陳 誠
蕪湖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院,安徽 蕪湖 241000
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論斷例作為宋代法源的地位
陳 誠
蕪湖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院,安徽 蕪湖 241000
在宋代斷例事實上是一種法源,經(jīng)立法程序,將前案既創(chuàng)之例法律化,便可為以后的刑事案件提供斷案標(biāo)準(zhǔn)。之所以可以前后比附,是因為斷例所傳承的是一種法律原則。斷例與漢代的決事比相類似,得到宋人的認(rèn)可,但是,只有在疑難的刑事案件中常法無正條時,才可以引用來斷罪,作為常法的補充得到司法適用,從而具有法的性質(zhì)和效力。
宋代;斷例;決事比;法源;地位
“例”可以說是兩宋期間的重要司法產(chǎn)物。例之產(chǎn)生,“或出于一時之特恩,或出于一時之權(quán)宜”。①其中司法部門“得旨改例為斷,辦定結(jié)斷公案,堪為典刑者”,亦可編為例。②即經(jīng)立法程序,將前案既創(chuàng)之例法律化,便可為以后的刑事案件提供斷案標(biāo)準(zhǔn),這便是宋代的斷例。斷例作為一種司法創(chuàng)造的產(chǎn)物,在宋代刑讞中具有重要的價值,然而其能否與敕、律、令、格、式等并列歸為宋代法源的一種?本文就此進(jìn)行闡析。
宋斷例的出現(xiàn),由來已久,早在宋初,就有行用之例。如開寶五年(972)有一案,百姓范義超,周世宗顯德中以私怨殺同里常古真一家十二人,常古真幸逃脫,習(xí)武復(fù)仇,成人后捕得范義超報官,有司認(rèn)為兇犯可憑后周更迭至宋代的開國大赦免罪,但宋太祖說:‘豈有殺一家十二人而可以赦論乎?’命斬之”。③這是一件比較典型的案例。后來有法官在司法實踐中引為斷案的依據(jù)。南宋時,兇犯程亮殺巡檢宋正國一家十二口,正逢朝廷大赦,法官俞澄在奏折中援引了范義超案,認(rèn)為范義超在前朝殺人,遇到宋代開國大霈尚且不赦,程亮殺十二人,也不應(yīng)得到赦免,遂正典刑。④法官俞澄的判決便是引上述太祖朝的成例為依據(jù)的,可以看到,其所引的斷例并無具體情節(jié),表面是所引的前例,但真正一脈相承在本案中適用的是從斷例中引申出的某種法律原則。
漢代有所謂決事比,即因律無明文故引用以往成例形成的判例,宋代斷例與決事比在性質(zhì)上是一致的。在宋體的法律體系中,敕、律、令、格、式屬于常法,而斷例則是非常法。因為只有在敕、律、令、格、式屬于常法沒有相關(guān)規(guī)定時,方能比附援用例?!胺ㄋ惠d,然后用例”。⑤此類疑難案件,刑部在復(fù)核時都要附上合適的斷例草擬復(fù)核意見,并在上奏時將斷例附在奏案后面,即如常法無正款,須“將前后眾例列上,一聽朝廷裁決”。⑥所以說在宋代法律體系中,敕、律、令、格、式等常法是上位的法源,只有在成文法規(guī)定不足的情況下,斷例作為一種合理的補充才在審判中被直接適用,而在成文法有相關(guān)規(guī)定的情況下,斷例只能作為一種裁判的參考??梢哉f,宋代這種成文法與判例法的位階關(guān)系與當(dāng)今普通法系國家是類似的,以美國為例,在沒有相關(guān)成文法規(guī)定可以遵循的情況下,聯(lián)邦法院和州法院通常就要適用判例,從中發(fā)掘出法律原則予以斷案。
從以上可以看出,斷例唯在常法無正條時才得以適用,所以是常法的補充。有時斷例的參考價值可以起到關(guān)鍵性的作用。如某疑難案件,大理寺和刑部量刑不一時,最后還是得查閱先前的類似斷例才能予以確定,可見斷例除補充成文法規(guī)定之不足外,對于一般案件的裁判依然有重要的參考價值。然而即便如此,斷例的作用也無法與敕、律、令、格、式等常法相提并論,尤其是皇帝作出的“特旨斷例”,因其具有很大的偶然性,常常前后不一,不能起到指導(dǎo)案件審判的作用。且并非所有編撰的斷例都頒布天下,有些只供大理寺刑部參考,并未公開。因此斷例對于宋代法制起到的指導(dǎo)作用不如成文法。
斷例作為常法的補充,常與敕律等成文法對立地予以提出,有部分學(xué)者認(rèn)為斷例不是一種法源。但從歷史實際來看,有宋一代斷例確實起到了判例的作用,在成文法規(guī)定不足時作為斷案的依據(jù)予以適用,且宋代反對的僅是違背法律適用位階的“舍法用例”或者是適用“優(yōu)例”出人于罪的“引例破法”,正常的比附用例一直得到司法承認(rèn)并且確實在有宋一代作為大量疑難案件的裁判依據(jù),其法的效力是無法抹殺的。同時要注意,宋人詬病的濫用前例指的是反對濫用不成法的慣例,不成法的慣例與經(jīng)立法程序制定的斷例是有區(qū)別的,不能把兩者混同起來。
綜上所述,在宋代斷例確實是作為法源的一種得以適用。但是,只有在疑難的刑事案件中常法無正條時,才可以引用來斷罪,從而具有法的性質(zhì)和效力。
[ 注 釋 ]
①<歷代名臣奏議>卷二一四<法令>許應(yīng)龍奏言.
②<續(xù)資治通鑒長編>卷二五四熙寧七年六月乙未.
③<續(xù)資治通鑒長編>卷十三開寶五年,五月癸酉.
④周密.<齊東野語>卷十<俞侍郎執(zhí)法>.
⑤<宋會要輯稿·刑法>一之二一.
⑥<宋會要輯稿·刑法>一之二一.
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2095-4379-(2016)36-0232-01
陳誠(1989-),男,安徽巢湖人,西南政法大學(xué)法律碩士學(xué)院,2012級碩士研究生,就職于蕪湖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院,研究方向:法制史。