張穎鴻

華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海　201620

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論我國信用卡惡意透支犯罪的立法完善

張穎鴻

華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海201620

目前我國《刑法》中關(guān)于惡意透支犯罪的規(guī)定存在著諸多問題，如混淆了欺詐型與濫用型犯罪，非法占有目的難以認定，超過規(guī)定限額的設(shè)置存在問題，過于重刑化，缺乏單位犯罪的規(guī)定等。本文擬對惡意透支犯罪立法存在的問題進行評述，并結(jié)合我國立法背景及參考境外立法，提出完善信用卡惡意透支犯罪立法的幾點構(gòu)想，即將惡意透支獨立成罪，取消非法占有目的，取消無期徒刑的刑罰，增設(shè)單位犯罪。

信用卡；惡意透支；濫用；立法完善

一、對完善信用卡惡意透支犯罪立法的必要性分析

筆者認為，現(xiàn)行《刑法》第196條的規(guī)定存在著以下幾個問題，進一步完善的必要性。

(一)混淆了欺詐型犯罪與濫用型犯罪

我國《刑法》第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的四種表現(xiàn)形式：使用偽造的信用卡或騙領(lǐng)卡，使用作廢的信用卡，冒用他人的信用卡，惡意透支。從刑法條文的規(guī)定來看，惡意透支屬于欺詐型犯罪，此種規(guī)定混淆了欺詐型犯罪與濫用型犯罪的區(qū)別。

《刑法》第196條所規(guī)定的信用卡詐騙罪的四種行為方式實際上可以分為兩大類，即非法持卡人非法使用信用卡的行為和合法持卡人濫用透支權(quán)利的行為。其中，前者包括了使用偽造的信用卡或者騙領(lǐng)卡、使用作廢的信用卡、冒用他人的信用卡這前三種行為，后者包括惡意透支。前三種行為具有明顯的欺詐性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)歸屬于信用卡詐騙罪。惡意透支則不具有明顯的欺詐性質(zhì)，其與前三種犯罪行為具有明顯的區(qū)別。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下三個方面：

1.犯罪主體不同。結(jié)合銀行信用卡章程中有關(guān)惡意透支的規(guī)定，惡意透支的行為主體只能是合法持卡人。而前三種行為的主體是非法持卡人。即在使用偽造的信用卡或者騙領(lǐng)卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡時，持卡人都不再具有合法持卡人的地位。

2.犯罪主觀方面的認定不同。信用卡詐騙罪需要行為人具有非法占有的目的。前三種行為，通過行為本身，就可以充分認定行為人具有非法占有的目的。而要證明惡意透支具有非法占有目的，必須通過行為人透支行為以外的其他行為來推定(下文有詳細論述)，而不能根據(jù)行為人透支的行為本身來直接認定。

3.犯罪客觀方面的認定不同。前三種行為一經(jīng)實施，即可直接認定構(gòu)成刑事法律關(guān)系。而惡意透支有一個從民事法律關(guān)系向刑事法律關(guān)系轉(zhuǎn)化的過程。在持卡人的透支行為尚未超出規(guī)定限額或期限的時候，只能構(gòu)成民事法律關(guān)系。只有滿足超過規(guī)定限額或規(guī)定期限、經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還且數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)時才會產(chǎn)生刑事法律關(guān)系，構(gòu)成犯罪。

另外，信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊條文，理應(yīng)符合詐騙罪的一般特征，即：行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分(或交付)財產(chǎn)——行為人取得或者使第三人取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。”在惡意透支中，銀行并沒有陷入認識錯誤，其交付財產(chǎn)也不是基于認識錯誤，因此，惡意透支行為不符合詐騙的基本特征。

(二)非法占有目的難以認定

信用卡詐騙罪是詐騙罪的特別條文，因此必須滿足詐騙罪所必需的構(gòu)成要件——以非法占有為目的?！胺欠ㄕ加心康摹敝傅氖牵好髦枪驳幕蛩说呢斘铮鈭D把它非法轉(zhuǎn)歸自己或第三者占有。

在認定行為人具有非法占有目的時，必須借助行為人的外在行為，將其作為推定其存在非法占有目的的依據(jù)，即需要采用主觀見之于客觀的做法。關(guān)于如何判定行為人是否具有非法占有目的，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該《解釋》采用列舉式的方法規(guī)定了具有以下行為即可認定持卡人有非法占有之目的：(1)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；(2)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；(3)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；(4)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；(5)使用透支的資金進行違法犯罪活動的；(6)其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

上述列舉式的方法限定了信用卡詐騙罪中行為人“非法占有目的”的認定，實現(xiàn)了“主觀見之于客觀”的原則①，給司法實踐提供了參考，在一定程度上解決了認定非法占有目的的困難。但是對于惡意透支這種行為中非法占有目的的確定，在實踐中仍存在以下一些困難：

1.占有的時間難以確定。貨幣經(jīng)營的最大特點在于流動性，其占有對象具有特殊性，不同于普通財產(chǎn)犯罪中的財物的占有。在普通財產(chǎn)犯罪中，財物的占有通常具有一個特定的時間，而信貸資金的占有很難有一個確定的時間作為是否占有的標(biāo)志。

2.“明知沒有還款能力”難以判斷。持卡人的還款能力不是固定不變的，在其持卡期間，其還款能力是不穩(wěn)定的，處于不斷變化的狀態(tài)。而且，持卡人何時明知自己沒有還款能力也很難認定，這個時間點很難確定。

3.《解釋》中第六項作為兜底性條款，容易造成“客觀歸罪”，在實踐中很容易被擴大使用，使其偏離《解釋》的本來目的。

(三)對惡意透支的處罰過重，罪刑不相適應(yīng)

惡意透支行為不同于第196條規(guī)定的其他三種信用卡詐騙的行為，是在一定的社會經(jīng)濟條件下產(chǎn)生的，是由民事違約達到一定的嚴重程度從而上升到刑法規(guī)制層面的行為。這種行為的產(chǎn)生與銀行管理機制的不完善具有一定的相關(guān)性，中國銀監(jiān)會所發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范信用卡業(yè)務(wù)的通知》中明確禁止將發(fā)卡數(shù)量作為考核工作人員業(yè)績的單一指標(biāo)。這說明，銀行本身也認識到一些機制的漏洞(如信用卡發(fā)放的不規(guī)范)已經(jīng)成為信用卡惡意透支的誘因，如我們經(jīng)?？梢栽隈R路邊、商場門口等地方看到銀行設(shè)攤，鼓勵人們辦理信用卡，只要出示身份證、辦理簡單手續(xù)就可申請信用卡，這使得信用卡申請的審查機制形同虛設(shè)，加大了惡意透支的風(fēng)險。因此，惡意透支行為不能單純歸罪于行為人本身，其社會危害性明顯低于其他三種信用卡詐騙的行為。另外，信用卡作為市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，自誕生起就存在著風(fēng)險管理的問題，惡意透支的風(fēng)險本身就是信用卡風(fēng)險范疇內(nèi)的一個組成部分。

因此，將惡意透支行為與使用偽造的信用卡或者騙領(lǐng)卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡規(guī)定在同一法律條文中，以同一標(biāo)準(zhǔn)對實施這四種不同行為的行為人量刑是不合理的，忽視了持卡人的權(quán)利，以及發(fā)卡銀行在完善機制控制惡意透支數(shù)量方面的責(zé)任與義務(wù)，因此有失偏頗。

(四)缺乏單位犯罪的規(guī)定

信用卡發(fā)行面向的對象包括單位和個人。在中國境內(nèi)具有獨立法人地位的企事業(yè)單位、國家機關(guān)、社會團體或者其他組織，在符合一定條件時，均可向發(fā)卡銀行申請單位卡。與個人卡相同，單位卡也具有透支的功能，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中也規(guī)定了單位的透支額度。因此，單位完全有可能進行惡意透支。但是，在刑法中，并沒有將單位規(guī)定為惡意透支的主體。

與個人惡意透支相比，單位惡意透支具有隱蔽性，更易得逞，因此社會危害性更大。我國《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，單位可以成為絕大部分犯罪的主體，并且，與信用卡詐騙罪類似的信用證詐騙罪的主體包括單位。立法應(yīng)具有協(xié)調(diào)性，因此，單位也應(yīng)成為惡意透支犯罪的主體。

另外，從保護法益的角度出發(fā)，無論是單位還是個人在惡意透支時，侵犯的法益都是相同的，因此，對于單位惡意透支的行為，在刑法上也應(yīng)予以打擊。

二、信用卡惡意透支犯罪立法完善的構(gòu)想

(一)惡意透支犯罪應(yīng)獨立成罪

如前所述，惡意透支與其他三種信用卡詐騙罪的行為在主體、主觀方面、客觀方面都具有明顯的區(qū)別。并且，惡意透支與其他三種信用卡詐騙罪的行為所侵害的社會關(guān)系也存在不同。惡意透支侵害的是持卡人與發(fā)卡銀行之間的信賴關(guān)系，即侵害了發(fā)卡銀行對持卡人的信賴利益，本質(zhì)上是刑法對民事合同嚴重違約的干預(yù)。而使用偽造的信用卡或者騙領(lǐng)卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡三種行為侵害的是銀行管理制度，本質(zhì)上是刑法對嚴重的行政違法行為的干預(yù)。因此，惡意透支與其他三種信用卡詐騙的行為存在本質(zhì)上的區(qū)別，不宜規(guī)定在同一罪名下。

信用卡最重要的特點就是可以透支，這是由發(fā)卡銀行與持卡人的申領(lǐng)協(xié)議規(guī)定的，是兩者之間在民事合同中的權(quán)利義務(wù)。持卡人的權(quán)利是可以透支，義務(wù)是在透支之后應(yīng)及時償還。持卡人之所以能夠享有這樣的權(quán)利，是由于在申領(lǐng)信用卡時，銀行通過審查申請人的身份、資信、還貸能力等之后給予持卡人的信任。而惡意透支侵害了發(fā)卡銀行對持卡人的信賴關(guān)系，濫用了銀行對持卡人的信任，從根本上破壞了信用卡制度存在的基礎(chǔ)。惡意透支是通過濫用信用卡的透支功能而濫用銀行與持卡人的信賴關(guān)系，其實質(zhì)是濫用，并非欺詐。因此，應(yīng)當(dāng)將惡意透支從信用卡詐騙罪中獨立出來，單獨規(guī)定為濫用信用卡罪。

(二)取消“非法占有目的”的要素，增加“造成重大損失”的結(jié)果

我國刑法中之所以在惡意透支犯罪中要規(guī)定“非法占有目的”，是因為將惡意透支犯罪作為信用卡詐騙罪看待的。信用卡詐騙罪是一種特殊的詐騙，而所有的詐騙罪理所當(dāng)然要具備“非法占有目的”。為了區(qū)別一般的商事糾紛與詐騙犯罪的界限，立法者特別強調(diào)出于“非法占有目的”的惡意透支才構(gòu)成信用卡詐騙罪情理之中的。但如果我們將惡意透支還原為本來的“濫用”性質(zhì)，這種非法占有目的就不再合適。因為惡意透支的濫用信用卡主要是妨害信用管理的一種犯罪，其侵犯的客體是信用卡管理秩序，主要客體不再侵犯財產(chǎn)權(quán)利，因此，“非法占有目的”就無須是該種犯罪的必備條件。類似于騙取貸款罪和貸款詐騙罪兩者的情形。前者屬于破壞金融管理秩序罪，后者屬于金融詐騙罪。故對前者，刑法不能規(guī)定要求有“非法占有目的”，對后者刑法規(guī)定了“非法占有目的”。

(三)取消無期徒刑的刑罰

如前所述，銀行某些機制的漏洞已經(jīng)成為惡意透支的誘因，且惡意透支本質(zhì)上是一種嚴重的民事違約行為，與使用偽造的信用卡或者騙領(lǐng)卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡三種金融詐騙行為相比，社會危害性要小得多。《刑法》第177條之一的妨害信用卡管理罪法定最高刑為10年有期徒刑，而濫用信用卡的惡意透支其危害性與妨害信用卡管理罪相仿。立法應(yīng)兼顧銀行和持卡人的雙方利益，實現(xiàn)責(zé)任分配的平衡，因此建議將惡意透支的最高刑設(shè)置為10年有期徒刑，取消無期徒刑的刑罰。

(四)增設(shè)單位犯罪

筆者建議，在《刑法》第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”第177條之一妨害信用卡管理罪后增加一條，作為第177條之二，規(guī)定一個獨立的罪名——濫用信用卡罪，主體包括個人和單位。建議條文如下：

信用卡持卡人超過規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處1萬元以上10萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上十年以下有期徒刑，并處2萬元以上20萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

[注釋]

①劉遠.我國治理金融犯罪的政策抉擇與模式轉(zhuǎn)換[J].中國刑事法雜志，2010(7).

[1]趙秉志主編.金融詐騙罪新論[M].北京：人民法院出版社，2001.

[2]張彬.信用卡透支超額要收“超限費”[N].重慶晚報，2007-3-10.

[3]胡溫榮.惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究[D].上海交通大學(xué)，2010.

D924.35

A

2095-4379-(2016)21-0098-02

張穎鴻(1993-)，男，福建人，華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，刑事偵查專業(yè)，研究方向：刑事司法。