李星寰

（510006 華南理工大學法學院 廣東 廣州）

關于動產(chǎn)抵押是否可替代讓與擔保問題的探究

李星寰

（510006 華南理工大學法學院 廣東 廣州）

動產(chǎn)抵押和讓與擔保一直是我國物權法中的重要概念，也是世界各國非常重視的物權法概念。由于二者存在一定的相似性，因此在司法實踐中一直有所爭論，關于動產(chǎn)抵押是否可替代讓與擔保問題，始終成為人們研究的焦點?；诖耍敬窝芯烤蛯赢a(chǎn)抵押的特征以及讓與擔保的特征進行研究，分析動產(chǎn)抵押是否可以替代讓與擔保。

動產(chǎn)抵押；讓與擔保；替代

隨著我國法律建設的不斷完善，我國對擔保物權體系進行了深入研究和發(fā)展，在此其中，關于讓與擔保是否應該納入我國未來的物權法體系中始終存在很大的爭議。讓與擔保是一種同抵押、質(zhì)押和留置等有相似之處的擔保制度，從實際情況來看，動產(chǎn)抵押能否替代讓與擔保無疑成為了重要的探討核心，本文就對此進行深入研究。

一、動產(chǎn)抵押權與讓與擔保權的關系

從我國的物權法制定過程中，很多學者鼓勵在動產(chǎn)抵押制度應用的同時，可以設立讓與擔保制度。所謂讓與擔保，是為了讓擔保債權更好地實現(xiàn)，通過把債務人或者第三人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債權人，當債務履行完成后，此時，債權人應當將該財產(chǎn)返還債務人或者第三人。如果存在不履行債務的情況，此時，債權人可以有權要求就該財產(chǎn)進行優(yōu)先受償。在書面合同形式的規(guī)定下，讓與擔保將動產(chǎn)作為擔保標的，讓與擔保的權利自在該動產(chǎn)上標志讓與擔保時設立，如果是以不動產(chǎn)或者權利作為擔保標的情況，此時的設立讓與擔保的權利，適用有關不動產(chǎn)抵押以及權利質(zhì)權的規(guī)定。在這種模式下，在一定程度上有效平衡了雙方當事人的利益。與此同時，一些學者認為，動產(chǎn)抵押制度和讓與擔保制度在很大程度上是完全相同的，但是學者認為動產(chǎn)抵押制度存在很多的不完善性，其無法有效取代讓與擔保，甚至對民法物權體系造成了很大的破壞。正因為如此，在我國未來的立法過程中，應當取消動產(chǎn)抵押制度，通過應用讓與擔保制度來更好的完善抵押擔保制度。此外，一些學者認為，讓與擔保制度在一定程度上仍有很多矛盾，并不能夠在立法中予以規(guī)定。上述3種觀點正確與否并無定論，而且存在很大的爭論，同時把實踐情況中來看，讓與擔保制度同抵押制度和權利質(zhì)權制度有相同之處，無論是性質(zhì)還是功能，在很大層面上存在著重合的問題，因此完全沒有必要進行重復設立，從動產(chǎn)讓與擔保方面來講，讓與擔保制度中的“標志讓與擔保標記”公示方法，在動產(chǎn)抵押過程中只需要打刻標記、粘貼標簽即可完成，同時，動產(chǎn)讓與擔保的適用范圍也不會比抵押權的動產(chǎn)更加寬泛，這決定了讓與擔保制度的應用效力并不比動產(chǎn)抵押權制度的效力高。

二、動產(chǎn)抵押與讓與擔保的比較分析

1.動產(chǎn)抵押和讓與擔保性質(zhì)之對比

從實際情況來看，讓與擔保的性質(zhì)尚不明確，存在一定的爭議，一些學者認為，讓與擔保是以讓與擔保合同為基礎的所有權形式，同時，還有一些學者認為，讓與擔保是一種擔保物權，這種學說在日本非常流行，認為讓與擔保是一種擔保權的設定，之所以這樣規(guī)定是因為讓與擔保過程中并沒有真正的轉(zhuǎn)移標的物的完全所有權，因此沒有必要將其設置為一種質(zhì)權或者一種抵押權。然而，動產(chǎn)抵押和讓與擔保屬于兩種不同類型的擔保物權，二者的法律結構不同，讓與擔保是一種非典型的擔保形式，而動產(chǎn)抵押是一種典型的擔保形式，二者之間存在的一種矛盾的關系，是無法在同一物權法領域內(nèi)共存的。

2.動產(chǎn)抵押與讓與擔保的適用范圍之對比

動產(chǎn)抵押與讓與擔保存在著一定的爭議，因為二者的標的都可能是能夠轉(zhuǎn)移的動產(chǎn)，如果并存在民法中，或許會造成重復設置。在草案擬定過程中，在對抵押的標的進行設置時使用了“財產(chǎn)”一詞，這是一個非常大的范圍。對于抵押權來說，除了禁止流通的物品外，其他的動產(chǎn)均能夠作為抵押標的物。這也讓動產(chǎn)抵押和讓與擔保金存在著很大的沖突，但是，讓與擔保的適用范圍卻比動產(chǎn)抵押更廣闊，其可以采取不動產(chǎn)讓與擔保的形式進行擔保，這種形式在日本十分多見，另外，也可以利用動產(chǎn)進行讓與擔保，無論是一般性動產(chǎn)還是特殊的動產(chǎn)，都可以進行讓與擔保。此外，還可以以權利為標的進行讓與擔保，這其中，包括債權、股權和知識產(chǎn)權。這也就是說，只要是在法律許可內(nèi)的，可以進行轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)以及財產(chǎn)權利都可以設定讓與擔保。

3.動產(chǎn)抵押和讓與擔保公示方式之對比

動產(chǎn)抵押和讓與擔保的公示方法也存在著一定的不同，對于讓與擔保來說，在公示方面，其往往無法滿足現(xiàn)實需求，無法非常有效地保護權利人的合法權益。物權法草案委員會也充分認識到這一點，因此采取了不同的公示方式，對于不動產(chǎn)來說，讓與擔保的公示采取和不動產(chǎn)抵押一致的方式，以登記為公示方法。而以權利為標的讓與擔保公示，則是以權利質(zhì)權為依據(jù)。

4.動產(chǎn)抵押和讓與擔保實現(xiàn)方式上之對比

在實現(xiàn)方式上，動產(chǎn)抵押與讓與擔保也存在著很大的不同，讓與擔保更多的是遵照當事人的意思表示，當事人可以約定讓與擔保權的實行方式，當事人能夠自行決定擔保的實行方式，如果約定不明時或者沒有約定，擇依照學說和判例通說的規(guī)定。對于動產(chǎn)抵押來說，其實現(xiàn)方式相對復雜，從我國相關法律法規(guī)來看，動產(chǎn)抵押貸實現(xiàn)過程中可以對抵押物進行拍賣或者變賣，而我國物權法草擬對于讓與擔保進行規(guī)定時，允許讓與擔保人在約定條件下進行優(yōu)先受償，如果對優(yōu)先受償方式?jīng)]有約定或者約定不明的話，此時，讓與擔保人應當行使優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

三、動產(chǎn)抵押與讓與擔保在我國物權法中地位

從我國的客觀需要來看，動產(chǎn)抵押仍然應該作為一種較為有效的擔保方式，在物權法中有效注明。動產(chǎn)抵押制度應用的年限較長，從這一點來講，在不斷深化新法建設時，法律規(guī)定應該具有一定的連續(xù)性和繼承性，這樣才能夠更好地保護交易安全，這要求動產(chǎn)抵押仍然應該作為一種最為有效的手段來保護交易安全。同時，從司法實踐效果來看，作為較為有效的擔保物權方法，動產(chǎn)抵押制度無疑為人民融資提供了非常好的幫助。對于讓與擔保來說，其法律地位仍然值得商榷，在本次研究看來，讓與擔保并不是非常需要納入到物權法中，而是可以在民法典之外以特別法的方式做相應的規(guī)定，之所以這樣是從多個方面考慮的。

首先，財產(chǎn)權如果想成為擔保性限制物權，其應該具備實現(xiàn)擔保機能的適當?shù)姆蓸嫵桑瑫r也應該具備適當?shù)墓痉椒?，只有這樣才能夠更好地保護靜態(tài)和動態(tài)的交易安全。在我國法律構成上，我國對于讓與擔保理論上形成了成文的條件，而房地產(chǎn)“按揭制度”的存在也對讓與擔保的成文化提出了現(xiàn)實的要求。正因為如此，讓與擔保制度在茶文化的條件下，在立法上應該進行體現(xiàn)，從而為按揭制度提供有效的法律依據(jù)。

其次，為了更為有效的沿襲我國法律，在對讓與擔保制度進行成文化規(guī)定時，應該以特別法的方式來進行規(guī)定。從德國的司法實踐來看，讓與制度一直是通過學說和判例來進行完善的，因此從擔保制度有質(zhì)的差別，這使得其，無法在民法典中有校規(guī)定。不僅如此，在讓與擔保不斷發(fā)展和變化的過程中，其很大程度上體現(xiàn)了當時的社會民事商事活動，在這種情況下，對讓與擔保制度進行成文化、固定化規(guī)定是不符合客觀實際需要的。

第三，深入研究典型的擔保與非典型擔保的區(qū)別發(fā)現(xiàn)，讓與擔保并不是典型的擔保物權模式，在這種情況下，讓與擔保制度以典型的擔保制度根本無法在物權法中有效共存，并且，司法解釋無法有效闡明讓與擔保中超出目的的擔保方式。如果在物權法中對讓與擔保作出相應規(guī)定的話，在一定程度上會破壞我國的物權理論，反而造成更大的危害。

此外，讓與擔保的性質(zhì)決定了其只能夠以特別法的方式進行規(guī)定，從另外一個角度來講，讓與擔保是在商事活動中不斷發(fā)展完善的，其擔保方式十分靈活，而且多樣化，但是我國的法典要求具有極強的穩(wěn)定性，這決定了在我國民法典中規(guī)定讓與擔保制度是不符合客觀實際需要的。

四、結語

深入分析動產(chǎn)抵押和讓與擔?？芍?，無論是制度設計方面，還是規(guī)制范圍方面，二者都存在著很多的相似之處。但最為根本的是，二者的性質(zhì)也有著顯著的差異，這就決定了二者之間是無法有效互相替代的，且二者有不同的法律地位。我國民法設置的初衷是為了讓權力主體更好地行使自身的權利，而動產(chǎn)抵押與讓與擔保存在重合的問題，為了提升法律的指導效率，因此應該舍棄二者之一。

［1］胡緒雨.讓與擔保制度的存在與發(fā)展——兼譯我國物權法是否應當確認讓與擔保制度［J］.法學雜志.2006年04期

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［4］侯國躍.試論物權法基本原則的確定——兼評《物權法（草案）》的相關規(guī)定［J］.安徽大學學報.2006年03期

李星寰（1990.5～），男，籍貫：甘肅省慶陽市，法律碩士。