謝雄偉

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論監(jiān)督過失的限縮：以被允許的危險為視角*

謝雄偉

風險社會下監(jiān)督過失對于責任事故犯罪的預防具有積極意義，但為平衡社會發(fā)展與刑法的法益保護機能，監(jiān)督過失也有適當限縮的必要。被允許的危險作為阻卻違法事由具有限縮監(jiān)督過失的功能。被允許的危險與監(jiān)督過失的界限應(yīng)重點通過考察監(jiān)督者有無違反一定的行為注意規(guī)則、危險行為與被侵害法益間的利益衡量及有無履行必要的注意義務(wù)來綜合認定。被允許的危險理論對于我國監(jiān)督過失犯罪的刑事立法和司法均具有現(xiàn)實借鑒意義，從而為研究我國監(jiān)督過失犯罪提供新的思路。

被允許的危險；監(jiān)督過失；注意義務(wù)

一、 問題的提出

(一) 監(jiān)督過失的理論價值

現(xiàn)代科技的日新月異，極大地促進了社會的進步和公眾生活的便利，如醫(yī)療技術(shù)的進步不斷提高人類抵抗疾病的能力、核能源技術(shù)的使用有效緩解人類資源的緊缺等。但現(xiàn)代科技在給人類帶來福祉的同時，也伴隨著一定的風險，甚至稍有不慎則給社會帶來不幸的災難，如30年前烏克蘭發(fā)生了人類歷史上最嚴重的核電事故“切爾諾貝利核事故”即是典型。同樣，正處于經(jīng)濟、科技飛速發(fā)展的我國也面臨這一現(xiàn)實問題。如僅以現(xiàn)代交通領(lǐng)域為例，根據(jù)有關(guān)機構(gòu)的統(tǒng)計，我國每年因為道路交通事故死亡者超過20萬人*王惜夢：《德媒：世衛(wèi)組織稱中國每年超20萬人死于交通事故》，http://www.cankaoxiaoxi.com/china，2015-05-07。。由此可見，“風險社會”正是現(xiàn)代社會的主要特征之一，正如德國社會學家烏爾里希·貝克所言：“風險社會是進步的負面因素制造了越來越多社會沖突的時代?！?[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第239—240頁。

鑒于現(xiàn)代科技所帶來的風險，作為保護法益的刑法規(guī)范應(yīng)該如何積極應(yīng)對便逐漸成為刑法理論學者關(guān)注的熱點問題，即在風險社會下，刑法規(guī)范作為應(yīng)對不確定風險的控制工具，如何將風險最小化以及控制在安全范圍內(nèi)。與傳統(tǒng)普通過失犯罪相比，風險社會下的過失事故往往多發(fā)生在現(xiàn)代組織體結(jié)構(gòu)中，如環(huán)境污染責任事故、醫(yī)藥食品安全事故及安全生產(chǎn)事故等。因為隨著現(xiàn)代社會工業(yè)生產(chǎn)和管理技術(shù)的發(fā)展，分工、協(xié)作已經(jīng)成為現(xiàn)代行政管理和企業(yè)經(jīng)營的重要特征，事故型犯罪的發(fā)生原因通常較傳統(tǒng)普通過失犯罪復雜，即往往表現(xiàn)為多因一果，例如2015年發(fā)生的天津港“8·12”瑞海公司危險品倉庫特別重大火災爆炸事故*2015年8月12日，位于天津市濱海新區(qū)天津港的瑞海國際物流有限公司危險品倉庫發(fā)生火災爆炸事故，造成165人遇難(其中參與救援處置的公安消防人員110人，事故企業(yè)、周邊企業(yè)員工和周邊居民55人)、8人失蹤(其中天津港消防人員5人，周邊企業(yè)員工、天津港消防人員家屬3人)、798人受傷(傷情重及較重的傷員58人、輕傷員740人)。國務(wù)院調(diào)查組調(diào)查認定，此次爆炸事故是一起特別重大生產(chǎn)安全責任事故，其中瑞海公司嚴重違法違規(guī)經(jīng)營，是造成事故發(fā)生的主體責任單位，但有關(guān)地方政府和部門存在有法不依、執(zhí)法不嚴、監(jiān)管不力等問題。參見鐘哲、甘霖《天津港“8·12”瑞海公司危險品倉庫特別重大火災爆炸事故調(diào)查報告公布》，《南方日報》2016年02月06日。。然而，對于過失犯罪，過去的刑法理論和司法實踐往往只重視對直接行為人的查處，而忽視了對此事故負有監(jiān)督、管理責任的管理者，從而容易造成“地位越高，離現(xiàn)場越遠，越?jīng)]有責任”的不合理現(xiàn)象。因此，為了避免這一不合理現(xiàn)象，更好地應(yīng)對各種風險災害事故的發(fā)生，國外刑法理論上提出了監(jiān)督過失理論。監(jiān)督過失理論上有廣義和狹義之分。狹義的監(jiān)督過失，是指直接行為人違反使別人不要犯過失的監(jiān)督注意義務(wù)的過失。例如，作為上級人員的工廠廠長由于疏于對現(xiàn)場工作人員的適當指揮、監(jiān)督，致使工作人員疏忽大意，違反操作，引起爆炸事故的情況就屬于此*[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第188—189頁。。廣義的監(jiān)督過失，除了狹義的監(jiān)督過失外，還包括管理過失。所謂管理過失，指由于管理人因物的設(shè)備、機構(gòu)、人的體制等的不完備本身與結(jié)果發(fā)生有直接聯(lián)系的直接的過失。例如，旅館經(jīng)營人，由于怠于像設(shè)置自動火災報警設(shè)備、保持正常運作狀態(tài)那樣的管理義務(wù)，由于火災造成多數(shù)傷者的場合屬之*馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第269頁。。可見，狹義的監(jiān)督過失與管理過失在構(gòu)成特征上存在一定區(qū)別：前者與危害結(jié)果發(fā)生之間存在被監(jiān)督者過失這一中介媒質(zhì)，屬于監(jiān)督者和被監(jiān)督者的過失競合情形；而后者與危害結(jié)果發(fā)生之間不存在被監(jiān)督者這一中介媒質(zhì)，屬于管理者的直接過失。但基于本文研究的需要，這里的監(jiān)督過失是從廣義上而言的：一方面，司法實踐中，事故型犯罪中狹義的監(jiān)督過失和管理過失往往并存競合，如前述天津港“8·12”重大火災爆炸事故的原因，既與瑞海公司沒有依法確立合格的安全經(jīng)營管理體制有關(guān)，也與部分政府監(jiān)管部門的監(jiān)督過失有關(guān)。另一方面，無論是狹義的監(jiān)督過失還是管理過失，均是刑法規(guī)范作為積極應(yīng)對現(xiàn)代風險社會的手段而提出來的新過失類型，因為在以分工、協(xié)作為主要特征的現(xiàn)代組織體中，不僅直接行為者負有避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，作為“上位者”的管理者或領(lǐng)導者同樣負有避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。簡而言之，二者均是解決居于管理、領(lǐng)導地位者的過失刑事責任承擔問題，故從廣義上來理解監(jiān)督過失較為合理。由此可見，監(jiān)督過失理論的產(chǎn)生與現(xiàn)代風險社會的發(fā)展密不可分，通過強調(diào)監(jiān)督、管理者的避免危害結(jié)果義務(wù)對于預防、控制現(xiàn)代社會的風險無疑具有重要意義。

(二) 監(jiān)督過失限縮的必要性

然而，監(jiān)督過失也正如一把雙刃劍，雖然其有利于預防現(xiàn)代社會中風險事故的發(fā)生，從而實現(xiàn)刑法的法益保護功能，但也存在不足，即如賦予監(jiān)督管理者過重的注意監(jiān)督義務(wù)可能反而阻礙社會的進步。監(jiān)督管理者在從事一定風險業(yè)務(wù)時，顯然其對于風險有可能發(fā)生具有預見可能性，但如只要其具有預見可能性，一旦風險實現(xiàn)就需承擔監(jiān)督過失的刑事責任則不盡合理。如作為藥品制造企業(yè)的廠長而言，其對于藥品可能具有的安全風險顯然是有預見可能性，因目前尚無任何藥品生產(chǎn)可以做到絕對百分百安全，故如作為監(jiān)督者的廠長已按照社會公認的安全生產(chǎn)標準和流程組織生產(chǎn)經(jīng)營活動，則縱使藥品出現(xiàn)了質(zhì)量安全也不能追究其監(jiān)督過失之責。因為像藥品、醫(yī)療、交通工具等等具有一定風險的行為已成為現(xiàn)代生活的必要組成部分，給社會生活帶來更大的利益，所以如果要求監(jiān)督者必須采取百分之百的各種防止措施來避免危害結(jié)果的發(fā)生顯然過于苛刻，甚至會導致企業(yè)業(yè)務(wù)活動的萎縮，從而阻礙社會的發(fā)展。正如德國刑法學者雅各布斯所言：“刑法規(guī)范的存在，并不是為規(guī)范而規(guī)范，而是為了使社會生活成為可能而規(guī)范。期間，透過規(guī)范可以使人們有期待的可靠性，例如人們可以預期上街不被搶，可以預期買賣不被騙，并因此而規(guī)劃與進行社會生活，然而這樣的期待可靠性對人類的社會生活而言還不會有什么助益，因為當我們付出越大的代價去避免對期待的挫折，那么相對的，我們可能的行為方式(行為自由)也就受到越嚴重的壓縮，一直到成為一種標準化毫無風險的僵硬形態(tài)，比如說我們要想使行人絕對避免遭受來自動力交通工具的危害，那么一個住在偏遠地區(qū)的人恐怕也因為交通工具的欠缺而無法期待醫(yī)生看病了。因此，為了維持各種社會接觸的可能性，我們必須接受某一些對于期待的挫折，例如動力交通工具的附帶風險?！?黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，(中國臺灣)元照出版有限公司1999年版，第235頁。

綜上所述，現(xiàn)代社會里，各種充滿風險的高危行業(yè)使社會經(jīng)常處于進退維谷的艱難境地：要求監(jiān)督管理者不計成本的采取一切可能的避免危險措施、甚至舍棄有相當危險性的行為，法益的被侵害可以避免，但此類危險行為又為現(xiàn)代社會生活所不可或缺，難言輕易割舍。可見，監(jiān)督過失的適用確實有限縮的必要，即在社會進步與法益保護之間如何取得平衡。因此，為了合理限縮監(jiān)督過失的成立范圍，國外刑法理論上較早引進了“被允許的危險”法理。被允許的危險，也稱為“被允許的風險”，是指：“隨著高速交通工具的發(fā)展，礦山、工廠、土木建筑以及科學實驗等社會生活的復雜化，危險行為明顯增多。但這些具有侵害法益危險的行為”，在社會生活中不可避免地存在著，而且對社會的發(fā)展具有有用性與必要性。因此，即使這種行為發(fā)生了法益侵害的結(jié)果，在一定范圍內(nèi)也應(yīng)當允許。這就是被允許的危險。實施這種危險行為的人，如果遵守了其行為所必需的規(guī)則，以慎重的態(tài)度實施其行為，即使造成了法益侵害結(jié)果，也應(yīng)認為是合法的。這就是被允許的危險的理論*張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第262頁。。由此可見，被允許的危險正是刑法規(guī)范與社會發(fā)展之間的一種平衡機制，即通過緩和監(jiān)督管理者注意義務(wù)來實現(xiàn)法益保護和社會發(fā)展之間的平衡。在我國科技飛速發(fā)展的今天，可以說各種風險無處不在。因此，在我國加強監(jiān)督過失中被允許的危險理論研究以及重視其在司法實踐中的有效運用，符合我國刑法發(fā)展的現(xiàn)實需要。

二、 “被允許的危險”理論之體系定位

(一) 理論紛爭

作為源于大陸法系刑法理論的原則，為什么被允許的危險能作為排除過失犯罪成立的根據(jù)呢？對此問題，刑法理論上也有不同的認識，主要代表性的觀點有：(1)責任阻卻說。該學說從期待可能性的角度認為被允許的危險原則屬于責任阻卻事由。如我國刑法學者陳興良教授認為，行為人由于過于自信的過失發(fā)生法益侵害的，但如果從社會相當性考慮而屬于允許的危險則這不具備期待可能性*陳興良：《本體刑法學》，商務(wù)印書館2001年版，第368—370頁。。(2)違法阻卻說。該學說認為被允許危險原則是阻卻違法的事由。如日本刑法學者認為：在行為無價值論所主張的違法阻卻的一般原理中，也有“被允許的危險”這一法理。例如，現(xiàn)在每年因車禍造成的死亡人數(shù)達到七千到一萬人，但考慮到汽車的便利性，又無法全面禁止汽車交通，因而衡量比較其帶來的便利，盡管汽車具有危險仍被允許。因此，盡管事先便知道某種行為在某種程度上具有侵害他人生命的可能性，而且實際上也不時引起了死亡結(jié)果，但只要屬于“被允許的危險”這一范圍之內(nèi)的行為，就不應(yīng)認定該行為違法*[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2009年版，第104頁。。(3)構(gòu)成要件阻卻說。該學說認為允許危險原則是阻卻構(gòu)成要件的事由。如學者Welzel認為，法律非謂一切法益不容侵害，僅禁止逾越營造有秩序之社會生活機能必要之程度，于國民之社會生活中由歷史所形成之秩序范圍內(nèi)的機能性行為(社會之相當行為)，應(yīng)與不法概念相區(qū)別。如果采社會之相當性行為理論，有關(guān)被容許之危險的問題即由“社會相當性”之觀點加以把握。此社會相當行為理論受到日本學界之支持。據(jù)此，被容許之危險行為以社會相當行為或一般的正當行為其一作為考量之立場，成為有力之學說。基于此，即提倡阻卻構(gòu)成要件該當性之見解*曾淑瑜：《醫(yī)療過失與因果關(guān)系》，(中國臺灣)翰蘆圖書出版有限公司2007年版，第448—449頁。。

(二) “被允許的危險”理論的正確定位

那么，“被允許的危險”在刑法體系中究竟該如何定位呢？筆者認為，上述觀點均值得商榷：

首先，責任阻卻說有明顯缺陷。將被允許的危險理論作為責任阻卻事由的觀點屬于舊過失理論的產(chǎn)物，因為舊過失理論對注意義務(wù)內(nèi)容重點在于結(jié)果預見的可能性。舊過失學說認為：過失犯的本質(zhì)在于違反預見義務(wù)，行為人既然有預見的可能性，就應(yīng)加以防止，違反其預見義務(wù)，以致危害結(jié)果發(fā)生，就應(yīng)負過失犯罪的刑事責任*胡鷹：《過失犯罪研究》，中國政法大學出版社1995年版，第30頁。。然而，對于現(xiàn)代社會發(fā)展中存在的各種必要的危險行業(yè)而言，行為人對法益被侵害的危險均有結(jié)果預見的可能性，從而如果依照舊過失論的標準對此都可以認定為過失犯，這顯有不妥之處。因此，為了避免這一不合理之處，舊過失論學者只能將被允許的危險行為作為責任阻卻事由。但是將允許的危險行為作為責任阻卻事由而不排除其違法性，這不僅不利于現(xiàn)代社會中正當風險行業(yè)的發(fā)展，反而可能導致法秩序的混亂，因為這意味著對于“被允許的危險”行為可以基于其違法性進行正當防衛(wèi)。

其次，構(gòu)成要件阻卻事由說也有不妥之處。相對責任阻卻說而言，構(gòu)成要件阻卻事由說具有一定的合理性，因為其理論基礎(chǔ)主要源于新過失論。由于舊過失論容易導致過失犯處罰范圍的擴大，故新過失論認為過失應(yīng)以結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容，即行為人預見結(jié)果發(fā)生，則應(yīng)采取適當?shù)慕Y(jié)果回避義務(wù)卻不為之?？梢?，其主要譴責行為人的不采取回避行為，強調(diào)的是行為本身的無價值，因此，行為人在從事社會中的風險行為時即使對結(jié)果有預見可能性，但如行為人已盡到其采取適當避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，則結(jié)果仍然發(fā)生時，該行為仍屬合法行為。故將被允許的危險作為構(gòu)成要件阻卻事由有利于避免過失犯的處罰范圍過大。但是，該說也有不合理之處：第一，在構(gòu)成要件符合性階段對行為性質(zhì)作出實質(zhì)判斷不符合構(gòu)成要件的功能定位。構(gòu)成要件符合性這一要件是基于罪刑法定主義的要求，具有將違法行為類型化、個別化的功能；但構(gòu)成要件符合性只是認定違法性、有責性的事實根據(jù)，即僅具有違法性的推定機能，并不直接等于認定違法性。那么，如果將允許的危險理論定位于構(gòu)成要件阻卻事由，勢必導致在構(gòu)成要件符合性這一判斷階段就必須對社會上的危險行為作出實質(zhì)性規(guī)范價值分析判斷，這顯然不利于構(gòu)成要件將違法行為類型化功能的發(fā)揮，甚至有損構(gòu)成要件的罪刑法定機能，正如有學者所言：“構(gòu)成要件符合性的判斷是形式的、一般性的判斷，不應(yīng)當帶有價值判斷的色彩在內(nèi)?！?黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第53頁。第二，就行為性質(zhì)而言，社會中允許的危險行為本身確實具有對法益侵害的實質(zhì)危險性質(zhì)，故從“三階層”犯罪理論體系而言，該危險性行為具備構(gòu)成要件符合性，因為構(gòu)成要件是指通常發(fā)生侵害法益結(jié)果的類型化行為。其之所以可以適用“被允許的危險”法理，主要是因為危險行為雖然實質(zhì)上具有對法益侵害的一定危險性，但因基于其他法益的關(guān)系或者利益衡量后而被允許，從而構(gòu)成實質(zhì)的排除違法性事由。如有學者認為：“將被允許的危險作為阻卻構(gòu)成要件符合性的事由的觀點，混淆了構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系。在三階層犯罪論體系中，構(gòu)成要件是違法類型，但在例外(具有違法阻卻事由)場合，符合構(gòu)成要件的行為卻不具有違法性。所以，不具有違法性的行為，也可能具備構(gòu)成要件符合性?！?張明楷：《論被允許的危險的法理》，《中國社會科學》2012年第11期。

綜上所述，筆者認為，在“三階層”犯罪論體系中，“被允許的危險”定位于違法阻卻事由是較為合理的。但在我國刑法體系中如何定位“被允許的危險理論”仍須結(jié)合我國構(gòu)成要件理論體系來解決：

第一，我國刑法中的犯罪構(gòu)成理論屬于平面式而非遞進式的理論體系。刑法通說認為，我國刑法中的犯罪構(gòu)成是指刑法所規(guī)定的、決定行為的社會危害性程度而為該行為成立犯罪所必要的主客觀要件的有機統(tǒng)一。由此可見，在德、日刑法中，構(gòu)成要件是獨立于違法性和有責性的形式要件，不包含有實質(zhì)評價的內(nèi)容，故對于正當防衛(wèi)、被允許的危險等行為，可以說形式上仍然具備構(gòu)成要件符合性，只是在實質(zhì)上不具有違法性。然而，我國刑法中的構(gòu)成要件符合性是判斷犯罪成立與否的唯一標準，也是形式違法要件與實質(zhì)違法要件的統(tǒng)一，故諸如被允許的危險等正當行為既不具備形式違法性也不具有實質(zhì)違法性，從而不存在構(gòu)成要件符合性。

第二，我國刑法中的犯罪構(gòu)成是犯罪成立積極要件和消極要件的有機統(tǒng)一。由于我國犯罪構(gòu)成是判斷罪與非罪的唯一標準，因此，犯罪構(gòu)成既是判斷犯罪成立的積極要件，也是說明行為不構(gòu)成犯罪的消極要件。如我國刑法學者認為：“在我國刑法中，行為是否成立犯罪，只能以犯罪構(gòu)成為唯一標準進行判斷。行為是否具備犯罪構(gòu)成的要件，是否符合犯罪構(gòu)成，就充分表明了行為是否包括了成立犯罪的全部要件，從而決定其能否成立犯罪。除此之外，沒有其他決定或者制約犯罪成立的要件或者要素?！?馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第71頁。因此，諸如被允許的危險等正當行為在我國刑法中不可能具備構(gòu)成要件符合性。

第三，采取相同犯罪構(gòu)成理論的國家也將“被允許的危險理論”定位于排除犯罪化事由。由于特定的歷史原因，我國刑法中的犯罪構(gòu)成與今天俄羅斯刑法中犯罪構(gòu)成仍然一脈相承，均是堅持了四構(gòu)成要件的犯罪論體系。故對于刑法中“被允許的危險”理論體系定位問題，俄羅斯刑法同樣只能在犯罪構(gòu)成要件之外去尋找，其將“被允許的危險”同正當防衛(wèi)等明確規(guī)定為“排除行為有罪性質(zhì)的情節(jié)”，即《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第41條第1款明確規(guī)定：為了達到對社會有益的目的而在正當風險情況下對受法律保護的利益造成損害的，不是犯罪；該條第2款規(guī)定了正當風險的概念：如果不冒行為(不作為)的風險上述目地便不能達到，而冒風險的人已采取了足夠措施防止對刑事法律保護的利益造成損害，則風險是正當風險*[俄]Н·Ф·庫茲涅佐娃、И·М·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程(總論)》(上卷·犯罪論)，黃道秀譯，中國法制出版社2002年版，第476頁。。

因此，在我國只能將被允許的危險原則定位為犯罪構(gòu)成要件之外的排除犯罪化事由，只要該危險行為對社會有益并且沒有逾越社會所允許的相當程度，就不具有違法性，也就不符合我國刑法中的具體犯罪構(gòu)成。

三、 “被允許的危險”與監(jiān)督過失的限縮關(guān)系

被允許的危險理論作為阻卻違法性事由，能否既適用于過失犯場合也適用于故意犯領(lǐng)域？這是本文在探討被允許的危險理論與監(jiān)督過失的限縮關(guān)系之前必須要解決的前提問題。

(一) “被允許的危險”是否適用于故意犯？

對此問題，有諸多學者通過將被允許的危險置于客觀歸責(屬)理論體系中而持肯定態(tài)度。如有德國刑法學者認為，如果在某個結(jié)果中，由(單獨或共同)正犯實現(xiàn)了其所創(chuàng)設(shè)的某一(一般的)不被容許的風險，那么，這個結(jié)果在客觀上就是可歸屬的*[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第93頁。。由于客觀歸屬理論是從責任的角度限定構(gòu)成要件的處罰范圍，而責任判斷又是德日三階層犯罪理論體系中犯罪成立的獨立要件，因此，根據(jù)前述德國學者的觀點似乎可以得出被允許的危險應(yīng)對故意犯和過失犯均可適用，但其實不然，主要理由如下：

首先，故意制造的危險顯然不屬于法律允許的危險。因為假如故意犯罪領(lǐng)域也可適用被允許的危險理論，則會得出不合理的結(jié)論，即行為人故意制造了一個法律允許的危險，并導致構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生，但由于這是法律允許的危險而不需承擔刑事責任。如外科手術(shù)中麻醉正常使用都會伴隨一定的風險，但行為人如基于報復的動機故意加大麻醉劑的使用導致患者死亡。顯然，該情形中不能以麻醉使用屬于允許的危險為由而否認行為人的法律責任。故有德國學者認為：“有時，在故意犯罪中也會否認允許性風險的各種意義，那樣，這種風險就只能在過失犯罪中作為正當化的根據(jù)被承認?！?[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第251—252頁。

其次，被允許的危險法理本來就是新過失理論的產(chǎn)物。所謂新過失論，是指認為過失的本質(zhì)不在于預見可能性，而在于違反了結(jié)果避免義務(wù)的觀點。該說認為只要沒有“從基準行為的逾越”，就并無該當于構(gòu)成要件且違法的行為*[日]西田典之：《日本刑法總論》(第二版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第229頁。。如前所述，行為無價值是被允許的危險理論產(chǎn)生的重要法理背景，可見被允許的危險理論與新過失論是一脈相承的。

最后，被允許的危險理論是基于社會生活進步的公共利益與法益保護之間的平衡。對于促進社會進步的行為所附帶的危險，正是通過被允許的危險法理合理分配行為人與其他社會參與者之間的避免侵害法益的責任。事實上，被允許的危險理論在最早提出之時，也有論者支持在故意犯領(lǐng)域適用該理論的極端觀點，認為就故意犯的成立而言，有益的企業(yè)活動在統(tǒng)計上必然包含一定的犧牲者，這在日常生活中亦非是常規(guī)的違反*[日]前田雅英：《允許的危險》，載中山研一等編《現(xiàn)代刑法講座》(第三卷)，成文堂1979年版，第28頁。。該觀點顯然過于強調(diào)社會進步優(yōu)先，對于危險企業(yè)活動甚至賦予其享有殺人或傷害的權(quán)利，完全漠視了公民權(quán)利的保障。正是新過失理論的出現(xiàn)，認為雖然社會存在諸多危險，但為了保護個人生命仍應(yīng)給企業(yè)者較重的負擔。簡而言之，被允許的危險理論基本上是基于社會發(fā)展對于刑法法益保護機能的讓步。因此，被允許的危險應(yīng)僅適用于過失犯領(lǐng)域，對于故意制造并實現(xiàn)的危險，刑法并無讓步的必要和空間。

(二) “被允許的危險”與監(jiān)督過失的關(guān)系

如前所述，監(jiān)督過失既有其積極意義的一面，也有合理限縮的現(xiàn)實需要。既然被允許的危險法理可以適用于過失犯罪領(lǐng)域，并且其產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)與新過失論息息相關(guān)，因此，“被允許的危險”對于監(jiān)督過失中行為人注意義務(wù)違反的正確認定具有直接意義。由此可見，在符合“被允許的危險”理論條件下，從事一定危險作業(yè)或行業(yè)的監(jiān)督管理者雖然行為時預見了發(fā)生危害結(jié)果的可能性，并且該危害結(jié)果現(xiàn)實發(fā)生時，但不一定就違反了結(jié)果避免的注意義務(wù)。因此，如果監(jiān)督者負有不得侵害法益的義務(wù)，則通過被允許的危險的操作，則是避免監(jiān)督者承擔全部違反不得侵害法益義務(wù)的責任，被允許危險具有減輕監(jiān)督者注意義務(wù)的功能，故監(jiān)督過失的注意義務(wù)的認定必須考慮被允許危險原則，即被允許的危險的理論是判斷監(jiān)督者是否違反結(jié)果回避義務(wù)的一個重要理論根據(jù)。

由此可見，“被允許的危險”具有限縮監(jiān)督者注意義務(wù)的功能，這就是其與監(jiān)督過失的聯(lián)系所在。但是關(guān)于“被允許的危險”與監(jiān)督過失聯(lián)系的具體內(nèi)容，也有兩種不同的觀點：一種觀點認為在容許危險的范圍內(nèi)行為人仍有注意義務(wù)，另一種觀點認為在容許的范圍內(nèi)行為人不存在注意義務(wù)*林東茂：《刑法綜覽》，(中國臺灣)一品文化出版社2012年版，第89頁。。這兩種不同觀點的區(qū)別主要在于前者在被允許的危險范圍內(nèi)，行為人仍須已盡注意義務(wù)才能不成立過失；后者則無須履行注意義務(wù)，行為所導致發(fā)生的結(jié)果如果在被允許的危險范圍內(nèi)，則不成立過失。如前所述，“被允許的危險”具有阻卻違法的功能，只要其具備適用的一系列要件，即便危險行為現(xiàn)實地導致結(jié)果發(fā)生，行為人的行為仍屬合法行為。因此，第二種觀點是比較合理的。具體而言，被允許的危險不單是限定注意義務(wù)的的范圍，更是在允許危險的范圍內(nèi)，否定注意義務(wù)的存在。因為合理的分配危險承擔是“被允許的危險”之重要理論根據(jù)，即在允許的危險內(nèi)，將危險分擔給各參與人共同承擔，故行為人并無遵守注意義務(wù)的必要，當然也就沒有過失可言。

當然，被允許的危險理論與注意義務(wù)之間也有一定的區(qū)別。被允許的危險理論認為行為雖然對社會制造了一定的危險，但鑒于其對社會生活的有用性而允許其在一定限度內(nèi)存在，從而其在一定程度上具有限縮行為人過失犯罪成立范圍的功能。如就監(jiān)督過失而言，監(jiān)督者雖然從事的是危險行業(yè)，但其如果已遵守了相應(yīng)的行為注意規(guī)范，即使發(fā)生了危害結(jié)果，通常也不能認定其違反了注意義務(wù)而構(gòu)成過失犯罪。因此，被允許的危險理論是通過實質(zhì)違法性的判斷來實現(xiàn)阻卻監(jiān)督過失責任的功能。而注意義務(wù)作為過失犯罪的本質(zhì)要素，其內(nèi)容主要是指行為人對危害結(jié)果負有的應(yīng)當注意以及在此基礎(chǔ)上的應(yīng)當回避義務(wù)，其更多的是體現(xiàn)一種對監(jiān)督過失義務(wù)的賦予。

四、 “被允許的危險”與監(jiān)督過失之具體界限認定

監(jiān)督者從事的危險行為是否屬于“被允許的危險”對于認定是否構(gòu)成監(jiān)督過失具有直接意義，即如果制造了不被允許的危險則可構(gòu)成監(jiān)督過失。然而，判斷一個危險是否屬于社會或刑法所允許的危險顯然屬于價值判斷，必須綜合考慮危險行為本身的正面價值、風險實現(xiàn)的概率大小以及可能造成損害結(jié)果的大小等因素，才能判斷這種風險是否值得社會或者刑法所接受。當然這種價值判斷與特定的社會環(huán)境、時代觀念密切相關(guān)，而且價值判斷必然會涉及判斷者的主觀認知，因而永遠存在難以處理的灰色地帶，更別說風險與事實往往還難以認定*黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(上)》，中國人民大學出版社2009年版，第317頁。。但是，對于一個危險行為是否屬于刑法所允許的評價仍然可以通過一定標準或方法來認定，重點考慮如下因素：

(一) 監(jiān)督者有無違反一定的行為注意規(guī)則

由于現(xiàn)代社會中風險不可避免的存在，因此人類社會不斷通過知識經(jīng)驗的積累來制定風險行業(yè)的相應(yīng)行為注意規(guī)則，為監(jiān)督者劃定合理的注意義務(wù)范圍，從而盡可能減少危險事故的發(fā)生，如醫(yī)療操作規(guī)范手則、交通運輸管理法規(guī)、體育比賽規(guī)則等。如學者認為：“針對高科技所帶來的風險，法律規(guī)范必須斟酌各種社會活動所具有的各不相同的危險方式與危險程度，藉以避免風險產(chǎn)生過度的損害，就有良知與理智而小心謹慎之人應(yīng)注意的客觀注意標準，而制定不同的注意規(guī)則?！?林山田：《刑法通論(下)》(增訂十版)，北京大學出版社2012年版，第175頁。因此，如果監(jiān)督者從事的危險行為遵守了該領(lǐng)域相關(guān)的行為規(guī)范，則原則上可認定監(jiān)督者已經(jīng)履行了必要的注意義務(wù)，從而認定屬于社會可允許的危險行為。

德國刑法學者洛克辛進一步根據(jù)行為規(guī)范的類型分析了不同的認定方法*洛克辛將認定情形分為兩種類型：(1)注意規(guī)范的存在已經(jīng)表明行為帶有相當大的風險，當這些注意規(guī)范是立法者所制定的時候，表示立法者認為在這個范圍內(nèi)的風險是可以容許的，違反這些規(guī)范所制造的風險都是應(yīng)該禁止的，是法所不容許的風險；(2)但若這些注意規(guī)范是行政單位或民間機關(guān)自己定出來的時候，因為這些單位缺乏立法權(quán)限，再加上這種規(guī)范可能因為技術(shù)的發(fā)展、具體個案的不同、或者采用了其他確保方式，使得這些規(guī)范無法使用，所以必須要再經(jīng)過法官的具體判斷，才可認定風險是否容許。Roxin, AT, 3. Aufi. Band I, 1997, §24, Rn. 15、18。轉(zhuǎn)引自張姿倩：《注意規(guī)范保護目的在刑法客觀規(guī)則理論上的功用》，臺灣政治大學法律學研究生2005屆碩士論文，第3—4頁。。學者洛克辛的這一分析方法對允許的危險認定確實有一定的借鑒意義，但筆者認為，在對危險行為是否被允許進行具體認定時，不宜只是根據(jù)行為注意規(guī)范制定的主體位階高低來采取不同的認定方法，而是仍需根據(jù)行為時的具體狀況、不是機械地依據(jù)有無遵守一定的安全規(guī)則和技術(shù)規(guī)則來認定行為人是否已經(jīng)履行必要的注意義務(wù)。因為針對一定危險行為所制定的安全規(guī)范或法律規(guī)范，也只是控制風險、防止危害結(jié)果發(fā)生的一種方式，并不能絕對保證完全杜絕該行為引起危害結(jié)果的發(fā)生；而且隨著人類社會經(jīng)驗知識的增加，原有的安全規(guī)范或法律規(guī)范可能已不適應(yīng)社會相當性的要求，故有無遵守一定的安全規(guī)則和技術(shù)規(guī)則只能作為衡量危險有無超出相當性的通常標準。例如，在我國“三鹿奶粉事件”發(fā)生之前，三聚氰胺作為添加劑并沒有被納入國家食品安全相關(guān)法律所要求的強制檢測范圍，但是當眾多嬰兒因服用三鹿奶粉導致身體受損這一事實被社會媒體廣泛報道之后，即使國家還沒有及時修改相應(yīng)法律規(guī)范之前，此時奶粉生產(chǎn)廠家也不得再在奶制品生產(chǎn)過程中添加三聚氰胺，否則相關(guān)廠家負責人仍必須承擔監(jiān)督過失的刑事責任。

(二) 監(jiān)督者從事的危險行為與被侵害法益間的利益衡量

由于被允許的危險理論本來就是基于社會發(fā)展利益和法益保護之間的平衡，因此判斷有無監(jiān)督過失時必須考慮監(jiān)督者從事的危險行為與被侵害法益間的利益衡量。具體而言，二者之間的利益衡量應(yīng)主要考慮如下因素：(1)危險行為所追求利益與被侵害法益的價值衡量，即只有所追求的利益顯著大于危險行為可能造成的損害法益時，該危險行為才能被社會允許。但二者利益衡量時不能以該行為以外的附加價值即“國家經(jīng)濟發(fā)展”、“交通秩序”等作為參照標準，而應(yīng)具體考慮該行為本身所具有的實際價值。(2)危險的迫切程度。發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險性越急迫，則該行為被允許的限制可能越小，從而可允許的范圍越大，行為的違法性越低。(3)該行為所追求目的的正當性。一方面，被害之法益越來越高，則結(jié)果發(fā)生之危險性越來越大時，成為違法行為之原因即較高；另一方面，當行為追求之目的如屬正當，為補償其他法益之損害而得形成更大之利益時，此即屬被容許之危險，成為合法行為之原因即較高。例如，火災發(fā)生時允許消防車超速行駛，就屬于這一法理，但為了尋求刺激的“飆車”既違反交通法規(guī)又對社會無益的危險行為則應(yīng)不被允許。

(三) 監(jiān)督者有無履行必要的注意義務(wù)

對于一些社會中的危險行為，如果還沒有相應(yīng)的法律規(guī)范或風險管理規(guī)范時，行為人仍然必須履行必要的風險管理職責。如賣菜刀屬于可允許的危險行業(yè)，因為買菜刀的人也可能是基于用于殺人的目的購買，但通常情況下出售菜刀的行為人是可以合理信賴購買者不會基于故意犯罪的目的來購買，否則如果完全禁止菜刀銷售只會導致整個社會無法正常運轉(zhuǎn)。但是，如果是剛好有人在菜刀店的門口聚眾斗毆，此時參與斗毆的成員沖進菜刀店要求購買菜刀，則銷售者必須采取拒絕出售甚至關(guān)閉店面的風險管理措施，否則難謂其出售菜刀行為仍屬于社會允許的危險而阻卻違法性。

五、 “被允許的危險”與我國監(jiān)督過失犯罪的刑法應(yīng)對

“被允許的危險”理論體現(xiàn)了刑法對公民法益的保護也不具有絕對性，在社會生產(chǎn)、生活日益復雜化的背景下，其也必須考慮行為的社會有用性與可能帶來的危險性之間的平衡，從而合理限制監(jiān)督過失的處罰范圍。我國目前正處于飛速發(fā)展的時期，同時各種風險也是我國社會面臨的現(xiàn)實問題。僅以2014年為例，我國共發(fā)生各種安全事故數(shù)量達到29萬起，導致死亡人數(shù)6.6萬人，其中三百余名地方官員因領(lǐng)導、監(jiān)管過錯被追責*吳逸敏、楊棟梁：《2014年安全事故29萬起死亡人數(shù)6.6萬人》，中國新聞網(wǎng)，http://news.eastday.com/c/lh2015/u1a8615206.html，2015-3-10。。因此，如何運用“被允許危險”理論指導我國對監(jiān)督過失犯罪的刑事立法和司法均具有現(xiàn)實意義。

首先，我國刑事立法和司法解釋中對被允許危險理論均有一定的體現(xiàn)。隨著“風險社會”一詞在國內(nèi)刑法理論界的盛行，我國刑事立法和司法解釋領(lǐng)域也開始調(diào)整對策以此應(yīng)對“風險社會”。以監(jiān)督過失為例，我國刑法中規(guī)定了諸多業(yè)務(wù)監(jiān)督過失類犯罪，如危險物品肇事罪、污染環(huán)境罪、食品監(jiān)管瀆職罪以及交通肇事罪等事故型犯罪，這些犯罪的發(fā)生往往與作為“上位者”的監(jiān)督管理者具有很大關(guān)系。因此，在該類監(jiān)督管理過失犯罪的刑事立法或司法解釋中，也應(yīng)注意“被允許的危險”理論的正確適用，從而正確地區(qū)分此類犯罪的罪與非。如醫(yī)療行為，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法典的相關(guān)規(guī)定，刑法只將醫(yī)務(wù)人員因嚴重不負責任造成患者死亡或嚴重損害身體健康的行為才處罰，而對于因為正常醫(yī)療風險或輕過失引起的危害結(jié)果法律均認為其屬于社會允許的危險范疇而無需承擔過失之責。再如，就汽車引發(fā)的交通事故而言，根據(jù)2000年11月10日最高人民法院公布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的相關(guān)規(guī)定，行為人至少要對事故負有同等責任才有可能成立交通肇事罪，而對于因輕過失引起的交通事故則認為屬于社會允許的正常危險。

其次，刑事司法中要善于運用被允許的危險理論來認定事故中監(jiān)督過失的處罰范圍。根據(jù)被允許的危險理論精神，對于具有一定危險性的行業(yè)發(fā)生了災害事故時，不能單純只根據(jù)有無預見危害結(jié)果的可能性認定監(jiān)督管理者有無過失，而要看行為本身，只要行為人在客觀上履行了必要的注意義務(wù)，則無須承擔監(jiān)督過失責任。如深受眾多車迷喜愛的賽車運動屬于典型的高危險活動，每一次賽車都有可能導致車手或無辜觀眾的受傷甚至失去生命，但只要比賽舉辦方事先采取了必要的安全措施，舉辦方負責人也無須對此類重大傷害事故承擔監(jiān)督過失的刑事責任。但是，即使是對社會進步但具有一定危險性的行為，行為人仍負有適當注意避免侵害他人法益的義務(wù)。監(jiān)督管理者如果沒有履行必要的注意義務(wù)，從而導致危害結(jié)果發(fā)生的，當然也要負監(jiān)督過失責任。簡而言之，允許的危險行為為合法行為，不允許的危險行為并造成危害結(jié)果的按監(jiān)督過失或其他過失犯罪處理。

(責任編輯：徐遠澄)

The Limitation of Supervision Negligence:In the Perspective of the Allowed Danger

Xie Xiongwei

Under the risk society, the supervision negligence has the positive significance to the prevention of the crime of the responsibility accident. However, in order to balance the development of society and protection of legal interests of the criminal law, there is also necessary to limit the negligence of supervise. The allowed danger as a reason to hinder the illegality, has the function of limiting the supervision negligence. The border of the allowed danger and supervision negligence are primarily and comprehensively identified by investigating whether the supervisor has violated the attention rules of certain behavior, measuring the interests between the risk behaviors and the benefits of being infringed upon and whether they have fulfilled the necessary attention obligation. The allowed danger theory has the practical significance to the criminal legislation and the judicature in China, and providing a new way of thinking for the study of supervision negligence crime in our country.

Allowed Danger； Supervision Negligence；Attention Obligation

2016-04-20

* 本文為國家社科基金青年項目“97刑法以來刑事立法理由的實證分析與反思”(項目編號：15CFX024)和教育部人文社會科學研究青年基金項目“風險社會中事故型犯罪的監(jiān)督過失研究”(項目編號：11YJC820136)的階段性成果。

D914.32

A

0257-5833(2016)10-0115-09

謝雄偉，廣東財經(jīng)大學法學院副教授 (廣東 廣州 510320)