黃筱璐

華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東　廣州　510006

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論公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的聯(lián)系與區(qū)別

黃筱璐

華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006

摘要：公序良俗原則與誠實(shí)信用原則都是現(xiàn)代民法公認(rèn)的基本原則，但對于兩者之間存在的聯(lián)系與區(qū)別，學(xué)界一直以來都是有爭論的。本文試圖從定義、功能、適用范圍以及法律效果等方面對公序良俗原則和誠實(shí)信用原則進(jìn)行比較、分析與研究，希望能夠理清兩者之間存在的聯(lián)系和區(qū)別，從而對相關(guān)問題的研究有所助益。

關(guān)鍵詞：公序良俗原則；誠實(shí)信用原則；聯(lián)系；區(qū)別

誠實(shí)信用原則與公序良俗原則均為現(xiàn)代民法的基本原則[1]，但是對兩者之間所存在的聯(lián)系和區(qū)別，學(xué)界一直沒能夠達(dá)成較為統(tǒng)一的意見。因此筆者嘗試對公序良俗原則與誠實(shí)信用原則在定義、功能、適用范圍和法律效果等方面的表現(xiàn)進(jìn)行比較和分析，以期能夠理清兩者之間所存在的聯(lián)系與區(qū)別，進(jìn)而對相關(guān)的研究能夠有所幫助。

一、探討兩者聯(lián)系與區(qū)別的意義

(一)在理論上的意義

對公序良俗原則與誠實(shí)信用原則之間所存在的聯(lián)系與區(qū)別進(jìn)行探討，有利于現(xiàn)代民法基本原則理論的完善與發(fā)展。既然公序良俗原則和誠實(shí)信用原則同樣都是民法的基本原則，那么弄清楚它們之間所存在的聯(lián)系就顯得尤為重要了。因?yàn)槿绻蛄妓自瓌t與誠實(shí)信用原則在部分內(nèi)容上存在著交叉的情況，那么就必須考慮重疊的這部分內(nèi)容所涉及的法律行為如何適用這兩項(xiàng)原則的問題了。由此可見，只有先搞清楚公序良俗原則和誠實(shí)信用原則之間所存在的聯(lián)系和區(qū)別，與它們相關(guān)的后繼理論才有可能更好地發(fā)展與完善。也就是說，探討公序良俗原則與誠實(shí)信用原則之間所存在的聯(lián)系與區(qū)別，是現(xiàn)代民法基本原則理論完善與發(fā)展的必要前提條件。

(二)在實(shí)踐中的意義

在理論上探討公序良俗原則與誠實(shí)信用原則之間所存在的聯(lián)系與區(qū)別，有利于更好地指導(dǎo)各級法官在沒有具體條文規(guī)定的情況下對這兩項(xiàng)原則的選擇適用，從而在一定程度上減少“同案不同判”情況的發(fā)生，以達(dá)到維護(hù)司法權(quán)威性的目的。其實(shí)在對公序良俗原則和誠實(shí)信用原則之間所存在的聯(lián)系與區(qū)別進(jìn)行理論研究的時(shí)候，也會把這兩項(xiàng)原則的實(shí)際運(yùn)用情況和效果作為理論分析的參考因素，據(jù)此而得出的結(jié)論自然也就會具有更高的可操作性了。

(三)對立法的意義

在我國現(xiàn)行的民事法律體系當(dāng)中，公序良俗原則其實(shí)是缺失的，而誠實(shí)信用原則卻不一樣，它在許多的民事法律中都被明文規(guī)定為一般性的原則。在我國正在制定民法典這樣的大背景下，從理論上先分清公序良俗原則與誠實(shí)信用原則之間所存在的聯(lián)系與區(qū)別，無疑會對在民法典中確立公序良俗原則產(chǎn)生極為重要的指導(dǎo)性意義，同時(shí)也會對彌補(bǔ)誠實(shí)信用原則的不足之處有所助益。

二、兩項(xiàng)原則的定義

(一)公序良俗原則的定義

公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱[2]。我國學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為，公序良俗，謂維持吾人社會的共同生活應(yīng)遵守之一般規(guī)范[3]。筆者贊成史尚寬先生的觀點(diǎn)，公序良俗原則指的是一切的民事活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序以及善良風(fēng)俗的原則。其中公共秩序指的是經(jīng)由法律和法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定所構(gòu)建起來的秩序；而善良風(fēng)俗指的則是為社會、國家的存在與發(fā)展所必需的一般道德要求。

(二)誠實(shí)信用原則的定義

誠實(shí)信用原則指的是要求處在法律上特殊聯(lián)系當(dāng)中的民事主體應(yīng)當(dāng)忠誠、守信，做到謹(jǐn)慎地維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待以及給對方提供必要的信息等行為的原則。有學(xué)者認(rèn)為，民法上的誠實(shí)信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的，因?yàn)樽畹拖薅鹊牡赖乱笫菑哪軌蜃屓嗽谶@個(gè)世界生存下去的角度來說的，而誠實(shí)信用原則所體現(xiàn)出來的道德要求明顯要比這種生存要求的程度要高得多，所以它體現(xiàn)的并不是最低限度的道德要求，說是較低限度的道德要求可能會比較準(zhǔn)確一點(diǎn)。

(三)兩項(xiàng)原則定義的聯(lián)系與區(qū)別

從公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的定義可以看出，這兩項(xiàng)原則都涉及道德方面的內(nèi)容，它們皆為道德要求法律化的產(chǎn)物，且兩者都是現(xiàn)代民法的基本原則。而且不難發(fā)現(xiàn)的是，公序良俗原則和誠實(shí)信用原則的內(nèi)容在一定程度上是存在著重疊部分的，只不過這兩項(xiàng)原則的側(cè)重點(diǎn)有所不同罷了。由此可見，公序良俗原則與誠實(shí)信用原則在定義上還是存在著一定聯(lián)系的。

從公序良俗原則與誠實(shí)信用原則各自的定義可知，公序良俗原則包含著公共秩序與善良風(fēng)俗兩個(gè)方面的內(nèi)容，其所涉及的不僅僅是私人之間的利益，還包括社會的公共利益以及國家的利益。而誠實(shí)信用原則就不一樣了，它所涉及的就僅僅是私人之間的利益而已，并不包括社會的公共利益和國家的利益。而且公序良俗原則所包含的道德要求在數(shù)量上明顯比誠實(shí)信用原則所包含的要多。

三、兩項(xiàng)原則的功能

(一)公序良俗原則的功能

1.維護(hù)法律的正義

正義是法律的天然使命[4]。但是法律規(guī)則一經(jīng)確定，在一定程度上來說就意味著已經(jīng)具有滯后性了，再用其來處理在改變的現(xiàn)實(shí)情況下發(fā)生的特殊案件就很有可能會與正義的要求不符，這也正是大陸法系成文法制度的不足之處。而法律原則所具有的靈活性就正好可以彌補(bǔ)成文法制度的這個(gè)不足，從而對實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值能夠有所助益。公序良俗原則作為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則，自然也會具有維護(hù)法律正義的功能。

2.克服法律的局限性

由于人的認(rèn)識能力畢竟是有限的，所以由人所制定的法律就不可能是完美無缺的，它總是會存在著這樣或者那樣的漏洞的。而在法律不周嚴(yán)的地方，就需要道德來發(fā)揮它的作用了。而且和法律相比，道德的要求其實(shí)是更高的，因?yàn)榉伤O(shè)定的一般都只是人類行為的底線而已。公序良俗原則作為一項(xiàng)體現(xiàn)道德要求的原則，當(dāng)然能夠在一定程度上克服法律的局限性。

3.擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)

正是由于法律存在著規(guī)則的確定性所帶來的滯后性問題，所以便只能依靠具有不確定性的法律原則來解決這一問題了，而這實(shí)際上也就賦予了法官更大的自由裁量權(quán)。公序良俗原則作為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則自然也不例外，它以自身的模糊性與靈活性擴(kuò)大了法官自由裁量權(quán)，從而讓其他的法律規(guī)則借著它的不確定性來發(fā)揮實(shí)際的作用，同時(shí)還把新的道德要求納入到民事法律規(guī)范的適用當(dāng)中。

4.保證現(xiàn)代民法的開放性

公共秩序是生活在同一個(gè)地區(qū)的人經(jīng)過長時(shí)間的磨合之后才逐漸形成的，它是不斷變化和發(fā)展的，而且其還具有地方性的特點(diǎn)。而善良風(fēng)俗作為一種道德的要求，對它的闡述自然也會比大多數(shù)的法律規(guī)則更加地籠統(tǒng)，也正是這種籠統(tǒng)的闡述為其能夠容納持續(xù)涌現(xiàn)的新的道德要求提供了必要的前提條件。也正因?yàn)檫@樣，公序良俗原則為現(xiàn)代民法能夠成為一個(gè)開放的體系創(chuàng)造了條件，從而讓它的開放性得到了切實(shí)的保障。

5.內(nèi)容制約

內(nèi)容制約指的是公序良俗原則對法律行為的內(nèi)容具有制約的功能，這種制約體現(xiàn)為一種對法律行為的外部限制。雖然民法強(qiáng)調(diào)的是私法自治，但是私法自治也要受到來自外部的限制，也就是說，在承認(rèn)權(quán)利行使自由的前提下，要同時(shí)保護(hù)好社會的公共利益和國家的利益。而實(shí)現(xiàn)這種外部限制的方式之一就是在民法典中確立公序良俗原則。如果一種法律行為違反了公序良俗原則，那么它當(dāng)然是無效的，這就體現(xiàn)出公序良俗原則的內(nèi)容制約功能。

(二)誠實(shí)信用原則的功能

我國的梁慧星教授認(rèn)為，誠實(shí)信用原則的功能表現(xiàn)為三個(gè)方面：指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)，解釋、評價(jià)和補(bǔ)充法律行為，解釋和補(bǔ)充法律[5]。筆者贊同梁慧星教授的觀點(diǎn)，不過本文認(rèn)為誠實(shí)信用原則還具有行使制約的功能。行使制約指的是誠實(shí)信用原則對特定的民事主體之間行使權(quán)利的法律行為具有制約的功能，這種制約體現(xiàn)為一種對法律行為的內(nèi)部限制。

(三)兩項(xiàng)原則功能的聯(lián)系與區(qū)別

從公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的功能可以看出，這兩項(xiàng)原則其實(shí)都具有維護(hù)法律的正義、克服法律的局限性、擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)、保證現(xiàn)代民法的開放性、指導(dǎo)民事主體行使權(quán)利與履行義務(wù)、限制和評價(jià)法律行為的功能。從功能的角度來看，公序良俗原則和誠實(shí)信用原則的關(guān)聯(lián)度還是蠻大的，這也是導(dǎo)致有的學(xué)者認(rèn)為在這兩項(xiàng)原則之中只需要采用其中一種原則即可的重要原因之一。

從公序良俗原則與誠實(shí)信用原則各自的功能可知，公序良俗原則具有內(nèi)容制約的功能，這種制約是從外部對法律行為進(jìn)行的內(nèi)容限制；而誠實(shí)信用原則就不一樣了，它具有的是行使制約的功能，這種制約是從內(nèi)部對法律行為中權(quán)利的行使進(jìn)行的限制，亦即以民事法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)為出發(fā)點(diǎn)所進(jìn)行的權(quán)利行使的制約。由此可見，公序良俗原則和誠實(shí)信用原則各自功能的側(cè)重點(diǎn)是不一樣的。

四、兩項(xiàng)原則的適用范圍

(一)公序良俗原則的適用范圍

公序良俗原則的適用范圍是在個(gè)人與國家之間的，它所體現(xiàn)的是權(quán)利和權(quán)力之間的相互搏弈。對于意思自治來說，國家權(quán)力的過多干涉無疑是有害的，因此就需要明確國家權(quán)力干涉私法運(yùn)行的范圍，也就是通過權(quán)利來制約權(quán)力。同理，如果太過強(qiáng)調(diào)意思自治，就有可能會出現(xiàn)民事主體行使權(quán)利超出合理范圍，因此損害社會公共利益或者國家利益的情況，這時(shí)候就需要國家權(quán)力的介入來維護(hù)公共利益了，同時(shí)也要?jiǎng)澏▊€(gè)人行使權(quán)利的范圍。而公序良俗原則就正是為了讓個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力之間達(dá)到一種相互制衡的狀態(tài)而創(chuàng)設(shè)的。

(二)誠實(shí)信用原則的適用范圍

誠實(shí)信用原則的適用范圍是在私人之間的，它所體現(xiàn)的是個(gè)人權(quán)利之間的相互搏弈。如果一方當(dāng)事人行使權(quán)利超出合理的范圍，無疑會對另一方當(dāng)事人的權(quán)益造成損害，那么就需要?jiǎng)澏▊€(gè)人行使權(quán)利的范圍，以盡量減少這種損害他人權(quán)益情況的發(fā)生。而誠實(shí)信用原則就是為了實(shí)現(xiàn)制約民事主體之間權(quán)利的行使這一目的而設(shè)立的。

(三)兩者適用范圍的聯(lián)系與區(qū)別

從公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的適用范圍可以看出，這兩項(xiàng)原則的適用范圍都涉及個(gè)人，它們都劃定了個(gè)人行使權(quán)利的范圍。而公序良俗原則和誠實(shí)信用原則適用范圍的不同之處在于，公序良俗原則除了劃定了個(gè)人行使權(quán)利的范圍以外，同時(shí)也劃定了國家行使公權(quán)力的范圍；誠實(shí)信用原則就只是劃定了個(gè)人行使權(quán)利的范圍而已，它僅在私人之間適用。

五、兩項(xiàng)原則的法律效果

(一)公序良俗原則的法律效果

公序良俗原則的主要目的在于否定法律行為的效力。如果一種法律行為違反了公序良俗原則，那么該法律行為無效。之所以會對公序良俗原則的法律效果做這樣的設(shè)計(jì)，是因?yàn)榉尚袨橐坏┻`反了公序良俗原則，那它肯定會對社會的公共利益或者國家的利益造成損害，如果不對其效力作出無效的否定性評價(jià)，無異于鼓勵(lì)其他的民事主體效仿這一損害社會公共利益或者國家利益的行為。

(二)誠實(shí)信用原則的法律效果

誠實(shí)信用原則的主要目的在于對當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)的方式提出要求。如果違反了誠實(shí)信用原則，那么這一次行使權(quán)利、履行義務(wù)的法律行為不產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。之所以會對誠實(shí)信用原則的法律效果在制度上做這樣的設(shè)計(jì)，是因?yàn)榉尚袨殡m然違反了誠實(shí)信用原則，但它所涉及的畢竟只是私人之間的利益而已，出于對民事主體意思自治的尊重，并不讓其當(dāng)然無效，而是使它轉(zhuǎn)化為可撤銷或者可變更的法律行為。

(三)兩者法律效果的聯(lián)系與區(qū)別

從公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的法律效果可以看出，這兩項(xiàng)原則其實(shí)都對人們提出了應(yīng)當(dāng)為或者不得為某種行為的要求，它們都具有評價(jià)法律行為的效果，且它們都可能讓法律行為最終無效。而公序良俗原則和誠實(shí)信用原則法律效果的不同之處在于，公序良俗原則意在否定法律行為的效力，以達(dá)到保護(hù)社會公共利益或者國家利益的目的，所以違反該原則的法律行為當(dāng)然無效；誠實(shí)信用原則意在對當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)的方式提出要求，以達(dá)到保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的目的，加上出于對民事主體之間意思自治的尊重，所以違反該項(xiàng)原則的法律行為并不是當(dāng)然無效的，而是轉(zhuǎn)化為可撤銷或者可變更的行為。

六、結(jié)語

綜上，公序良俗原則與誠實(shí)信用原則在功能、適用范圍和法律效果等方面其存在著差異，同時(shí)這兩個(gè)原則在一定程度上也有所聯(lián)系。司法實(shí)踐中，要在案件裁判中選擇適用公序良俗原則或者誠實(shí)信用原則，應(yīng)先理清兩者所存在的聯(lián)系與區(qū)別。這樣，法官才能在了解公序良俗原則與誠實(shí)信用原則之間差異的基礎(chǔ)上，更好地對個(gè)案所要采用的裁判原則進(jìn)行選擇，減少“同案不同判”現(xiàn)象，以實(shí)現(xiàn)司法公正之目標(biāo)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]董雯婧.論誠實(shí)信用原則與公序良俗原則的區(qū)別[J].西南交通大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2010.12.

[2]王軼.論民法諸項(xiàng)基本原則及其關(guān)系[J].杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2013.3.

[3]史尚寬.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[4]趙小芹.我國民法典中公序良俗原則的確立[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線，2005.2.

[5]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

中圖分類號：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)24-0085-03

作者簡介：黃筱璐(1991-)，女，漢族，廣東廉江人，華南理工大學(xué)法學(xué)院，2014級碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)理論與實(shí)務(wù)。