龔 慶

云南省昆明市中級人民法院，云南 昆明 650228

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刑法法律地位在司法中運用探究

龔 慶

云南省昆明市中級人民法院，云南 昆明 650228

刑法作為調(diào)整犯罪和刑罰的法律規(guī)范，在我國法律體系中占有重要的地位。但刑法在具體的司法實踐中卻存在適用情況不清的問題，既在面對刑法與其他法律適用相沖突時，沒有清晰的標(biāo)準(zhǔn)用以明確是否適用刑法。而在面對這種情況時，刑法一方面要考慮其“保護法益，懲罰犯罪”的目的，另一方面也要考慮其具有“謙抑性”、“最后性”的屬性，從而導(dǎo)致不能有效地做出選擇。而在不同的法律適用沖突的情況下，刑法也有著不同的取舍。在于民法沖突的時候，刑法需要考慮其特殊的調(diào)整對象；而在與行政法沖入的時候，刑法需要考慮其特殊的調(diào)整手段。因而，本文以刑法的法律地位為視角，通過對刑法法律地位的闡述，并結(jié)合案例進行具體分析，以期為刑法在司法實踐中的運用找尋合理的道路。

刑法；法律地位；法律沖突；司法適用

在我國，刑法在法律體系中屬于部門法。與民法、行政法并稱了我國的三大實體法。而作為獨立的部門法，刑法具有獨立的調(diào)整對象與調(diào)整手段。但，由于刑法的調(diào)整對象和手段與其他部門法之間存在著重合的情況，從而導(dǎo)致了刑法在司法適用上存在著一些問題。而為了讓刑法的法律適用更加明確具體，就有必要在理清刑法的調(diào)整手段與對象的前提下，明確刑法在我國法律體系中的位置。

一、法律適用根據(jù)的爭論

(一)問題引入

2005年12月，某大學(xué)教授熊某因腰疼前往某醫(yī)院就診。經(jīng)過診斷，醫(yī)院決定對熊某進行手術(shù)?？稍谑中g(shù)后的第七天，熊某卻因搶救無效死亡。事后，熊教授的丈夫在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，參與搶救的人員是“尚未取得行醫(yī)資格”的某醫(yī)學(xué)院的學(xué)生。因而，其將某醫(yī)院訴至法院，要求賠償。在案件審理的過程中，熊教授的丈夫認為參與搶救的某大學(xué)生構(gòu)成非法行醫(yī)罪。而其法律依據(jù)為：我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第14條和《刑法》地336條的規(guī)定。而某醫(yī)院則反對“非法行醫(yī)”的說法。其依據(jù)在于：衛(wèi)生部在分別于2002年和2007年對于非法行醫(yī)認定的兩個批復(fù)。本案于2009年開始審理，目前已經(jīng)審結(jié)。

(二)理論分析

關(guān)于本案的最大爭議就在于：某大學(xué)生的行為是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪。依據(jù)我國《刑法》地336條之規(guī)定：未取得職業(yè)醫(yī)師資格而行醫(yī)的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。而我國最高法的司法解釋認為：未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格包括：未通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試或通過考試但未注冊兩種情況。而某大學(xué)生屬于通過了考試但未經(jīng)過注冊的情況。但我國衛(wèi)生部于2002年與2007年的批復(fù)卻表明：未進行注冊而行醫(yī)的行為不構(gòu)成非法行醫(yī)。

不同的法律對于非法行醫(yī)的認定做出了不同的規(guī)定，那么如何適用這些法律呢。從法律效力的角度講：刑法屬于法律；最高法的司法解釋屬于司法解釋；而衛(wèi)生部的批復(fù)則屬于部門規(guī)章，因為其效力應(yīng)低于法律。而從時間上看，最高法的解釋頒布與2008年，頒布時間在衛(wèi)生部的批復(fù)之后。依據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，最高法的司法解釋的效力也應(yīng)高于衛(wèi)生部的規(guī)章。因而，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認定某大學(xué)生構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但如此認定卻又與刑法的“謙抑性”存在沖入。而最后法院以其他理由判定某醫(yī)院構(gòu)成侵權(quán)，而回避了是否構(gòu)成非法行醫(yī)的問題。

二、刑法作為部門法的理論基礎(chǔ)

(一)刑法的調(diào)整對象

刑法的調(diào)整對象是犯罪與刑罰。這是刑法作為部門法的重要理論依據(jù)之一。有些學(xué)者認為：刑法不具有獨立的調(diào)整對象。他們認為：刑法的調(diào)整對象與其他法律有重合，因而刑法的調(diào)整對象是不具有獨立性的。例如：故意殺人罪與侵犯生命權(quán)的侵權(quán)行為，調(diào)整對象都是生命權(quán)。而認為這種觀點是不全面的。故意殺人罪不僅涉及生命權(quán)的法益，還涉及國家社會秩序的法益，還有包括對犯罪行為的引導(dǎo)與處罰。因此單純從法益的角度否定刑法具有獨立的調(diào)整對象是不合理的。

(二)刑法的調(diào)整方法

刑法的調(diào)整方法是刑罰。這是刑法作為部門法的重要理論依據(jù)之一。民法的調(diào)整手段為：賠禮道歉，賠償損失，恢復(fù)原狀、消除危險等。其意在彌補被破壞的法益，使其恢復(fù)到原來的狀態(tài)；而行政的調(diào)整手段是：輕微程度的罰款或行政拘留，其主要目的在于規(guī)范政府的行政行為；而刑法的調(diào)整手段區(qū)別與前兩種，具有嚴厲性——輕則涉及自由，重則涉及生命。同時，刑法規(guī)定的“財產(chǎn)罰”的處罰的程度也嚴于其他兩種法律，例如：刑法規(guī)定了沒收財產(chǎn)的處罰方式。

而筆者認為刑法作為獨立的部門法，其理論依據(jù)就在于其有獨立的調(diào)整對象和獨立的調(diào)整方法。

三、刑法法律地位的具體運用

(一)保持刑法“最后手段”的屬性

刑法作為獨立的部門法，其具有的嚴厲性決定了其具有“最后手段”的地位。在上述案例中，法院最后回避了是否構(gòu)成“非法行醫(yī)”的爭議，這從本質(zhì)上講是一種保持刑法“最后手段”的屬性的做法。法院以某醫(yī)院違反操作規(guī)定為由，判決其賠償原告損失74萬余元。這就把案件留在了民法調(diào)整的范圍內(nèi)，使原本涉及“非法行醫(yī)”并轉(zhuǎn)交公訴機關(guān)的訴訟變成了普通的醫(yī)療侵權(quán)訴訟。這無疑是對刑法“最后手段”的法律地位的一種尊重。而在未來的其他的司法訴訟中，也要保持刑法“最后手段”的地位。對于能在其他法域中消結(jié)的案件，不能動輒發(fā)動刑法。

(二)追求社會效果與法律效果的統(tǒng)一

刑法作為我國三大實體法，受到民眾廣泛的關(guān)注。而這就要求其在審判案件時做到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。上述某醫(yī)療案件之所以引起了社會的廣泛關(guān)注，就在于這個案件深切影響人們自身的醫(yī)療利益。而在醫(yī)患矛盾凸顯的今天，醫(yī)生的執(zhí)業(yè)環(huán)境也并不理想。而在這種情況下如果判處學(xué)生承擔(dān)法律責(zé)任，就會導(dǎo)致醫(yī)患矛盾的加重。而最重要的是“注冊”程序區(qū)別于“考試”。其涉及的是成為醫(yī)生的程序問題，而并不是成為醫(yī)生的能力問題。因而，不能片面地因為程序不合法而否定了他們作為醫(yī)生的能力。而北京市法院的做法也正說明了這一點，沒有判處學(xué)生承擔(dān)責(zé)任是考慮社會效果；而判處醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任是考慮到法律效果。這就實現(xiàn)了適用刑法時的社會效果與法律效果的統(tǒng)一。

四、總結(jié)

刑法作為我國的基本法，在法律體系中占有重要的位置。其“最后手段”的地位決定了其在司法適用中必須遵守“謙抑性”，而其重要的實體法地位也決定了在適用刑法時要保持法律效果與社會效果的統(tǒng)一。而關(guān)于這個問題，還有很多的探討空間，學(xué)術(shù)界也應(yīng)繼續(xù)加強探索。

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2095-4379-(2016)36-0120-02

龔慶(1979-)，女，漢族，云南普洱人，碩士研究生，云南省昆明市中級人民法院，研究方向：刑法。