曼德爾娃

中央民族大學法學院，北京 100081

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淺談日耳曼法中的土地權利制度

曼德爾娃

中央民族大學法學院，北京 100081

日耳曼法土地權利制度的核心為占有，延伸出以土地利用為中心的獨具特色的土地權利制度體系，包括土地的分割所有權制度、團體所有權制度以及轉讓制度等。日耳曼法土地權利制度一方面提示了土地權利配置的不同模式，另一方面其習慣法淵源揭示了習慣法在社會秩序塑造中的重要意義。

日耳曼法；土地權利；占有；用益；習慣法

日耳曼法是指五至十一世紀西歐早期封建制時期適用于日耳曼人的法律[1]。日耳曼法由原有社會的習慣法發(fā)展而成，同時也受到了羅馬法和教會法的影響。日耳曼法雖融合了日耳曼民族各個部落的習俗、慣例與羅馬的成文法典，但因其為習慣法集合的這一特點，日耳曼法與后者不同，并沒有關于財產(chǎn)、物以及所有權抽象化的概念和完整的體系化的制度，它更多的保留了本文化下產(chǎn)生的法律制度與理念。但這并不表示日耳曼法是落后的，而只是說明其為一種不同的法系，詮釋了一種不同的制度。這也延伸出了在日耳曼法中對土地和土地利用的具有自身特色的相關制度。

一、日耳曼法中土地權利制度的核心：Gewere

首先，日耳曼法存在對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，而其中不動產(chǎn)必須具有不可轉移和不易滅失兩個屬性，這就將易于毀損的房屋排出在外，而使“不動產(chǎn)主要指土地而言”[1]。

其次，日耳曼法中物權制度的核心為“Gewere”制度。日耳曼法繼承了羅馬法中對物之訴與對人之訴的區(qū)分模式，但與羅馬法不同的是，這其中對物之訴的核心是“Gewere”(后文引用為李宜琛[3]所翻譯的“占有”一詞)這一狀態(tài)?！耙磺幸訥ewere為表征的權利，都是物權，一切基于對物之Gewere而提起的訴訟，則都是對物之訴”[2]。這就意味著若想要產(chǎn)生對土地這一不動產(chǎn)的對世的效力，則需要達到對土地的“Gewere”(占有)狀態(tài)。而何為“Gewere”，在土地方面而言即是指其一，對土地的“Nutzung”(后文引用為李宜琛[3]所翻譯的“用益”一詞)之形式，其二為對土地的權利主張。這其中，最具有特色的就是用益的形式，這種用益即包括不動產(chǎn)的直接收益也包括間接的收益，如地租、賦稅。這就導致了只要在土地上為一定收益行為，即有可能產(chǎn)生某種“Gewere”(占有)狀態(tài)。這就形成了日耳曼法上一個核心和顯著地特征，即“同一個不動產(chǎn)上，自不防有數(shù)個Gewere(占有)同時成立”[3]。這種一個土地上的多個占有人，都可以依據(jù)某種占有狀態(tài)而期待一種物的對世的保護效力。同時，日耳曼法中并不設置所有與占有的對立，而是“僅有Gewere制度一端”[4]。這種“Gewere”雖不是一種權利，但“物權全部通過Gewere的外觀來展現(xiàn)，而且只有采取Gewere形式所體現(xiàn)的財產(chǎn)權利才被視為物權，并作為物權受到保護”[5]。這種制度的實質(zhì)是對土地的事實狀態(tài)和利用效益的重視。

再次，這種“Gewere”制度也與日耳曼法中的土地所有制度相關聯(lián)，只是這種所有制度中的“所有權”區(qū)別于羅馬法中的所有權，這種所有權是以前文中的用益為中心的。

具體而言，第一，不同于于羅馬法中所有權與使用他人之物獲得收益的他物權之間的區(qū)分，日耳曼法中土地上的一切利用權，都是獨立的，強調(diào)彼此之間存在的是“量的差異”[3]，即被分割的利用權，如租佃人、用益權人、封臣使用權與收益權與完整的使用權、收益權和處分權并無“質(zhì)的不同”[3]，而只是，對土地“支配范圍有大小強弱之差而已”[3]。第二，這也使得，日耳曼法中的所有權并沒有抽象的概念，而都是一種具體的區(qū)別，例如完全的所有權和不完全的所有權，自由的所有權和有負擔的所有權。第三，在一個土地上的不同所有權之間互相并不排斥，可以同時成立?？梢源嬖谏霞壦袡嗯c下級所有權，這也是日耳曼法中重要的一個土地制度，即分割所有權制度。第四，不存在現(xiàn)代法中我們熟知的“一物一權”原則，日耳曼法中在一個土地上存在著團體支配的土地共制度。而這種共有制度亦非一個所有權的分割，而是團體與個人權利的結合。第五，也因上述兩種土地制度，日耳曼法中的土地權利具有私法權利與公法的義務結合的特點。這正如德國學者呂克特所評價“Gewere的發(fā)展的脈絡是日耳曼法中所有權發(fā)展的脈絡”[5]。

二、日耳曼法中主要的土地權利制度

(一)土地的分割所有權制度

分割所有權是指封建領主或地主對土地享有的管理權與處分權，謂之為上級所有權；耕作者對土地進行使用與收益，并向領主或地主獨有一定給付義務，如支付地租、佃租或其它代償義務，謂之為下級所有權。而二者均為土地的所有權人，上級所有權與下級所有權共同構成一個完整的所有權。

(二)土地的團體所有權制度

團體所有權分為總有與合有兩種形式，二者都是對管理、處分、使用、收益權能的劃分，并都因此種團體性而具有身份性，即因團體成員身份而取得土地權利同時在轉讓上具有身份限制。

總有制度中，在團體內(nèi)部規(guī)約的約束下，團體享有管理權與處分權，而內(nèi)部成員享有使用權與收益權。這種典型的總有制度即是馬爾克制度。在日耳曼人由游牧轉入定居的過程中，依據(jù)血緣關系形成了一定的行政級別的定居地，由小至大有村、百戶、區(qū)。其中“劃歸為每一個村的土地成為馬爾克”[6]，而這之中耕地、林地、牧場都屬于共有地，而只有在家庭房屋周圍由圍墻限制住的土地為家庭私有。共有的土地上，團體成員享有使用與收益，而這種利用權受到團體支配權的限制?！肮士傆兄畼嫵蓡T個別權實系為全體福利所統(tǒng)治之利用權”[3]。合有制度中的各所有人則均享有使用、收益、管理和處分的全部權能，但這種擁有是一種潛在的擁有，其只有在團體解散后得為實現(xiàn)。

(三)土地轉讓制度

這種具有很強團體主義意識的土地制度是為了維護一種土地利用的穩(wěn)定和交易的安全性，在這樣的訴求下土地的轉移制度也重視這一點。在日耳曼法中，土地的轉移采取公示主義。不僅需具有主觀上轉移土地的合意，同時需具有公開的交付行為。這種交付行為包括“公開的意思表示和象征性的交付”[1]。這包括在一定數(shù)目的證人證實下為合意表示和給付象征土地的物品予受讓人，如土塊、樹枝、長矛、弓箭。在日耳曼法的后期，公示方法有了變化。隨著封建制的發(fā)展，王權的強大，土地的讓與形式為裁判讓與，系“當事人至法庭向?qū)徟泄贋樽屌c的意思表示”[3]，在經(jīng)過法庭的公示催告程序后，得為土地轉移。

(四)其他土地權利制度

除上述制度外，日耳曼法中還存在公法與私法結合的土地制度。如農(nóng)民與封建主之間的地租與賦役制度，隸屬于封建主的農(nóng)民，占有封建主所有的土地，繳納地租，履行賦役，同時受封建主的行政上與司法上的管理。這也被學者歸納為“土地負擔”或“不動產(chǎn)負擔”制度[2]。以及封土制度，即封主將土地“恩給”(Beneficium)予受封者，受封者獲得封地主人的權利，同時履行給付少量地租和主要是軍事效忠的義務。這種恩給制度又稱為采邑制度，這種制度的公私法結合特點更為突出，封地權利的轉移不僅包括對土地自身的收益，還包括其上的各項行政、財政及司法權力；履行的義務也不僅是一種租金的給付還包括一種屬人關系的效忠[6]。

三、對日耳曼法土地權利制度的思考與啟示

日耳曼法雖為古代法，其土地權利制度亦是一種初始狀態(tài)，但是它一方面直接影響了近當代法律的發(fā)展，如對英國法與德國法。另一方面它的兩個典型特征值得當代法學理論的深入挖掘。

一是日耳曼法中的土地權利制度強調(diào)利用，這是一種實用主義傾向的設置模式。日耳曼法中土地的使用不以所有為中心，而是以利用為中心。日耳曼法中并不認為利用人的權益保護來源于對所有權某一方面權能的剝離使用，土地的所有權并不是絕對的而是相對的，對土地的全面的支配只是多種利用權的合集，二者之間僅存在量的差異，利用者和所有者之間的地位是相等的。當某類主體對土地進行了一定程度的創(chuàng)造價值行為，即可以期待對此的一種對世的保護效力。日耳曼法中土地權利的設置遵循的是按照相異的土地利用形態(tài)，而分別確認各自的物權關系。我國的土地權利體系較多的受德國、日本和臺灣地區(qū)的影響，其本質(zhì)是沿襲了羅馬式的立法理念，即是土地的所有權是一種對土地的完全的權利，是一種全面的支配，占有、使用、收益、處分是所有權的四項權能，四項權能都可以基于利用的需求暫時的分離于所有權之外，但這種分離只是暫時的，并不是永久的。同時分離出的限制物權與所有權有著質(zhì)的差別，它在本質(zhì)上是所有權實現(xiàn)的一種方式，是所有權的一種體現(xiàn)。這種理念在結構上表現(xiàn)為土地權利的立法中是以所有權為中心的，在效力上則表現(xiàn)為所有權占優(yōu)勢而利用權占弱勢。但無論是從土地權利自身的歷史發(fā)展進程中來看，還是從目前的經(jīng)濟的發(fā)展需求中，他物權對土地的利用效益提高起著關鍵的作用，只有當土地在不同的主體之間流動與轉讓，土地的價值才能夠達到最大化。在日耳曼法中，土地權利的設置即是以利用為中心的，在羅馬法理念下單個的權能在日耳曼法理念下則可作為一種獨立的權利，更高效的促進土地的利用。在這里并不是簡單的比對兩種模式的優(yōu)劣，而是在此提示一種不同角度的思考，來進一步驅(qū)動他物權的優(yōu)化，將土地權利制度由所有為中心轉向利用為中心。

二是日耳曼法的習慣法淵源所起到的重要作用與影響。“當日耳曼各部落開始將它們的法律由習慣法變?yōu)槌晌姆〞r，習慣法仍然是各部落的共同法，調(diào)整著法典沒有涉及的事務”[7]。首先，這種習慣法的特點即是法律的形成是“自下而上”—生活中為人們所認可的共通規(guī)則得以形成為具有強制力保障的社會規(guī)則，而不是“自上而下”的—由立法者創(chuàng)制。這種法律的創(chuàng)設方式使其具有更高的實效性。在當時的歷史階段，“日耳曼文明在很長時期內(nèi)也是沒有市場的。它基本上一直是封建制的和農(nóng)業(yè)的文明”[8]。這便使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動在日耳曼民族生活中占有著重要的地位，而商業(yè)較弱，土地成為了核心的財產(chǎn)，繼受傳統(tǒng)的土地利用模式，維護既定的權利配置模式更有利于生產(chǎn)活動的恢復與經(jīng)濟發(fā)展的穩(wěn)定；其次，“日爾曼法的演進過程是一個使舊法律適用于新情況的發(fā)展過程”[9]。日耳曼法通過裁判者對特定習慣法的新的解釋，也是在此基礎上，完善其在當下的應用。裁判者對法律的創(chuàng)制活動，并不是一種個性的創(chuàng)造性活動，這種法律的創(chuàng)制雖存在裁判者的加工，但實質(zhì)是裁判者對法律體系內(nèi)規(guī)則的篩選活動。裁判者需要甄選出那些具有社會實現(xiàn)基礎的，為人們所接受的規(guī)則。因為當裁判者通過判決的形式對某種特定的規(guī)則進行了發(fā)展或創(chuàng)制，只有在判決得到人們的接受，可以被實際履行的情況下，這種法律的創(chuàng)制活動才真正的實現(xiàn)了規(guī)范人們生活的效果。這種活動更多的是規(guī)則的自然淘汰規(guī)律，是其內(nèi)部的一種運作機制。同時，這種創(chuàng)制過程更多的使社會個體參與在法律的創(chuàng)制過程中，因而提高了社會個體對自身生活的塑造與掌控能力；再次，“日耳曼法沒有記述法的一般抽象原則，而是匯集以往的判例并宣告其為處理的案件的具體規(guī)則”[10]。這種具體而非抽象的方式為眾多研究者詬病為一種歷史的倒退，歸因于日耳曼民族局限的經(jīng)濟與文化水平，故日耳曼法多被冠以“蠻族法”的稱謂。然而，日耳曼法的這種通過判例所達到的具體性也使得法律更反映了社會變動的事實，更直接的體現(xiàn)了具體存在于社會中的人與人以及人與物之間關系的多樣性。這種判例也是對法律和現(xiàn)實糾紛的連接，以此使法律真正的約束社會成員。通過討論日耳曼中習慣法的價值體現(xiàn)，可以更好的幫助我們理解習慣法在社會中的價值，習慣法可以同國家法一起塑造社會的秩序，它不僅可以作為一種立法的參考資源，同時也具有實踐意義，它彌補制定法的不足，幫助裁判者更好的將制定法與現(xiàn)實通過判決聯(lián)系在一起，同時提供了社會個體對秩序共建的參與度。

[1]由嶸.日耳曼法簡介[M].北京：法律出版社，1987.

[2]金可可.持有、向物權與不動產(chǎn)負擔[J].比較法研究，2008(6).

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[4]陳華彬.物權法研究[M].北京：法律出版社，2009.

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[10]李啟欣.外國法制史[M].長沙：湖南師范大學出版社，1992.

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2095-4379-(2016)36-0069-03

曼德爾娃，中央民族大學法學院，民族法學專業(yè)博士在讀。