李　俊

甘肅政法學(xué)院，甘肅　蘭州　730000

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傳統(tǒng)文化的可知識產(chǎn)權(quán)性分析

李俊

甘肅政法學(xué)院，甘肅蘭州730000

摘要：對于傳統(tǒng)文化能否作為知識產(chǎn)權(quán)的客體獲得法律保護，國際社會歷來存在嚴(yán)重分歧，反對方認(rèn)為傳統(tǒng)文化不具有知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)特質(zhì)并且不滿足創(chuàng)新性條件，不宜利用知識產(chǎn)權(quán)進行保護，但事實證明傳統(tǒng)文化的群體持有及區(qū)域公開與知識產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)并不矛盾，這并不構(gòu)成利用知識產(chǎn)權(quán)保護傳統(tǒng)文化的理論障礙。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)文化；知識產(chǎn)權(quán)；保護

對于傳統(tǒng)文化，各國都給出了自己的定義，一般來講傳統(tǒng)文化是指反映一國民族特質(zhì)和風(fēng)貌的民族文化，包括一國民族歷史上的各種思想文化。我國歷史悠久，傳統(tǒng)文化資源豐富，但由于法律保護的缺失，導(dǎo)致大量的傳統(tǒng)文化不能得到法律的保護，給我國造成了大量的經(jīng)濟損失。①時至今日，對于傳統(tǒng)文化仍有不少學(xué)者反對利用知識產(chǎn)權(quán)進行保護，概括起來原因一般包括三個方面：一是傳統(tǒng)文化由集體擁有，不符合知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)特質(zhì)；二是傳統(tǒng)文化處于公有領(lǐng)域，不屬于專有性權(quán)利；三是傳統(tǒng)文化歷史悠久，不具有創(chuàng)新內(nèi)涵。正是由于這些認(rèn)識方面的差異，才導(dǎo)致了傳統(tǒng)文化遲遲不能獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護。因此，對傳統(tǒng)文化的可知識產(chǎn)權(quán)性進行分析不僅有利于提高我國傳統(tǒng)文化的保護水平，而且還有助于推動相關(guān)立法的完善。

一、傳統(tǒng)文化的私有特質(zhì)

傳統(tǒng)文化是指被一個國家、地區(qū)或民族所持有的當(dāng)?shù)氐?、傳統(tǒng)的、與生活息息相關(guān)的文化。既然是“傳統(tǒng)的”文化，那么必然不是短期形成的，事實證明，世界上各個國家、地區(qū)或民族的傳統(tǒng)文化都經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，雖然在傳統(tǒng)文化產(chǎn)生之初，它可能是個人創(chuàng)造的結(jié)果，但隨著時間的推移，傳統(tǒng)文化逐漸成為一個國家、地區(qū)或民族共同擁有的財富。因此，傳統(tǒng)文化的持有者一般是特定區(qū)域的群體或民族。也正因為如此，才一直遭到反對者抨擊，認(rèn)為傳統(tǒng)文化不應(yīng)當(dāng)利用知識產(chǎn)權(quán)進行保護。因為知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是私權(quán)，其權(quán)利主體必須是一個可以確認(rèn)的作者、發(fā)明者或者其他創(chuàng)作者。②傳統(tǒng)文化的確和普通的私權(quán)有所差別，但如果把私權(quán)理解為私人權(quán)利也不免過于狹隘。私權(quán)與公權(quán)是法理學(xué)的一對基本概念，一般來說公權(quán)強調(diào)的是國家或相關(guān)組織在管理公共事務(wù)過程中與其它主體之間的命令與服從關(guān)系，而私權(quán)是指私法上確認(rèn)的權(quán)利，它更側(cè)重于主體之間的地位平等。由私權(quán)的概念我們可知，私權(quán)并不等同于公民的個人權(quán)利，它強調(diào)主體之間的平等地位，因此不僅私人可以作為私權(quán)主體，集體、甚至國家都能作為私權(quán)主體；其次，傳統(tǒng)文化由特定區(qū)域的集體創(chuàng)造，被該群體共同擁有，這個群體在行使傳統(tǒng)文化的相關(guān)權(quán)利時，并不是作為公共事務(wù)的管理者，而是作為傳統(tǒng)文化的持有者去追求利益和謀求保護，這時該群體對傳統(tǒng)文化擁有的權(quán)利就是一種私權(quán)。因此，傳統(tǒng)文化屬于私權(quán)這在概念上并不矛盾。目前，厄瓜多爾、智利、巴西等國已經(jīng)開始運用集體所有權(quán)制度保護傳統(tǒng)文化并取得了一定的成效。

二、傳統(tǒng)文化的相對公開

知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對知識產(chǎn)品享有的專有性權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)的專有性是指知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利人所獨占享有，任何人非經(jīng)法律特別規(guī)定或者權(quán)利人同意都不得對知識產(chǎn)品實施占有、使用和處分。知識產(chǎn)品和普通的有形財產(chǎn)不同，它可輕易被多個主體利用，并且知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為也具有隱蔽性，因此，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍只能由法律來明確規(guī)定，這個權(quán)利范圍就是知識產(chǎn)權(quán)的“專有領(lǐng)域”。根據(jù)法律規(guī)定，只有處于專有領(lǐng)域的知識才能獲得法律保護，如果是處于公有領(lǐng)域、人人皆可自由獲得的知識，就喪失了法律保護的依據(jù)。

傳統(tǒng)文化由特定區(qū)域的集體所創(chuàng)造，被該集體共同擁有。相比普通的知識產(chǎn)品來說，其了解及持有的受眾更廣，這就意味著傳統(tǒng)文化在一定范圍內(nèi)是公開的，但是這種公開不是絕對的公開，只是在該區(qū)域或群體內(nèi)部的公開。但只要該傳統(tǒng)文化沒有在該區(qū)域或群體以外被廣泛知曉，就不能認(rèn)為其處于公有領(lǐng)域。事實上，一些國家已經(jīng)把“共有的區(qū)域性”或“公開的區(qū)域性”用在了傳統(tǒng)文化的新穎性判斷中。如秘魯在其保護傳統(tǒng)知識的法令中規(guī)定：一項傳統(tǒng)知識，如果通過如出版等大眾傳播媒體能夠被他人而不僅是土著人民所利用，或者當(dāng)涉及財產(chǎn)、使用或者生物資源的特征時，如果在土著人民和社區(qū)以外被廣泛知曉，它就被認(rèn)為進入了公共領(lǐng)域。由此可見，只要傳統(tǒng)文化還沒有處于公有領(lǐng)域，它仍然可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。

三、傳統(tǒng)文化的創(chuàng)新內(nèi)涵

知識產(chǎn)權(quán)是人們對其創(chuàng)造性智力成果所享有的權(quán)利。究其根本，知識產(chǎn)品的創(chuàng)新性正是其獲得法律保護的根本原因。這種創(chuàng)新性在專利權(quán)領(lǐng)域體現(xiàn)的最為明顯，它要求客體具有新穎性和創(chuàng)造性，在著作權(quán)領(lǐng)域體現(xiàn)為作品的獨創(chuàng)性，在商標(biāo)法領(lǐng)域體現(xiàn)為商標(biāo)的顯著性。因此，傳統(tǒng)文化要想獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護，也必須要具有創(chuàng)新性。和普通的知識產(chǎn)品相比，傳統(tǒng)文化歷史悠久，因此它往往被認(rèn)為缺乏創(chuàng)新特質(zhì)。但我們細(xì)心發(fā)掘，不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)文化雖然號稱“傳統(tǒng)”，但在新的歷史環(huán)境中，它往往也會被烙上新的時代印記。每一代人在學(xué)習(xí)、接受、傳承傳統(tǒng)文化的同時，也根據(jù)自己的理解和領(lǐng)悟添加了具有時代特性的內(nèi)容，這也體現(xiàn)在傳統(tǒng)文化的發(fā)展軌跡中。傳統(tǒng)文化內(nèi)涵豐富，涵蓋了科學(xué)、藝術(shù)、文學(xué)、工業(yè)等多個領(lǐng)域，時至今日仍然具有很大的社會價值。因此，即使在當(dāng)今社會，我們也不能否認(rèn)傳統(tǒng)文化的創(chuàng)新內(nèi)涵。我國對大量的基于傳統(tǒng)藥方的改良授予專利就印證了這一點。傳統(tǒng)文化來源于遙遠(yuǎn)的過去，隨著環(huán)境的變更不斷發(fā)展，它來源于傳統(tǒng)、但又超越了傳統(tǒng)，是順應(yīng)時代發(fā)展的產(chǎn)物。與現(xiàn)代知識相比，除了發(fā)展過程較為漫長之外，其創(chuàng)新性特質(zhì)并沒有本質(zhì)的差別。

四、結(jié)論

目前國際上對傳統(tǒng)文化的保護有兩種意見：一、建立專門的傳統(tǒng)文化保護制度；二、修改現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)條款適應(yīng)傳統(tǒng)文化的保護要求。建立專門的傳統(tǒng)文化保護制度不僅周期過長，而且也會造成額外的立法負(fù)擔(dān)，所以利用現(xiàn)有的法律制度保護傳統(tǒng)文化無疑是目前的最優(yōu)選擇。并且，相比于其它權(quán)利來說，傳統(tǒng)文化最符合知識產(chǎn)權(quán)的客體特征，同時作為創(chuàng)造性的智力成果，傳統(tǒng)文化也應(yīng)當(dāng)受到知識產(chǎn)權(quán)的法律保護。

因此，我國完全可以把傳統(tǒng)文化作為知識產(chǎn)權(quán)保護的一個新的客體，賦予特定地區(qū)和民族對于他們所共同擁有的傳統(tǒng)文化享有權(quán)利，同時應(yīng)當(dāng)幫助傳統(tǒng)文化的持有者成立專門的組織以集體的名義對傳統(tǒng)文化進行保護、利用并享有收益。在傳統(tǒng)文化的保護過程中，有一些發(fā)展中國家已經(jīng)走在了前列，探索出了一些值得我們借鑒的保護模式，如印度就是通過建立數(shù)據(jù)庫的方式對傳統(tǒng)文化進行保護。我國對傳統(tǒng)文化的保護還處于起步階段，在保護傳統(tǒng)文化的過程中，不僅需要盡快制定、修改相關(guān)法律，而且需要對現(xiàn)有的傳統(tǒng)文化進行歸納、整理和保護，以促進該區(qū)域及民族的文化、生態(tài)保護及發(fā)展。

[注釋]

①如我國六味地黃丸的中藥配方被日本企業(yè)稍加變動后再申請專利，化身洋中藥，在我國出售，取得了重大的經(jīng)濟利益；再如我國的傳統(tǒng)節(jié)日端午節(jié)被韓國申報為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，使得本屬于我國的傳統(tǒng)節(jié)日被申報為他國的文化，類似的例子還有很多.

②[Canada]Daniel.J.Gervais.Spiritual but not intellectual? The protection of sacred intangible traditional knowledge[J].Cardozo J.of Int’L&Com.Law，Vo1.11，2003：489.

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作者簡介：李俊(1983-)，女，遼寧沈陽人，碩士，甘肅政法學(xué)院講師，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法、民法學(xué)研究。

中圖分類號：D923.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)01-0122-02