平衡法理論視野中的刑事搜查制度研究*

蘇　忻

吉林警察學(xué)院，吉林　長春　130117

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平衡法理論視野中的刑事搜查制度研究*

蘇忻

吉林警察學(xué)院，吉林長春130117

隨著“以審判為中心”的刑事司法改革的推進，需要對傳統(tǒng)偵查中心主義下的偵查制度進行重新的審視，在深刻反思其問題的基礎(chǔ)上，從偵查、檢察、審判三機關(guān)在訴訟中的權(quán)力分工入手，引入平衡法的理論，在合理限制搜查權(quán)方面，實現(xiàn)公、檢、法三機關(guān)權(quán)力的平衡制約。在保障犯罪嫌疑人權(quán)利方面，做到搜查權(quán)和犯罪嫌疑人權(quán)利的平衡保障，最終達到合理行使偵查權(quán)維護公平正義的目的。

平衡法；刑事搜查制度；研究

一、“平衡法理論”的概念辨析

“重權(quán)力、輕權(quán)利”的權(quán)力本位觀念也是我國的刑事以搜查制度打烙上了“重權(quán)力、輕權(quán)利的”的烙印。這就不可能產(chǎn)生以限制國家權(quán)力和保障個人權(quán)力為目的的、以“法治主義”和“以程序制約權(quán)力”為基礎(chǔ)的現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)。我國刑事訴訟中缺乏法院對偵查權(quán)進行司法審查的機制，反映在偵查權(quán)中具體的搜查制度上，就會使搜查行為缺少有效的制約和監(jiān)督，從而不利于公平正義的實現(xiàn)。正因為如此，在我國刑事訴訟程序中缺乏法院對偵查權(quán)進行司法審查的機制，因為偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，對偵查機關(guān)的監(jiān)督制約是在偵查機關(guān)內(nèi)部，通過偵查機關(guān)的上級行政機關(guān)和檢察機關(guān)來控制的，而不是由中立的司法機關(guān)來控制的。①反映在偵查權(quán)內(nèi)容之一的搜查制度上道理亦然。因此，引入相關(guān)理論對改變這一局面提供理論指引和智力支持就顯得格外重要。平衡法理論根植于我國現(xiàn)階段國情和司法實踐致中，吸收了古今中外經(jīng)典的平衡法治思想精髓，以平衡法哲學(xué)為基本研究范式，豐富了法的范疇，旨在調(diào)整、緩和和消弭我國社會轉(zhuǎn)型時期的權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)三者之間六個面的失序問題。本文問題的提出正是由于在搜查制度中公、檢、法三機關(guān)的權(quán)力與犯罪嫌疑人的權(quán)利之間沒有形成相互制約的結(jié)構(gòu)，存在著嚴(yán)重的失序狀態(tài)。平衡法理論豐富了法的范疇，強調(diào)公權(quán)與公權(quán)的平衡與公權(quán)與私權(quán)的平衡。②我國刑事訴訟具有流水線的特點，強調(diào)公、檢、法三機關(guān)的互相配合。但是，過分強調(diào)配合，在實際中往往使得三機關(guān)之間的制約徒有虛名。③因此，筆者認(rèn)為應(yīng)引入平衡法理論，這樣可以為該問題的研究提出一個新視角，既要講配合，又要重平衡。這樣有助于公、檢、法三機關(guān)在偵查活動中分工分配合、相互制約。對問題的解決可謂是對癥下藥。

二、改進刑事搜查制度是刑事司法改革的必然要求

現(xiàn)有的搜查制度從某種程度上說是一種“偵查權(quán)獨大”模式體現(xiàn)，法律對該制度所做出的規(guī)定也不是十分的合理。這都是因為我國現(xiàn)階段的搜查制度深深打下了偵查中心主義的烙印。在實踐中往往體現(xiàn)在偵查機關(guān)通過搜查搜集出的證據(jù)往往會不加改動的用作支持審查起訴和法院判決的依據(jù)。這就導(dǎo)致了在我國對被告人定罪量刑所依據(jù)的證據(jù)是公安機關(guān)在偵查階段所獲取的，而在偵查階段所獲取的證據(jù)很有可能是在搜查中獲得的。在以偵查權(quán)為主導(dǎo)的訴訟結(jié)構(gòu)下，即使能依據(jù)在搜查中所獲得的證據(jù)進行定罪量刑，達到實體正義的要求，但是由于搜查制度所具有的種種弊端，必然使其難以符合刑事司法對程序正義渴望。在這種情況下，審判機關(guān)往往會對偵查機關(guān)搜查方式的合理性與合法性有著過高的預(yù)期，對審前通過搜查所獲得的證據(jù)往往直接予以采納。刑事司法改革要求以審判為中心，其寓意之一就是要求改變我國刑事偵查程序呈現(xiàn)出的行政化、封閉化的特點，具體到搜查制度就是要加強對偵查制度的司法制約和外部力量的介入，達到偵查權(quán)與審判權(quán)的目標(biāo)性以及用權(quán)和限權(quán)的平衡。通過有效的制約、激勵和協(xié)商機制來實現(xiàn)偵查權(quán)和審判權(quán)兩大公權(quán)的平衡。在搜查中，既要發(fā)揮偵查機關(guān)內(nèi)部的制約機制，又要使檢查機關(guān)的監(jiān)督和審判機關(guān)的制約發(fā)揮作用。④以上論述可以看出，在平衡法理論的指引下對搜查制度進行改革既符合公平正義理念，又是刑事司法改革的必然要求。在司法實踐中公權(quán)絕對具有侵犯私權(quán)的隱患。隨著社會的發(fā)展和公民權(quán)利意識的提升，公權(quán)與私權(quán)都在迅速的膨脹，公權(quán)侵害私權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮，但我們又不能完全的指責(zé)公權(quán)，因為公權(quán)雖有專斷腐敗的消極面，但也有調(diào)控秩序的內(nèi)在屬性，私權(quán)雖然有自由平等的天然訴求，但也有泛濫異化的隱憂。⑤同理，我們也不能完全放任公權(quán)的過分膨脹，畢竟這與刑事訴訟的終極價值相違背。

三、搜查中對人權(quán)的保障是實現(xiàn)公平正義的重要前提

在司法實踐中公權(quán)絕對具有侵犯私權(quán)的隱患。隨著社會的發(fā)展和公民權(quán)利意識的提升，公權(quán)與私權(quán)都在迅速的膨脹，公權(quán)侵害私權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮，但我們又不能完全的指責(zé)公權(quán)，因為公權(quán)雖有專斷腐敗的消極面，但也有調(diào)控秩序的內(nèi)在屬性，私權(quán)雖然有自由平等的天然訴求，但也有泛濫異化的隱憂。⑥同理，我們也不能完全放任公權(quán)的過分膨脹，畢竟這與刑事訴訟的終極價值相違背。在憲法中正義的根基在于平等，所以在搜查中應(yīng)充分保障犯罪嫌疑人的相關(guān)權(quán)利。世界各國都十分重視對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護，通過對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護能夠使訴訟活動順利進行。筆者認(rèn)為，對犯罪嫌疑人隱私權(quán)的保護更能體現(xiàn)刑事司法保障人權(quán)的價值取向。隱私權(quán)具有時代性，從十九世紀(jì)開始，隱私權(quán)問題就成為貫穿于整個西方法律的熱門話題之一。保障隱私權(quán)是保障一切權(quán)利的基礎(chǔ)，這樣做一方面可以體現(xiàn)刑事司法改革的根本目的，也同時擠壓了搜查權(quán)恣意濫用的空間。既要保證犯罪嫌疑人的民事權(quán)利，又要保障犯罪嫌疑人的民事權(quán)利。

刑事上權(quán)利主要包括與律師的會見通信權(quán)和犯罪嫌疑人的隱私權(quán)，同時又會過低的關(guān)注甚至否定犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)，導(dǎo)致庭審虛化與形式主義現(xiàn)象的出現(xiàn)。⑦在這一方面可以考慮引入偵查法官制度，即對在偵查階段中侵犯犯罪嫌疑人隱私權(quán)的搜查行為進行司法審查，建立起相應(yīng)的司法審查機制。與此同時，通過“檢警一體化”即通過檢察院立案控制權(quán)和偵查權(quán)指揮權(quán)繼續(xù)搜查行為進行有效的監(jiān)督。在保障犯罪嫌疑人權(quán)利方面，可以借鑒北美地區(qū)的隱私合理期待制度。在美國和加拿大，個人是否享有“隱私的合理期待”往往決定了警察偵查行為是否構(gòu)成了憲法中的“搜查”。⑧通過這種平衡互動，既能防范偵查權(quán)的專斷行使、也抑制了與犯罪嫌疑人權(quán)利的沖突無序。

黨的十八屆四中全會以來，我國法治建設(shè)進入到全面發(fā)展的新時期，現(xiàn)代中國正著力弘揚法治精神和價值，依法治國的理念已經(jīng)貫徹到國家治理的各個方面，刑事訴訟法律制度建設(shè)已經(jīng)日趨完善，然而隨著法律秩序的日趨完善，人們期望中的法治秩序卻沒有如期完成，以偵查制度為例，有些規(guī)定上沒有充分的體現(xiàn)以人為本的理念。我國《刑事訴訟法》第一百三十四條到第一百三十八條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第二百二十條到第二百三十條，《公安機關(guān)辦理刑事案件規(guī)定》第二百一十九條到第二百二十一條都是關(guān)于搜查制度的規(guī)定，但是從這些條文中可以看出，保障犯罪嫌疑人權(quán)利的規(guī)定卻少之又少。其中規(guī)定了偵查機關(guān)有出示搜查證的義務(wù)，但是《刑事訴訟法》第一百三十六條與《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十九條又規(guī)定了幾種可以不出示搜查證的情形。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第二百二十八條僅規(guī)定了對于現(xiàn)場的物品不得無故損壞，對于搜查對象的范圍不能任意擴大?？梢姡瑢τ谏僦稚俚牧x務(wù)還給予了例外的規(guī)定，對于搜查現(xiàn)場物品的保護雖然給與了規(guī)定，但是法律并沒有規(guī)定有效的實際措施。這都是我國搜查制度中公權(quán)與私權(quán)不平衡的重要表現(xiàn)，因此，筆者認(rèn)為，在今后對偵查制度的改革中應(yīng)注重在保障訴訟效率與保護犯罪嫌疑人權(quán)利這兩者之間尋找平衡。在保障犯罪嫌疑人權(quán)利方面，可以借鑒北美地區(qū)的隱私合理期待制度。在美國和加拿大，個人是否享有“隱私的合理期待”往往決定了警察偵查行為是否構(gòu)成了憲法中的“搜查”。⑨通過這種平衡互動，既能防范偵查權(quán)的專斷行使、也抑制了與犯罪嫌疑人權(quán)利的沖突無序。

四、搜查制度的完善應(yīng)以平衡法理論為指引

搜查制度的完善應(yīng)堅持私權(quán)與私權(quán)的平衡、公權(quán)與私權(quán)的平衡以及公權(quán)與公權(quán)的平衡，搜查制度的完善應(yīng)體現(xiàn)同時注重保障被害人利益和犯罪嫌疑人利益，被害人由于法益受到侵害必然會產(chǎn)生本能的心里報復(fù)性，畢竟復(fù)仇作為一種動機，根植與人的本性之中。⑩對于被害人的這種心理應(yīng)該予以理解，在搜查中提高效率，不放過能夠證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)。在搜查制度中應(yīng)有效的保護被害人的人權(quán)。同時，我們也應(yīng)當(dāng)注重在搜查中保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，如果對搜查制度控制不嚴(yán)，過分強調(diào)對犯罪的打擊必然會導(dǎo)致對犯罪嫌疑人利益的侵害。因此，在完善搜查制度時，應(yīng)同時兼顧犯罪嫌疑人和被害人的利益，在兩者的利益間進行合理的取舍，確立不同利益和權(quán)利訴求的制度框架，進而實現(xiàn)私權(quán)與私權(quán)的平衡。十八屆四中全會將“全面依法治國”作為今后發(fā)展的戰(zhàn)略部署，對于搜查制度而言應(yīng)體現(xiàn)在偵查機關(guān)對犯規(guī)嫌疑人權(quán)利的保護上，在搜查制度的完善過程中，要逐漸消除公權(quán)對私權(quán)侵犯的隱患，在制度設(shè)計中要堅持互動平衡，有效的制約公權(quán)的不合理擴張。對于偵查機關(guān)的搜查行為要有來自其他公權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，人權(quán)侵害的最大威脅來自于國家權(quán)力的不恰當(dāng)行使，要消除這種威脅，最重要的一種措施就是以權(quán)力來制約權(quán)力，偵查制度完善后要達到一種有效的以權(quán)力制約權(quán)力的效果，如果搜查權(quán)與監(jiān)督權(quán)配置不合理，就會出現(xiàn)侵害犯罪嫌疑人的現(xiàn)象。

[注釋]

①謝佑平.刑事程序法哲學(xué)[M].北京：中國檢察出版社，2010：179.

②賀電.平衡法理論與法治中國建設(shè)[J].吉林警察，2016(3).

③何家弘.從偵查中心轉(zhuǎn)向?qū)徟兄行末ぉぶ袊淌略V訟制度的改良[J].中國高校社會科學(xué)，2015.

④ 袁義康.從偵查權(quán)制約的角度解析以審判中心的訴訟架構(gòu)[J].犯罪研究，2015(5).

⑤賀電.平衡法理論與法治中國建設(shè)[J].吉林警察，2016(3).

⑥同⑤.

⑦同④.

⑧向燕.搜查與隱私權(quán)保護──加拿大憲法與美國憲法第4修正案之比較[J].環(huán)球法律評論，2011(1).

⑨同①.

⑩蘭躍軍.刑事被害人人權(quán)保障機制研究[M].北京：法律出版社，2013：18.

*吉林省教育廳：“十二五”社會科學(xué)研究項目[2012]第584號“隱私權(quán)保護視野下的刑事搜查制度研究”研究成果。

D925.2

A

2095-4379-(2016)30-0039-02

蘇忻，男，法學(xué)博士，吉林警察學(xué)院偵查系，講師，研究方向：刑法學(xué)、犯罪學(xué)。