趙　瑩　張繼峰

1.天津市西青區(qū)人民法院，天津　300380；2.天津市西青區(qū)人民檢察院，天津　300380

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民事送達(dá)難的實(shí)質(zhì)與應(yīng)對(duì)

趙瑩1張繼峰2

1.天津市西青區(qū)人民法院，天津300380；2.天津市西青區(qū)人民檢察院，天津300380

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，人口流動(dòng)不斷加速，民事送達(dá)難逐漸成為民事訴訟領(lǐng)域與民事執(zhí)行難并駕齊驅(qū)的兩大難點(diǎn)問題，由于送達(dá)程序是法院與當(dāng)事人發(fā)生民事訴訟法律關(guān)系的前提，其無疑成為“難中頭難”。查找民事送達(dá)難背后的實(shí)質(zhì)無疑對(duì)破解當(dāng)前司法頑疾，推動(dòng)正在進(jìn)行的司法改革具有重要意義。本文在分析最新的司法解釋就送達(dá)難進(jìn)行規(guī)制的基礎(chǔ)上，借鑒前人的經(jīng)驗(yàn)，得出我國民事送達(dá)難特別是審前民事送達(dá)的實(shí)質(zhì)包含兩點(diǎn)原因：內(nèi)部原因在于絕對(duì)的職權(quán)主義司法模式之下法院的大包大攬?jiān)诿鎸?duì)人口流動(dòng)等新情況下的力不從心；外部原因則是受送達(dá)人拒絕送達(dá)。最后，在批判當(dāng)事人主義的司法模式改造在我國行不通的前提下，得出符合我國國情、與當(dāng)前司法改革相互承接的應(yīng)對(duì)之策。

關(guān)鍵詞：送達(dá)難；職權(quán)主義；實(shí)質(zhì)；應(yīng)對(duì)

一件民事案件中一般會(huì)出現(xiàn)兩次或者兩次以上的送達(dá)，這其中審前送達(dá)作為民事案件中的第一次送達(dá)無疑更是難上加難，由于第一次有效送達(dá)之后被送達(dá)人基于不應(yīng)訴可能敗訴方面的考慮以及法院要求被送達(dá)人留下送達(dá)地址確認(rèn)書等因素，審判過程中或者審判后出現(xiàn)送達(dá)難的幾率很小，因此，從這個(gè)意義上可以說，民事送達(dá)難就是指審前民事送達(dá)難。

一、審前民事送達(dá)難的實(shí)質(zhì)

在司法實(shí)踐中，民事送達(dá)難有多重涵義，最主要的表現(xiàn)包含兩點(diǎn)：“其一，送達(dá)難是針對(duì)直接送達(dá)而言，也就是所謂的直接送達(dá)難。難就難在，送達(dá)要求以直接送達(dá)為原則，非直接送達(dá)為例外。例如，如果都可以使用公告送達(dá)的方式，則就無所謂難不難的問題了。其二，送達(dá)難是針對(duì)受送達(dá)人拒絕接受而言。由于受送達(dá)人拒絕接受送達(dá)，因此必然導(dǎo)致難以直接送達(dá)。”①直接送達(dá)為原則，在我國民訴法中指的是法院作為唯一的送達(dá)主體一般應(yīng)直接將訴訟文書送交給當(dāng)事人，只有在例外的情況下，才能通過其他方式送達(dá)。得出上述結(jié)論的原因如下：首先，盡管民事訴訟法沒有明文規(guī)定送達(dá)的主體只能是法院，但從法理以及法條的含義上來看，我國的送達(dá)只能是法院送達(dá)，這點(diǎn)從法學(xué)詞典以及學(xué)者對(duì)民事送達(dá)的定義中也可以得出②。其次，雖然我國民事訴法以及司法解釋規(guī)定了直接送達(dá)、留置送達(dá)、電子送達(dá)、郵寄送達(dá)、委托送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)等6種送達(dá)方式，但正如我國民事訴訟法第85條所規(guī)定的“送達(dá)訴訟文書，應(yīng)當(dāng)直接送交受達(dá)人”，這說明民事訴訟一般應(yīng)直接送達(dá)。最后，民事送達(dá)在本質(zhì)上要求審判機(jī)關(guān)或者其“代理人”通過直接與當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有特殊關(guān)系的人接觸的方式產(chǎn)生民事訴訟法律關(guān)系，因此，廣義上的直接送達(dá)還應(yīng)包括留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)。送達(dá)難的另一面則是被送達(dá)主體通過避而不見、留下錯(cuò)誤地址等方式不接受送達(dá)，而我國民事訴訟法對(duì)該行為并沒有相應(yīng)的規(guī)治，而這和法院直接送達(dá)相結(jié)合，便產(chǎn)生了中國特色的送達(dá)難。

由此，送達(dá)難的實(shí)質(zhì)呼之欲出，那便是職權(quán)主義司法模式下獨(dú)攬民事送達(dá)權(quán)的法院在案件爆炸式增長，人口流動(dòng)加速的新形勢(shì)下難以應(yīng)對(duì)。與此同時(shí)，被送達(dá)當(dāng)事人特別是作為被起訴方的被告，被賦予消極接受的角色，一旦其出于逃避審判等原因規(guī)避送達(dá)，那么民事送達(dá)便是難上加難。

(一)民事送達(dá)內(nèi)涵——民事裁判正當(dāng)化的前提

民事訴訟主體包括原被告雙方、法院以及其他訴訟參與人，他們之間形成的關(guān)系便是民事訴訟法律關(guān)系，而聯(lián)系他們的便是民事法律文書的送達(dá)。因此，民事送達(dá)并非純粹的技術(shù)性安排，而是民事訴訟的基本制度，這也是為什么我國民事訴訟法將民事送達(dá)列于審判程序之前的原因。民事送達(dá)直接影響到民事裁判的正當(dāng)化與否，具體而言包括三個(gè)方面：“第一，當(dāng)事人有接受法院就程序進(jìn)行事項(xiàng)給予通知的權(quán)利，法院有義務(wù)就訴訟相關(guān)事項(xiàng)給當(dāng)事人以有效的通知，這是民事裁判具有正當(dāng)性的基本前提。第二，合理化的送達(dá)制度增強(qiáng)了缺席裁判案件的程序合法性，成為民事裁判正當(dāng)性評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)之一。第三，從程序保障的角度看，在采用常規(guī)的送達(dá)方式難以送達(dá)的情況下，不得已以公告的方式擬制通知受送達(dá)人時(shí)，往往被視為是法院在法律上對(duì)保障參加機(jī)會(huì)作出的一種妥協(xié)。但這種妥協(xié)要有一個(gè)最低限度，即要窮盡所有的送達(dá)方式后，才能作出是否使用這種妥協(xié)手段的決定，否則就與程序保障的規(guī)則相?！?。③

(二)職權(quán)主義模式下民事送達(dá)的困境

在民事訴訟領(lǐng)域，根據(jù)審判機(jī)關(guān)與當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的主導(dǎo)程度不同將訴訟分為職權(quán)主義模式和當(dāng)事人主義模式。前者強(qiáng)調(diào)法官對(duì)民事案件的掌控，當(dāng)事人一般僅僅作為爭議案件的參與者，大陸法系國家多采用此模式；后者則要求法官處于居中裁判的超然地位，原被告雙方對(duì)案件的進(jìn)行起主導(dǎo)作用，英美法系國家多采用此模式。一般來說，我國民事訴訟法具有明顯的職權(quán)主義特征，并且具有典型的中國特色。建國后的很長一段時(shí)間內(nèi)，我國民事訴訟司法實(shí)踐一直推崇“馬錫五審判方式”，并指出馬錫五的就地審判是“具體的群眾相結(jié)合的審判方式，是人民司法工作的工作路線和審判作風(fēng)發(fā)展的方向?！雹茉谶@種主導(dǎo)思想下，民事訴訟相關(guān)文書的送達(dá)都是由法院全權(quán)負(fù)責(zé)，法院在送達(dá)文書的過程中也深入群眾了解案件的相關(guān)情況，及時(shí)搜集相關(guān)證據(jù)并就案件進(jìn)行調(diào)解?！斑@種送達(dá)制度在法院人、財(cái)、物均極為匱乏的條件下得以維系，則是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)‘蜂窩狀’的社會(huì)結(jié)構(gòu)下人員物資流動(dòng)性極低，需要法院出面解決的民事經(jīng)濟(jì)糾紛數(shù)量相當(dāng)有限，并主要是一些婚姻家庭、相鄰關(guān)系、小額借貸、人身傷害賠償?shù)劝l(fā)生在狹小地域內(nèi)的簡單案件。因此法院包攬送達(dá)不僅是可能的，而且構(gòu)成通過靈活多樣的手段促成當(dāng)事人妥協(xié)和解之正當(dāng)性生產(chǎn)機(jī)制的重要一環(huán)”。⑤

改革開放后，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制的不斷變革，傳統(tǒng)的送達(dá)制度遭遇到了前所未有的挑戰(zhàn)：首先，民事案件成集合分裂式增長，從1978年的30萬件增長至2014年的800萬件⑥，增長了近27倍。與此相隨的是案件類型的豐富多樣，眾多案件發(fā)生在陌生人之間且主體數(shù)量較多。其次，城鄉(xiāng)二元戶籍制度逐漸被打破，人們對(duì)于單位或者村、社區(qū)的依附性不復(fù)存在，人口流動(dòng)加快，而相應(yīng)的新的戶籍管理制度并沒有有效建立，眾多當(dāng)事人特別是外來務(wù)工者或者搬遷者的信息法院無法掌握，法院包攬送達(dá)力不從心。最后，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)仍在完善之中，舊的道德體系在利益主導(dǎo)的思維體系的沖擊下崩塌而新的道德體系并未有效建立，因此出現(xiàn)了許多人唯利是圖、違背誠信的現(xiàn)象發(fā)生，不接受法院的送達(dá)便是上述行為的必然結(jié)果。正是在上述內(nèi)因和外因的綜合作用下，職權(quán)模式下法院大包大攬的送達(dá)制度面臨著巨大挑戰(zhàn)，形成了中國特色的“送達(dá)難”。

(三)當(dāng)事人中心主義改造設(shè)想的不足

“大約在上世紀(jì)九十年代初，民事訴訟學(xué)領(lǐng)域形成了‘職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型’的理論命題”⑦。在此思想主導(dǎo)之下，理論界和司法實(shí)踐領(lǐng)域進(jìn)行了轟轟烈烈的民事司法改造活動(dòng)，最突出的表現(xiàn)為民事訴訟法及相關(guān)司法解釋增加了諸如舉證責(zé)任、舉證期限、法院對(duì)超過訴訟時(shí)效的被動(dòng)釋明等加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的規(guī)定。而對(duì)送達(dá)難的問題，一些人提出參照英美法系的相關(guān)國家的送達(dá)模式，將送達(dá)視為當(dāng)事人之間的私人事務(wù)，由提起民事訴訟的原告進(jìn)行送達(dá)來予以解決。

然而，民事訴訟法上述當(dāng)事人中心主義的改造并沒有取得如期效果，其無法解釋和應(yīng)對(duì)當(dāng)前民事訴訟中存在的問題，因此，在司法實(shí)踐中反而被束之高閣。比如民事訴訟法及相關(guān)司法解釋對(duì)當(dāng)事人舉證期限以及違反舉證期限的效果進(jìn)行了明確的規(guī)定，然而法官很少敢以此為依據(jù)不采納當(dāng)事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)。司法官故意違法無疑是對(duì)法治最大的傷害，而不顧中國國情的照搬西方法律的改革更值得我們深思。當(dāng)事人對(duì)于一般只涉及自己一方且相對(duì)能夠自己控制的舉證責(zé)任、舉證期限的規(guī)定都無法遵守，法院對(duì)其無可奈何，更何談還涉及對(duì)方當(dāng)事人的民事送達(dá)呢？

二、審前民事送達(dá)難的解決之道

(一)“實(shí)然”的解決方式——以新的司法解釋為視角

為了解決司法實(shí)踐中的審前送達(dá)難問題，2015年2月4日開始施行的民事訴訟法司法解釋在新民事訴訟法的已經(jīng)就送達(dá)進(jìn)行較大修改基礎(chǔ)上進(jìn)行了更加明確的闡釋。具體來說包括以下三個(gè)方面：

首先，拓寬直接送達(dá)。增加送達(dá)地點(diǎn)與被送達(dá)人。一方面，直接送達(dá)的地點(diǎn)既可以是受送達(dá)人的住址，也可以是法院或者其他地方。該規(guī)定只是將司法實(shí)踐的通常做法上升為法律規(guī)定，根據(jù)統(tǒng)計(jì)，在新的民事訴訟法司法解釋出臺(tái)之前，法院在承辦法院庭室對(duì)當(dāng)事人送達(dá)的占總送達(dá)次數(shù)的65.02%⑧，司法解釋的規(guī)定避免了“法院違法”的窘境。另一方面，被送達(dá)人可以是受送達(dá)人的訴訟代理人。

其次，完善間接送達(dá)。其一，適應(yīng)電子信息化的發(fā)展，增加電子方式送達(dá)。該方式送達(dá)的前提是受送達(dá)人同意采用并且在送達(dá)地址確認(rèn)書中確認(rèn)。其二，針對(duì)實(shí)踐中公告送達(dá)亂的問題，要求法院在公告送達(dá)時(shí)必須說明公告送達(dá)的原因。其三，通過明確送達(dá)時(shí)間的方式增強(qiáng)委托送達(dá)的效率和效力。

最后，強(qiáng)化送達(dá)效力。利用拍照、錄像等方式確認(rèn)送達(dá)的效力，解決送達(dá)的證明問題。一方面，當(dāng)事人拒絕簽署送達(dá)回證的，如果送達(dá)地點(diǎn)是法院的則直接視為送達(dá)，如果送達(dá)地點(diǎn)是其他地方的，法院采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程即視為送達(dá)。另一方面，“人民法院在受送達(dá)人住所地張貼公告的，應(yīng)當(dāng)采取拍照、錄像等方式記錄張貼過程”。

(二)“應(yīng)然”的制度設(shè)計(jì)——現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上的修正

如上文所述，我國民事訴訟的職權(quán)主義模式根深蒂固，社會(huì)公眾無論從思想觀念上還是實(shí)際能力上都無法接受或承擔(dān)當(dāng)事人主義的司法改造，而追求客觀真實(shí)主義的法官也無法忍受在證據(jù)實(shí)際存在只因當(dāng)事人沒有提供而輕易決斷。因此，為了避免法律規(guī)定與司法實(shí)踐脫節(jié)進(jìn)而影響法律權(quán)威的現(xiàn)象再次發(fā)生，對(duì)民事送達(dá)的大規(guī)模的改造并不可取，現(xiàn)有基礎(chǔ)上的補(bǔ)充完善才是正道。

審前送達(dá)難的癥結(jié)為絕對(duì)的職權(quán)主義司法模式在新的社會(huì)形勢(shì)特別是面臨被送達(dá)主體拒收時(shí)的無可奈何。而民事送達(dá)又屬于民事訴訟的基本程序，送達(dá)難的改變絕不能轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄔ簩⑺瓦_(dá)負(fù)擔(dān)向當(dāng)事人轉(zhuǎn)移，因此，解決之道是在兼顧民事送達(dá)三原則——正當(dāng)程序原則、參與原則、合理性原則⑨的基礎(chǔ)上，聚焦兩點(diǎn)：一方面，在堅(jiān)持法院為主要送達(dá)主體的前提下，明確內(nèi)部分工，增加新的送達(dá)主體；另一方面，增強(qiáng)送達(dá)的約束力。

1.送達(dá)主體的完善

法院是我國唯一的民事送達(dá)主體，其存在的問題有兩點(diǎn)：其一，在法院內(nèi)部，法律及相關(guān)規(guī)定并沒有明確哪一個(gè)部門或者哪類主體從事相關(guān)送達(dá)業(yè)務(wù)，實(shí)際中的做法也是五花八門：在送達(dá)部門上，有的是立案庭負(fù)責(zé)送達(dá)，有的則是審判庭負(fù)責(zé)送達(dá)；在具體送達(dá)人員上，有的是書記員送達(dá)，有的是法警送達(dá)，還有的則是審判法官送達(dá)。送達(dá)部門的不統(tǒng)一無疑會(huì)影響送達(dá)的整體設(shè)計(jì)進(jìn)而影響送達(dá)的效力，而法官負(fù)責(zé)送達(dá)更會(huì)使受送達(dá)人產(chǎn)生“法官是對(duì)方當(dāng)事人的代理”的判斷。其二，在外部，還存在著郵寄送達(dá)的方式，至少從形式上來看，是快遞送達(dá)員完成的送達(dá)。另外，在律師制度逐漸完善、當(dāng)事人聘請(qǐng)律師日益普遍的情況下，也應(yīng)當(dāng)給予職業(yè)共同體的律師以必要的信任。因此，完善送達(dá)主體應(yīng)當(dāng)從以上兩點(diǎn)著眼，進(jìn)行以下完善：

第一，明確法院內(nèi)部送達(dá)分工。分類管理是新一輪司法改革重要一環(huán)，改革后的法院人員將分成三類：法官、審判輔助人員和司法行政人員，《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》(人民法院第四個(gè)五年綱要)規(guī)定，“建立符合職業(yè)特點(diǎn)的法官單獨(dú)職務(wù)序列。健全法官助理、書記員、執(zhí)行員等審判輔助人員管理制度。科學(xué)確定法官與審判輔助人員的數(shù)量比例，建立審判輔助人員的正常增補(bǔ)機(jī)制，切實(shí)減輕法官事務(wù)性工作負(fù)擔(dān)。拓寬審判輔助人員的來源渠道，探索以購買社會(huì)化服務(wù)的方式，優(yōu)化審判輔助人員結(jié)構(gòu)。探索推動(dòng)司法警察管理體制改革。完善司法行政人員管理制度。”因此，完全可以參照同為職權(quán)主義司法模式的德國和日本，在德國，依職權(quán)送達(dá)的主體是法院的書記科，具體方法則由書記科直接送達(dá)給當(dāng)事人或者委托郵局、法警或者執(zhí)達(dá)官送達(dá)；在日本，送達(dá)由法院書記官負(fù)責(zé)，可以直接送達(dá)，也可以委托郵政或者執(zhí)行官具體實(shí)施。⑩在我國，應(yīng)當(dāng)由分類管理后的審判輔助機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)送達(dá)，更確切來說應(yīng)當(dāng)是其中的書記員和法警。由于改革后的審判輔助機(jī)構(gòu)屬于一個(gè)大的部門，其力量比較強(qiáng)大且內(nèi)部容易協(xié)調(diào)，更利于送達(dá)的有效性。

2.增強(qiáng)送達(dá)約束力

一方面，就原告而言，起訴條件之一便是“有明確的被告”，其應(yīng)當(dāng)列明被告的住所等信息，原則上因被告地址不準(zhǔn)確而產(chǎn)生的送達(dá)不能應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)，但鑒于當(dāng)前我國民眾規(guī)則意識(shí)比較單薄，社會(huì)整體上仍處于向法治社會(huì)邁進(jìn)的過程中的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的情況具體分析，而標(biāo)的額的大小無疑是重要標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為對(duì)于小額訴訟的，即標(biāo)的額為“各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的”，如果原告不能提供被告的有效地址的，法院可以裁定不予受理或者駁回起訴。而對(duì)于適用其他程序的訴訟，則只要原告提供了被告的必要身份信息，法院就應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行送達(dá)。此種情況下，如果原告故意隱瞞被告的地址導(dǎo)致公告送達(dá)的，法院應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審程序并按照民事訴訟法的規(guī)定給予處罰。

另一方面，就被告而言，其故意妨礙送達(dá)的情況大致有三種：其一，在面對(duì)送達(dá)時(shí)，不接受送達(dá)，此時(shí)法院或相關(guān)送達(dá)主體可以留置送達(dá)；其二，法院電話要求其留下確切的地址時(shí)，其故意留錯(cuò)地址的，被告應(yīng)承擔(dān)送達(dá)不能的責(zé)任；其三，被告故意躲避送達(dá)導(dǎo)致送達(dá)不能，法院應(yīng)當(dāng)公告送達(dá)，并在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)被告予以處罰。

[注釋]

①張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2015：256.

②常怡.民事訴訟法學(xué)[D].中國政法大學(xué)，2002：231；張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2015：252；章武生.民事訴訟法新論[M].北京：法律出版社，2002：251.

③王福華.民事送達(dá)制度正當(dāng)化原理[J].法商研究，2003(4).

④北京政法學(xué)院訴訟法教研室民訴組.民事訴訟參考資料(第二輯)[M].北京：法律出版社，1981.

⑤陳航平.“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”再考察：以“送達(dá)難”為中心[J].中國法學(xué)，2014(4).

⑥周強(qiáng).2015年最高人民法院工作報(bào)告[EB/OL].新華網(wǎng)，http：//news.xinhuanet.com/legal/2015-03/12/c_127573261.htm，2015-10-18.

⑦陳航平.“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”再考察：以“送達(dá)難”為中心[J].中國法學(xué)，2014(4).

⑧王群.民事送達(dá)制度的解構(gòu)與重建[J].山東審判，2014(1).

⑨陳煒.民事訴訟送達(dá)的三項(xiàng)原則[EB/OL].人民網(wǎng)，http：//www.people.com.cn/GB/14576/15177/2332355.html，2015-10-21.

⑩譚秋桂.德、日、法、美四國民事訴訟送達(dá)制度的比較分析[J].比較法研究，2011(4).

中圖分類號(hào)：D925.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)20-0026-03

作者簡介：趙瑩(1989-)，女，法學(xué)碩士，天津市西青區(qū)人民法院，書記員；張繼峰(1987-)，男，法學(xué)碩士，天津市西青區(qū)人民檢察院，書記員。