經(jīng)濟學進行了創(chuàng)新性研究。她倡導馬克思主義經(jīng)濟學現(xiàn)代化，提出馬克思主義經(jīng)濟學現(xiàn)代化創(chuàng)新應遵循內容創(chuàng)新、數(shù)理分析、實證研究三者有機統(tǒng)一的新范式，并在這一原則下對馬克思主義經(jīng)濟學重大理論與現(xiàn)實問題進行了創(chuàng)新性研究。關于在勞動生產(chǎn)率與商品價值量變動關系的新假設條件下所建立的另一種狀態(tài)的馬克思主義經(jīng)濟學創(chuàng)新體系，以及提出的虛擬價值、環(huán)境“負價值”的理論，風險利益，新型勞資利益，新型合作經(jīng)濟，馬克思框架下的機會不公平、雙變量的國際不平等以及全球變化背景下的經(jīng)濟危機等理論，在學術界產(chǎn)生了較為廣泛的影響。馬艷教授承擔了國家社科基金重大項目子課題、重點項目、一般項目、教育部一般項目等多項課題，獲得省級優(yōu)秀著作、論文一等獎各一項，三等獎勵多項，出版著作十余部，在國內外權威與核心刊物發(fā)表論文近百篇，聯(lián)合主編了國內第一部增加數(shù)理分析的初、中、高級政治經(jīng)濟學教材，主要科研成果有《風險利益論》、《現(xiàn)代政治經(jīng)濟學數(shù)理分析》、《馬克思主義資本有機構成理論創(chuàng)新與實證分析》、《虛擬價值理論與應用》等。

大衛(wèi)·科茨(David. M. Kotz)，男，1943年生。美國著名馬克思主義經(jīng)濟學家，積累的社會結構理論(Social Structure of Accumulation Theory, SSA)代表人物之一?，F(xiàn)為美國馬薩諸塞大學阿默斯特分校經(jīng)濟系教授，博士生導師；上海財經(jīng)大學經(jīng)濟學院特聘教授，政治經(jīng)濟系聯(lián)席系主任；世界政治經(jīng)濟學協(xié)會副會長；激進政治經(jīng)濟學聯(lián)盟成員；馬塞諸塞教授協(xié)會成員；阿默斯特主流經(jīng)濟學中心經(jīng)濟學家成員。2014年世界馬克思經(jīng)濟學獎得主；21世紀世界政治經(jīng)濟學出色成果獎得主?？拼慕淌诘闹饕芯款I域為比較經(jīng)濟體制、宏觀經(jīng)濟學和馬克思主義經(jīng)濟學，在以下三方面取得杰出成果。一是關于生產(chǎn)模式的轉換。使用包括社會系統(tǒng)轉變的矛盾分析法以及階級分析法等馬克思主義分析方法，以有力證據(jù)證明了蘇聯(lián)解體源于其社會主義建設的特定形式中的一個矛盾而非社會主義體制的缺陷。二是關于資本積累過程及由內源性阻力導致的周期性危機。這是科茨教授致力于其中的SSA理論的主要研究內容之一。三是馬克思主義視角下不同時間空間下資本主義特有制度形式的沿革?？拼慕淌诘倪@些研究成果分別體現(xiàn)在其2部獨著、3部合著、2部編著以及在《激進政治經(jīng)濟學評論》、《科學與社會》等國際知名政治經(jīng)濟學期刊上發(fā)表的20余篇文章中。其著述被翻譯為俄文、中文等多國語言，在世界馬克思主義經(jīng)濟學界引起了廣泛而熱烈的反響。