周 苗

北京郵電大學(xué)人文學(xué)院，北京 100876

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淺析不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人共同犯罪的認(rèn)定

周 苗

北京郵電大學(xué)人文學(xué)院，北京 100876

一、共同犯罪構(gòu)成通說(shuō)

一個(gè)行為若要成立犯罪，必須同時(shí)具備犯罪構(gòu)成四要件。其中，構(gòu)成共同犯罪的主體條件“必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或單位”。(高銘暄、馬克昌2007：178)通說(shuō)一般認(rèn)為，一個(gè)行為構(gòu)成共同犯罪需先具有有責(zé)性，后看該行為是否具有違法性。在犯罪構(gòu)造的范圍內(nèi)，責(zé)任是在違法性之后進(jìn)一步表示的，并且通常是引發(fā)刑事可罰性的評(píng)價(jià)。(羅克辛1997：556)

按照傳統(tǒng)共同犯罪的認(rèn)定，確實(shí)在一定程度上保證了阻止未成年人國(guó)家刑事性反應(yīng)的發(fā)生。但過(guò)于限定共犯的成立范圍，可能導(dǎo)致未成年共同犯罪中的“實(shí)行犯”、“主犯”、“從犯”或“脅從犯”缺失，從而產(chǎn)生刑罰處罰上的間隙以及量刑上的不合理。(鄭延譜)就具體案件而言，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸責(zé)問(wèn)題，并不解決二人以上的主觀責(zé)任問(wèn)題。換言之，認(rèn)定共同犯罪，就是為了肯定二人以上的行為都是造成法益侵害結(jié)果(包括危險(xiǎn))的原因。(張明楷2012：226)因此，筆者認(rèn)為只有在違法性意義上把握共犯，才能有效適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的共同正犯歸責(zé)原則，才能在肯定共犯成立的前提下準(zhǔn)確認(rèn)定主從犯以做到罪刑相適應(yīng)。

二、什么是違法性？

一個(gè)符合行為構(gòu)成的行為必須是違法的，就是說(shuō)，必須是被禁止的，不被法允許的。在通常情況下，具有行為構(gòu)成符合性就是具有違法性，因?yàn)榱⒎ㄕ咴趹?yīng)當(dāng)一般性地禁止一個(gè)行為時(shí)，就會(huì)將這個(gè)行為規(guī)范化地規(guī)定在一個(gè)行為構(gòu)成之中。因此，人們說(shuō)，滿足行為構(gòu)成就標(biāo)志著具有違法性。但是，這個(gè)標(biāo)志也可以被駁倒。在具體案件中，當(dāng)存在著正當(dāng)化根據(jù)的時(shí)候，一個(gè)符合行為構(gòu)成的舉止的行為是不具有違法性的。這種正當(dāng)化的根據(jù)來(lái)源于全部法律制度。例如，作為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)性的事由被稱為違法阻卻事由，或者稱為正當(dāng)化事由。在符合行為構(gòu)成和具有違法性的行為中，人們談?wù)撝谭ㄉ系摹安环ā薄?羅克辛1997：119)即違法性是指一個(gè)行為具有行為構(gòu)成符合性，且不具有違法阻卻事由。

由羅克辛教授上面的論述，我們可以知道，“違法性”不具有“安排一種符合實(shí)際情況的有區(qū)別的秩序”、“根據(jù)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的區(qū)別”功能，即不具有個(gè)案化的功能。由此我們可知，一個(gè)行為是否具有違法性，是看其是否被法律禁止，且不具有違法阻卻事由。當(dāng)行為人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力，但其行為為法律所禁止的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)說(shuō)即具有違法性。

三、什么是有責(zé)性？

在犯罪論體系中，違法性與有責(zé)性處于相對(duì)應(yīng)的地位。違法判斷是對(duì)行為的客觀的、具體的判斷，責(zé)任判斷則是考慮到行為人的意思與主觀能力，對(duì)行為所作出的主觀的、具體的判斷。符合行為構(gòu)成和違法性的行為必須是有罪責(zé)的，也就是說(shuō)，行為人必須對(duì)這個(gè)行為承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)行為，就像人們常說(shuō)的那樣，必須是能夠使行為人“受到譴責(zé)的”。對(duì)此應(yīng)當(dāng)具備的條件是罪責(zé)能力和不具有免責(zé)根據(jù)。

“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”，刑法之所以規(guī)定“刑事責(zé)任年齡”，是因?yàn)槲闯赡耆嗽趯?shí)施構(gòu)成行為時(shí)，其精神和心理的發(fā)展不足以成熟到能夠理解構(gòu)成行為的不法和能夠根據(jù)這種理解進(jìn)行行為。羅克辛教授曾指出：“缺乏違法性和缺乏罪責(zé)之間的區(qū)別，以及正當(dāng)化和免責(zé)之間的區(qū)別在于，一個(gè)正當(dāng)化的舉止行為是被立法者認(rèn)定為合法的、允許的，并且必須為每一個(gè)人所接受的，而一個(gè)免責(zé)的舉止行為是不被批準(zhǔn)的，因此是不允許和應(yīng)當(dāng)被禁止的。這個(gè)行為僅僅是不受刑事懲罰的，但是，通常不需要那名成為違法的舉止行為的被害人對(duì)其加以忍受。”因此，將未成年人實(shí)施刑法禁止的行為不作為犯罪進(jìn)行處罰，并不是將其犯罪行為合法化，而是因?yàn)槠湓谛闹欠矫娴牟怀墒鞂?dǎo)致其行為不具有有責(zé)性。即，此時(shí)產(chǎn)生了有責(zé)性阻卻事由。

四、“共同犯罪”應(yīng)當(dāng)是一種違法形態(tài)

通過(guò)上面論證，我們可以知道有責(zé)性理論具有個(gè)案化的功能，保護(hù)了具體案件中的正義性。因此，個(gè)案正義化，應(yīng)當(dāng)是通過(guò)有責(zé)性阻卻事由，而不是通過(guò)違法性阻卻事由實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我國(guó)刑法第25條并沒(méi)有規(guī)定法定刑，根據(jù)罪刑法定原則在此意義上，“共同犯罪”認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)是對(duì)客觀行為的認(rèn)定，即“共同侵害刑法保護(hù)法益行為”的認(rèn)定。因此“共同犯罪”應(yīng)當(dāng)是一種違法形態(tài)，而不是一種有責(zé)形態(tài)。

五、未成年共同犯罪中有責(zé)性的認(rèn)定

我們知道，未成年人由于認(rèn)知的不成熟，所以對(duì)那些在實(shí)施構(gòu)成行為尚未年滿14歲的孩子們判處刑事懲罰是犯忌諱的。那么，這就需要正確排除他們的責(zé)任。但值得注意的是，現(xiàn)在未成年人心理成熟期已大大提前，其犯罪手段的暴力化、犯罪模式的成年化、犯罪形式的組織化、犯罪心理的反社會(huì)化和犯罪行為的常習(xí)化現(xiàn)象日漸突出。在一些案件中甚至成為主要謀劃著，因此這會(huì)存在這樣的問(wèn)題，當(dāng)一名青少年在實(shí)施構(gòu)成行為時(shí)，其精神和心理的發(fā)展足夠成熟到能夠理解構(gòu)成行為的不法和能夠根據(jù)這種理解進(jìn)行行為時(shí)，他就是有責(zé)任的。在青少年中，這種罪責(zé)能力總是必須在具體案件中加以查明并且在判決中說(shuō)明理由。

以上，雖然排除責(zé)任存在于實(shí)體法領(lǐng)域，但是，這種刑事未成年性并不能在程序上導(dǎo)致無(wú)罪，而是應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致程序的終止。應(yīng)當(dāng)贊成的是：實(shí)體法上的宣告免除刑罰也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大為程序性條件，只要這種宣告不依賴具體案件狀況時(shí)，從一開(kāi)始就不能讓這種國(guó)家的刑事性得以產(chǎn)生。還有，這種孩子實(shí)施的構(gòu)成行為的無(wú)罪性必須避免各種國(guó)家性反應(yīng)的發(fā)生：因此，我們應(yīng)當(dāng)采取保護(hù)措施，即“子女肉體上、精神上或心靈上的最佳利益或其財(cái)產(chǎn)受到危害，且父母無(wú)意或不能避開(kāi)危險(xiǎn)的，家庭法院必須采取避開(kāi)危險(xiǎn)的必要措施”。我們通過(guò)行為的違法性確認(rèn)共同犯罪行為后，要確定其是否存在有責(zé)性阻卻事由。在論證，未成年人不存在有責(zé)性阻卻事由后，刑事程序也不可避免的產(chǎn)生。所以基于保護(hù)未成年的目的，在通過(guò)違法性認(rèn)定了共同犯罪后，通過(guò)有責(zé)性排除了未成年的責(zé)任后，應(yīng)當(dāng)避免刑事程序的產(chǎn)生。通常在實(shí)踐中，未成年行為人在排除責(zé)任后會(huì)成為證人幫助法官審清案件，此時(shí)法官應(yīng)當(dāng)注意未成年的身份轉(zhuǎn)換。

[1]高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)(第三版)[M].北京：北京大學(xué)出版社.北京：高等教育出版社，2007.

[2]羅克辛.德國(guó)刑法總論(第一卷)[M].北京：法律出版社，1997.

[3]鄭延譜.共同犯罪成立要件解析[WB/OL].http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_68683.shtml.

[4]張明楷.行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.4.

[5]張明楷.外國(guó)刑法綱要(第二版)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.

[6]陳洪兵.應(yīng)在違法性意義上把握共犯[EB/OL].http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=52942.

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