李有星 金幼芳*

論互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介法律制度構(gòu)建
——以眾籌與網(wǎng)貸為視角*

李有星**金幼芳***

互聯(lián)網(wǎng)融資可以理解為借助融資服務(wù)中介平臺的融資，融資服務(wù)中介機構(gòu)發(fā)揮重要功能，但是互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的法律制度一直很缺乏，對融資服務(wù)中介機構(gòu)的市場定位、法律定性、市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)范圍、行為邊界、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任風(fēng)險、安全港等等缺乏規(guī)則。美國 《JOBS法案》和 《眾籌規(guī)則》確立的融資服務(wù)中介機構(gòu) “集資門戶”以及相關(guān)制度，可以被我國借鑒和吸收，從而創(chuàng)新性地構(gòu)建我國互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的法律制度，包括確立融資服務(wù)中介機構(gòu)的統(tǒng)分結(jié)合監(jiān)管、中介基礎(chǔ)加特許業(yè)務(wù)、信息服務(wù)中介邊界、公眾集資門戶、信息保留和安全保護(hù)、融資服務(wù)平臺的安全港規(guī)則等制度。

互聯(lián)網(wǎng)融資 融資平臺 服務(wù)中介 集資門戶、安全港 市場準(zhǔn)入

互聯(lián)網(wǎng)金融涉及支付、網(wǎng)貸、基金、眾籌、理財、保險等等領(lǐng)域，其中互聯(lián)網(wǎng)P2P融資和股權(quán)眾籌融資令中小微企業(yè)更關(guān)注。在互聯(lián)網(wǎng)融資關(guān)系中，比較關(guān)注融資方和投資方的權(quán)利義務(wù)和法律制度的構(gòu)建，如融資方的融資對象、融資數(shù)額、融資程序、信息披露和豁免條件等等，以及投資者保護(hù)措施等，對融資服務(wù)中介制度研究不足?！?〕如美國 《眾籌規(guī)則》中確立創(chuàng)業(yè)企業(yè)的100萬美元以下互聯(lián)網(wǎng)公眾集資的豁免，以及大眾投資者的互聯(lián)網(wǎng)的小額投資等。但互聯(lián)網(wǎng)融資通常被要求通過融資服務(wù)中介完成，而不是交易雙方直接完成交易〔1〕如美國SEC于2015年10月30日通過的 （JOBSACT Title III，下稱 《眾籌規(guī)則》）規(guī)定，所有眾籌交易都被要求通過一個在證券交易委員會中注冊的中介完成，該中介要么是經(jīng)紀(jì)商要么是集資客戶。，互聯(lián)網(wǎng)金融其實也可以理解是平臺金融、服務(wù)中介金融。也就是說在互聯(lián)網(wǎng)融資的法律邏輯中，融資服務(wù)中介機構(gòu)的功能極為重要，其法律制度需要明確。因此，我們有必要對互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介法律制度開展深入研究，對互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的市場準(zhǔn)入、法律定位、業(yè)務(wù)范圍、行為邊界以及權(quán)利義務(wù)、責(zé)任、安全港規(guī)則等問題作細(xì)致設(shè)計構(gòu)建。

一、互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的運行狀態(tài)

互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)是指介于融資雙方之間，依法取得資格，專門為互聯(lián)網(wǎng)融資活動提供服務(wù)并收取一定費用的組織。通常理解，中介是一種居間活動，居間是指雙方當(dāng)事人約定一方為他方提供報告訂約機會或為訂立合同的媒介，他方給付報酬的活動?！?〕李國光：《合同法釋解與適用》（下），新華出版社1999年版，第1953頁。

在傳統(tǒng)的融資領(lǐng)域，大額證券發(fā)行融資和債券發(fā)行融資，均需要通過服務(wù)中介證券公司完成，但恰恰在民間借貸領(lǐng)域因人緣、地緣、親緣關(guān)系，民間借貸很少需要融資中介服務(wù)。但隨著民間金融的發(fā)展、普惠金融和互聯(lián)網(wǎng)金融等的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)融資的服務(wù)中介機構(gòu)越來越顯得重要。某種意義上講，互聯(lián)網(wǎng)金融就是借助互聯(lián)網(wǎng)融資平臺的融資活動，出資方和用資方均通過融資平臺的服務(wù)而實現(xiàn)信息對稱、透明，防范和減少損失風(fēng)險。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融有網(wǎng)絡(luò)借貸平臺、股權(quán)眾籌融資平臺、網(wǎng)絡(luò)金融產(chǎn)品銷售平臺等等。

互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)可以區(qū)分為信息中介機構(gòu)和信用中介機構(gòu)兩種。信息中介機構(gòu)是指從事資金撮合、理財產(chǎn)品推介等業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)融資信息服務(wù)企業(yè)。如2015年7月18日，中國人民銀行等十部委聯(lián)合發(fā)布的 《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融持續(xù)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱 《指導(dǎo)意見》）中規(guī)定：個體網(wǎng)絡(luò)借貸要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)。信息中介主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)。信用中介機構(gòu)是指為互聯(lián)網(wǎng)融資雙方提供信用擔(dān)保的中介機構(gòu)。如在買賣雙方在交易過程中，由信用機構(gòu)保管買賣雙方交易的資金和相關(guān)的文件，根據(jù)買賣雙方履行合同的情況，信用機構(gòu)按協(xié)議約定和買賣雙方的授權(quán)、指令，向買賣雙方轉(zhuǎn)移資金、相關(guān)文件，信用機構(gòu)以中立的信用中介地位促成交易的安全完成。信用中介是商業(yè)銀行最基本、最能反映其經(jīng)營活動特征的職能。信用服務(wù)中介機構(gòu)的業(yè)務(wù)主要包括信用評級、征信業(yè)務(wù)、咨詢業(yè)務(wù)等。中國的信用中介服務(wù)行業(yè)主要有以下幾個主產(chǎn)業(yè)：資信調(diào)查業(yè)，資信評估業(yè)，信用擔(dān)保業(yè)，信用保險保理業(yè)和商賬追收業(yè)等。

我國目前的互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)業(yè)務(wù)中，由于沒有系統(tǒng)的、可操作以及可懲罰性的法律制度，對互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的監(jiān)管也沒有進(jìn)入實質(zhì)性階段。因此，各類互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的運作模式比較混亂，往往是各種服務(wù)中介機構(gòu)（平臺公司）既是信息中介可能又是信用中介，甚至中介機構(gòu) （公司）本身又是吸收資金者，還可能擔(dān)當(dāng)放貸人，其主體定位十分不清晰。當(dāng)前做P2P網(wǎng)貸行業(yè)的，真正是單一信息中介的較少。其主流模式是四種：有擔(dān)保的線下服務(wù)、有擔(dān)保的線上線下服務(wù)、無擔(dān)保的線上服務(wù)以及有擔(dān)保的線上。其中拍拍貸模式 （無擔(dān)保線上服務(wù)模式），類似美國的Prosper模式，是一種純信用無擔(dān)保線上貸款模式。拍拍貸既不吸儲，也不放貸，采用競標(biāo)的方式來實現(xiàn)網(wǎng)上借貸。公司作為P2P貸款企業(yè)，給借款和貸款方提供借貸平臺，從中收取手續(xù)費用，可以說是比較標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)融資信息中介。

二、互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的制度定位要求

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的信息中介屬性

P2P網(wǎng)貸 （peer to peer lending）是一種通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)點對點借貸的交易模式，一般由網(wǎng)貸平臺提供交易場所，借款需求經(jīng)過審核后被放置在平臺上，由出借人選擇放貸。典型的P2P網(wǎng)貸模式是借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信用評估技術(shù)，協(xié)助借款人通過網(wǎng)絡(luò)平臺向社會公眾募集資金，并以約定的利息作為回報。P2P作為互聯(lián)網(wǎng)金融的模式特點在于資金供需信息直接在網(wǎng)上發(fā)布并匹配，供需雙方直接聯(lián)系和交易，不需要經(jīng)過銀行、券商或交易所等中介。〔1〕謝平：“互聯(lián)網(wǎng)金融模式中的資源配置”，載 《金融研究》2012年第12期。也就是說，P2P平臺僅僅是一個融資信息中介，也就是法律概念上的居間人，通過撮合借款人和出借人，然后從成交的借貸業(yè)務(wù)中收取居間費。從全球來看，真正的P2P是通過網(wǎng)絡(luò)手段幫助有錢的人出借給借款人，是端對端的純信息撮合匹配平臺。

從法律要求看，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是融資信息中介，然而，我國很多的P2P平臺絕不僅僅是扮演一個居間人的角色，事實上已經(jīng)開始直接介入借款人和出借人之間的交易，使平臺的性質(zhì)發(fā)生了根本變化。另外，根據(jù)近年的變化，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺采用了許多變通異化，主要是：（1）平臺 “兜底”。信用體制不健全、社會老賴很多是當(dāng)下國情，因此出借人難以評估借款人資信。并且一旦借款人逾期不還，出借人追討成本高昂?？梢韵胂螅兇庾鳛榫娱g人的P2P平臺對我國普通投資者根本沒什么吸引力。P2P平臺的解決方法就是對投資人承諾保本或保本息，具體的兜底方式有：平臺自己為借款人代償、尋找擔(dān)保公司或與其關(guān)聯(lián)的擔(dān)保公司來為投資人的債權(quán)擔(dān)保，與此同時，P2P平臺主動對借款人資信進(jìn)行審核或者去尋找優(yōu)質(zhì)借款人以降低自身風(fēng)險。（2）從P2P到P2C。最初，P2P所主張的是個人對個人的小額債權(quán)，不過從現(xiàn)有行業(yè)數(shù)據(jù)看，開發(fā)企業(yè)借款客戶的平臺已然很多，例如紅嶺創(chuàng)投、鑫合匯、積木盒子。從個人借款客戶到企業(yè)借款客戶的轉(zhuǎn)變往往意味著大額債權(quán)在P2P平臺上的交易，而這一筆債權(quán)往往不可能由一個出借人投資完成交易，因此出現(xiàn)了多個出借人對應(yīng)一個借款人的現(xiàn)象。隨之出現(xiàn)的另一個現(xiàn)象是：大額債權(quán)籌款期限較長，而借款人往往對資金需求緊急。因此P2P平臺會引進(jìn)第三方首先出借款項給借款人，然后在P2P平臺上推出債權(quán)轉(zhuǎn)讓項目，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給P2P平臺上的眾多投資者。這一過程中，首先出借款項的出借人一般是P2P平臺所屬公司的員工或者是P2P平臺的關(guān)聯(lián)公司。（3）P2B、A2P的紛紛出現(xiàn)。小額貸款公司、商業(yè)保理公司、車貸房貸公司、擔(dān)保公司、融資租賃公司等手中握有大把融資客戶的類金融機構(gòu)積極與P2P平臺合作。將其手中債權(quán)放在P2P平臺上交易，具體的交易模式是簽訂債權(quán)或資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。（4）同一債權(quán)在P2P平臺上自由轉(zhuǎn)讓。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺中，為了給擁有債權(quán)的出資人在亟需回收資金時獲得資金，平臺往往構(gòu)建虛擬的債權(quán)轉(zhuǎn)讓市場，平臺吸收原債權(quán)人或第三人受讓債權(quán)、支付款額。當(dāng)然，美國P2P平臺Lending Club也是允許投資者將其收益權(quán)憑證在平臺上再次轉(zhuǎn)讓的。

面對著上述問題合法性的爭論，互聯(lián)網(wǎng)新規(guī)對此做了定調(diào)性意見?！吨笇?dǎo)意見》指出：網(wǎng)絡(luò)借貸包括個體網(wǎng)絡(luò)借貸 （即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸）和網(wǎng)絡(luò)小額貸款。個體網(wǎng)絡(luò)借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸。個體網(wǎng)絡(luò)借貸要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)。個體網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資。我國2015年12月28日發(fā)布的 《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（征求意見稿）第2條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸。個體包含自然人、法人及其他組織。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)是指依法設(shè)立，專門從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)活動的金融信息中介企業(yè)。該類機構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)為主要渠道，為借款人與出借人 （即貸款人）實現(xiàn)直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)?！?〕王上、徐利：“P2P行業(yè)被誤解專家：真正的P2P不會出問題”，新浪科技，http：//tech.sina.com.cn/i/2016-02-28/doc-ifxpvysx1719493.shtml，2016年2月28日最后訪問。

（二）股權(quán)眾籌融資平臺的服務(wù)中介定位

眾籌 （Crowdfunding）是人們、組織以及企業(yè)，包括初創(chuàng)企業(yè)通過在線門戶（即眾籌平臺）籌集資本為其活動進(jìn)行融資或再融資的一種方式。〔1〕See Financial Conduct Authority，The FCA’s Regulatory Approach to Crowdfunding Over the Internet，and the Promotion of Non-Readily Realisable Securities by Other Media：Feedback to CP13/13 and Final Rules（PS14/4），March 2014，p.6，http：//www.fca.org.uk/your-fca/documents/policy-statements/ps14-04，last visit on November 30，2014.根據(jù)回報形式，眾籌可以分為四種：捐贈型眾籌、預(yù)售型眾籌、債務(wù)型眾籌和股權(quán)型眾籌。股權(quán)眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動。股權(quán)眾籌主要涉及投資者、籌資者及眾籌平臺三方法律關(guān)系，并以投資者與籌資者的法律關(guān)系為核心。

股權(quán)眾籌在本質(zhì)上是籌資人與不特定普通投資人之間發(fā)生的直接融資活動。在此種融資活動中，由于投資人群體的分散特性以及非專業(yè)性，使其僅憑自身力量難以有效消除其與籌資人之間的信息不對稱困境。因此，要想有效規(guī)制籌資人的行為，保護(hù)投資人的合法利益不受證券欺詐、不實陳述等違法行為損害，并營造一個有序的投融資環(huán)境，適格中介機構(gòu)的加入將是必不可少的。在股權(quán)眾籌中，這一中介機構(gòu)被統(tǒng)稱為眾籌平臺。根據(jù) 《JOBS法案》之規(guī)定，股權(quán)眾籌中的所有交易行為都必須通過眾籌平臺這一中介機構(gòu)方可實施。〔2〕劉明：“美國 《眾籌法案》中集資門戶法律制度的構(gòu)建及其啟示”，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。而就證券發(fā)行的服務(wù)中介而言，由在SEC注冊設(shè)立的證券經(jīng)紀(jì)商/交易商 （即 “注冊券商”）設(shè)立眾籌平臺，為證券發(fā)行人提供發(fā)行服務(wù)，以及為投資者提供服務(wù)是成熟形態(tài)。但問題在于對經(jīng)營規(guī)模相對較小的新興成長型公司而言，其籌資規(guī)模較為有限，〔3〕發(fā)行人每年通過股權(quán)眾籌方式募集的資金總額不得超過100萬美元。對于大多數(shù)注冊券商無法收到可觀的收益，顯然注冊券商為這種小額的眾籌融資提供中介服務(wù)的積極性不高。作為代替辦法，美國2012年的 《JOBS法案》中創(chuàng)造了集資門戶這一眾籌服務(wù)中介機構(gòu)，與注冊券商設(shè)立的條件相比，其在設(shè)立門檻和經(jīng)營成本等方面均要求較低。根據(jù) 《證券交易法》第3條 （h）款之規(guī)定，只要眾籌平臺的經(jīng)營者能夠遵守SEC設(shè)定的檢查義務(wù)、強制性規(guī)定以及其他相關(guān)規(guī)則，并注冊成為 《證券交易法》第15A條項下的全國證券協(xié)會的成員，就可無須按照該法第15條 （a） （1）款之規(guī)定注冊成為注冊券商，而直接以集資門戶的主體身份設(shè)立眾籌平臺，為投融資雙方提供中介服務(wù)。當(dāng)前美國金融業(yè)監(jiān)管局 （Financial Industry Regulatory Authority，以下簡稱 “FINRA”）是唯一適格的國家證券協(xié)會，集資門戶需要向金融業(yè)監(jiān)管局登記從而實現(xiàn)眾籌豁免制度下的證券交易。集資門戶法律制度的創(chuàng)立，可以促進(jìn)更龐大的眾籌服務(wù)平臺機構(gòu)為企業(yè)眾籌融資提供便利、低成本的中介服務(wù)。依據(jù)《JOBS法案》和 《眾籌規(guī)則》，在股權(quán)眾籌交易中，集資門戶扮演了一個中立的綜合性中介服務(wù)提供者角色。一方面，其綜合了信息集散、交易監(jiān)督、交易渠道等多項中介服務(wù)職能，為投融資雙方在融資活動中各取所需創(chuàng)造必備條件，這與注冊券商在證券公開發(fā)行活動中所發(fā)揮的作用頗為類似；另一方面，鑒于集資門戶較為特殊的設(shè)立規(guī)則，集資門戶還需要在與投融資雙方的法律關(guān)系中，始終保持 “獨立看門人”（independent gatekeeper）的地位，不能通過為任何一方提供有傾向性的服務(wù)來獲取報酬?！?〕劉明：“美國 《眾籌法案》中集資門戶法律制度的構(gòu)建及其啟示”，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。

我國發(fā)展眾籌服務(wù)中介平臺的基本邏輯大致與美國法的立法思想基本相似。作為傳統(tǒng)的證券公司證券公司、證券投資基金公司、期貨公司、證券投資咨詢機構(gòu)、私募基金管理人等機構(gòu)從事互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資中介服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)接受中國證券業(yè)協(xié)會備案管理。〔2〕參見中國證券業(yè)協(xié)會的 《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》第2條、第3條規(guī)定。而對于除持牌券商等機構(gòu)之外的機構(gòu)從事互聯(lián)網(wǎng)眾籌平臺業(yè)務(wù)的，規(guī)定尚在制定中。但 《指導(dǎo)意見》規(guī)定，股權(quán)眾籌融資必須通過股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)平臺 （互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或其他類似的電子媒介）進(jìn)行，股權(quán)眾籌融資方應(yīng)為小微企業(yè)。根據(jù)現(xiàn)行法律框架以及股權(quán)眾籌市場的實踐情況，互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌可分為公開股權(quán)眾籌融資與非公開股權(quán)眾籌融資。股權(quán)眾籌融資方為小微企業(yè)，應(yīng)通過股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)向投資人如實披露企業(yè)的商業(yè)模式、經(jīng)營管理、財務(wù)、資金使用等關(guān)鍵信息，不得誤導(dǎo)或欺詐投資者。投資者應(yīng)當(dāng)充分了解股權(quán)眾籌融資活動風(fēng)險，具備相應(yīng)風(fēng)險承受能力，進(jìn)行小額投資。股權(quán)眾籌融資業(yè)務(wù)由證監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管。

三、互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介法律制度的初步框架

除 《指導(dǎo)意見》所確立的互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介的定位外，涉及調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的制度規(guī)范，含出臺和即將出臺的，大概有：

1.《合同法》居間合同的規(guī)定

《合同法》第424條規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。第425條規(guī)定，居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?；ヂ?lián)網(wǎng)金融項下的服務(wù)中介要比居間更復(fù)雜，涉及的權(quán)利義務(wù)比居間更復(fù)雜。如 《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法 （試行）》第5條規(guī)定，股權(quán)眾籌平臺是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺 （互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或其他類似電子媒介）為股權(quán)眾籌投融資雙方提供信息發(fā)布、需求對接、協(xié)助資金劃轉(zhuǎn)等相關(guān)服務(wù)的中介機構(gòu)。該法條強調(diào)股權(quán)眾籌平臺的 “中介機構(gòu)”本質(zhì)，為通過互聯(lián)網(wǎng)平臺為股權(quán)眾籌投融資雙方提供信息發(fā)布、需求對接、協(xié)助資金劃轉(zhuǎn)等相關(guān)服務(wù)的中介機構(gòu)。很顯然，這與通常理解的居間人角色還是有很大區(qū)別。

2.P2P網(wǎng)貸服務(wù)平臺相關(guān)的制度規(guī)范

（1）《人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》。2011年8月25日，銀監(jiān)會印發(fā) 《人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》，稱人人貸 （P2P）信貸服務(wù)中介公司存在大量潛在風(fēng)險，要求銀行業(yè)金融機構(gòu)采取有效措施，做好風(fēng)險預(yù)警監(jiān)測與防范。該規(guī)定明確指出P2P網(wǎng)貸存在七大風(fēng)險：一是影響宏觀調(diào)控；二是容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C構(gòu)；三是業(yè)務(wù)風(fēng)險難以控制；四是不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；五是監(jiān)管職責(zé)不清、法律性質(zhì)不明；六是國外實踐表明，這一模式信用風(fēng)險偏高，貸款質(zhì)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)劣于普通銀行業(yè)金融機構(gòu)；七是人人貸公司開展房地產(chǎn)二次抵押業(yè)務(wù)同樣存在風(fēng)險隱患。

（2）《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》。2015年8月6日，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第22條規(guī)定，借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺形成借貸關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者僅提供媒介服務(wù)，當(dāng)事人請求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保，出借人請求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

（3）《非存款類放貸組織條例 （征求意見稿）》。2015年8月12日，《非存款類放貸組織條例 （征求意見稿）》（以下簡稱 《非存款類放貸條例》），規(guī)定了專業(yè)放款人的嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件，并相應(yīng)規(guī)定了違反該規(guī)定的法律責(zé)任，這項規(guī)定將會影響到 “專業(yè)放款人”的P2P模式。

（4）《融資擔(dān)保公司管理條例 （征求意見稿）》。2015年8月12日，《融資擔(dān)保公司管理條例 （征求意見稿）》（以下簡稱 《融資擔(dān)保條例》），對于融資擔(dān)保的業(yè)務(wù)內(nèi)容以及融資擔(dān)保金額及其比例的規(guī)定將會影響融資擔(dān)保公司擔(dān)保模式的P2P業(yè)務(wù)。

（5）《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動暫行管理辦法 （征求意見稿）》。2015年12月28日，中國銀監(jiān)會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門研究起草了 《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法 （征求意見稿）》，該 《征求意見稿》就總則、備案管理、業(yè)務(wù)規(guī)則與風(fēng)險管理、出借人與借款人保護(hù)、信息披露、監(jiān)督管理、法律責(zé)任、附則等作了規(guī)定。根據(jù) 《征求意見稿》第12條規(guī)定，采取負(fù)面清單的方式劃定了P2P行業(yè)的邊界紅線，簡稱為 “十二禁止令”，包括禁止自融、禁止平臺歸集用戶資金、禁止提供擔(dān)保、禁止對項目進(jìn)行期限拆分、禁止向非實名制用戶宣傳或推介融資項目、禁止發(fā)放貸款、禁止發(fā)售銀行理財、券商資管、基金、保險或信托產(chǎn)品、禁止為投資股票市場的融資、禁止從事股權(quán)和實物眾籌等。同時，確定了網(wǎng)貸平臺市場準(zhǔn)入的備案制、網(wǎng)貸平臺業(yè)務(wù)管理的屬地原則、網(wǎng)貸平臺的信息披露標(biāo)準(zhǔn)以及風(fēng)險預(yù)防處置標(biāo)準(zhǔn)等。

3.互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的法律規(guī)范

（1）《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法 （試行）》（征求意見稿）。2014年12月18日，證券業(yè)協(xié)會發(fā)布 《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法 （試行）》（征求意見稿），對股權(quán)眾籌發(fā)展面臨的法律問題作出制度性回應(yīng)，明確了股權(quán)眾籌的法律地位，制定了運行標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置備案制度等使股權(quán)眾籌走向陽光化。

（2）《證券法》及其修訂草案。我國 《證券法》對證券公開發(fā)行和非公開發(fā)行均有一些規(guī)定，典型的是 《證券法》第10條的規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：a.向不特定對象發(fā)行證券的；b.向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的；c.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。2015年4月20日，第十二屆全國人大代表大會常務(wù)委員會第十四會議審議了 《證券法》修訂草案。與股權(quán)眾籌相關(guān)的是增加了小額豁免和眾籌豁免，修訂草案第13條規(guī)定：“通過證券經(jīng)營機構(gòu)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)可的其他機構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)等眾籌方式公開發(fā)行證券，發(fā)行人和投資者符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的條件的，可以豁免注冊或者核準(zhǔn)?！钡?4條規(guī)定：“通過證券經(jīng)營機構(gòu)公開發(fā)行證券，募集資金限額、發(fā)行人和投資者符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的條件的，可以豁免注冊或者核準(zhǔn)。”

（3）《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》。2015年9月1日，證監(jiān)會發(fā)布的 《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》正式開始實施，〔1〕《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》第2條規(guī)定：“場外證券業(yè)務(wù)是指在上海、深圳證券交易所、期貨交易所和全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)以外開展的證券業(yè)務(wù)，包括但不限于下列場外證券業(yè)務(wù)：……（十）互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資……”該辦法將互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資納入場外業(yè)務(wù)范圍，據(jù)此現(xiàn)有的股權(quán)眾籌業(yè)務(wù)需要像私募基金一樣備案?！?〕《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》第2條第10項原本規(guī)定的是 “私募股權(quán)眾籌”，2015年8月10日，中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)文調(diào)整 《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》個別條款，將 《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》第2條第 （10）項 “私募股權(quán)眾籌”修改為 “互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資”。

4.涉及融資服務(wù)中介機構(gòu)刑事犯罪的規(guī)定

我國在金融領(lǐng)域所設(shè)定的刑事犯罪規(guī)定是比較寬泛的，目的是為保護(hù)公眾利益，為此名目繁多的非法集資、非法證券活動、非法經(jīng)營等就陪伴著互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)。其中有典型的是：我國 《刑法》第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第176條非法吸收公眾存款罪和第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。然而該類犯罪沒有明確 “合法”與 “非法”的界限，缺乏周全的邏輯解釋，罪名認(rèn)定往往以結(jié)果為導(dǎo)向，難以適應(yīng)資本市場變化?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款將 “通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”作為向社會公眾吸取資金的四條件之一。盡管其中沒有明確列舉互聯(lián)網(wǎng)平臺屬于向社會公開宣傳的途徑，但互聯(lián)網(wǎng)平臺具有面向不特定人的公開宣傳效果是毋庸置疑的。在現(xiàn)有法律框架下，如何把這一特性控制在法律安全邊界之內(nèi)，是P2P網(wǎng)貸服務(wù)中介和眾籌融資服務(wù)中介安全合法開展的首要問題。2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布 《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形?！搬槍μ囟▽ο笪召Y金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金：（1）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（2）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。關(guān)于共同犯罪的處理問題規(guī)定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。關(guān)于涉案財物的追繳和處置問題規(guī)定，向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。

四、互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介法律制度構(gòu)想

互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的規(guī)范化尤其重要，對融資服務(wù)中介機構(gòu)的管理必須依法開展，需要應(yīng)該抓緊做好法律法規(guī)規(guī)章的立、釋、改、廢工作。

（一）確立互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的統(tǒng)分結(jié)合的屬地監(jiān)管制度

我國已經(jīng)解決互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)監(jiān)管的分工問題，就是互聯(lián)網(wǎng)融資的網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)由銀監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管，股權(quán)眾籌融資業(yè)務(wù)由證監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管。各金融監(jiān)管部門要積極支持金融機構(gòu)開展互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)。按照法律法規(guī)規(guī)定，對符合條件的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開展相關(guān)金融業(yè)務(wù)實施高效管理。工商行政管理部門要支持互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)依法辦理工商注冊登記。電信主管部門、國家互聯(lián)網(wǎng)信息管理部門要積極支持互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)，電信主管部門對互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)涉及的電信業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，國家互聯(lián)網(wǎng)信息管理部門負(fù)責(zé)對金融信息服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容等業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管。鼓勵省級人民政府加大對互聯(lián)網(wǎng)金融的政策支持。

為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)融資中介服務(wù)行為，維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介的良好秩序，在互聯(lián)網(wǎng)金融實施分類監(jiān)管的同時，需要對互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)進(jìn)行區(qū)域性屬地統(tǒng)一管理，設(shè)立專門的監(jiān)管職能部門。國家法定的金融監(jiān)管機構(gòu)、工商行政管理機構(gòu)以及行業(yè)主管機構(gòu)均不適合擔(dān)當(dāng)，最為恰當(dāng)?shù)姆绞绞窃O(shè)立地方政府互聯(lián)網(wǎng)融資監(jiān)督管理機構(gòu)屬地管理。如 《溫州互聯(lián)網(wǎng)融資管理條例》中設(shè)定的溫州市人民政府及各縣 （市、區(qū)）人民政府指定或設(shè)立民間融資監(jiān)督管理機構(gòu)，依法對本區(qū)域內(nèi)的民間融資行為及其相關(guān)服務(wù)實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。這里說明一下，即便是P2P網(wǎng)貸歸口銀監(jiān)會監(jiān)管，股權(quán)眾籌融資歸口證監(jiān)會，不影響地方政府融資管理部門的屬地統(tǒng)一管理?！?〕李有星：“民間金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的溫州模式研究”，載 《社會科學(xué)》2015年第4期。其核心原理是這些融資服務(wù)中介機構(gòu)系非金融機構(gòu)，風(fēng)險防范與處置需要地方政府。

另外，借鑒境外的案例，美國證券交易委員會 （以下簡稱SEC）審查P2P平臺時，使用了Howey標(biāo)準(zhǔn)〔2〕Sec v.W.J.Howey.Co 328U.S.298-299（1946）.和Reves標(biāo)準(zhǔn)〔3〕Reves v.Ernst.Young，494 U.S.56（1990）.來判定P2P平臺向投資人發(fā)放的債權(quán)憑證本質(zhì)上是一種證券。美國早在1933年的證券法中就以證券的 “功能”標(biāo)準(zhǔn)將投資合同作為證券的一種，Howey標(biāo)準(zhǔn)和Reves標(biāo)準(zhǔn)正是對投資合同更詳細(xì)具體的解釋。從結(jié)果上看，這種對證券的理解以及監(jiān)管方式，使得美國法上的證券是個彈性概念，可以囊括的范圍比較大。所以美國的從事資產(chǎn)證券化、債權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)售業(yè)務(wù)的P2P公司要接受美國證監(jiān)會的備案監(jiān)管。我國是否也可以考慮對同類功能業(yè)務(wù)的P2P網(wǎng)貸服務(wù)中介平臺證監(jiān)會的部分業(yè)務(wù)的備案監(jiān)管?！?〕有學(xué)者考察日本的互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)中介機構(gòu)發(fā)現(xiàn)，從事P2P網(wǎng)貸公司要取得放貸人、證券公司兩個牌照。

（二）確立互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的基礎(chǔ)功能加特許業(yè)務(wù)制度

為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)融資中介服務(wù)這一特殊服務(wù)行為，宜實行互聯(lián)網(wǎng)融資中介主體的市場準(zhǔn)入制度，設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)管理。即對互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)采用行業(yè)備案制，經(jīng)備案者，才可開展供求資金撮合、理財產(chǎn)品推介等融資相關(guān)中介服務(wù)。經(jīng)過特定程序備案的互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺，可以開展互聯(lián)網(wǎng)公眾集資的中介服務(wù)業(yè)務(wù)。

要務(wù)實考慮互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的生存空間，建議在居間信息中介等基礎(chǔ)功能上加單項許可方式確定融資服務(wù)中介的經(jīng)營范圍、分類賦予能力、分類管理。例如P2P網(wǎng)貸平臺基礎(chǔ)功能是信息中介，但再可以賦予風(fēng)險控制、資本對應(yīng)的某些單項許可業(yè)務(wù) （含增信業(yè)務(wù)等）。又如股權(quán)眾籌融資服務(wù)中介機構(gòu)，原則上將集資門戶的經(jīng)營行為限定在單純的信息和交易中介范圍之內(nèi)，并設(shè)定紅線，禁止其以任何直接或間接的方式，實際參與或影響投融資雙方的證券交易。但也應(yīng)允許集資門戶根據(jù)自己的實際能力和經(jīng)營需要，通過向證券監(jiān)管機關(guān)申請?zhí)囟I(yè)務(wù)許可的方式，依法擴大經(jīng)營范圍，從而以更為多元化的業(yè)務(wù)類型吸引投資人，并獲得更大的盈利空間。

互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)適應(yīng)該行業(yè)的特殊要求，除符合 《公司法》規(guī)定的設(shè)立條件，還應(yīng)滿足一些為保證該行業(yè)專業(yè)性管理和運行的基本要求，包括公司注冊資本、專業(yè)管理人員，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資質(zhì)要求，風(fēng)險管理與內(nèi)部控制，以及備案承諾等等。如可以考慮規(guī)定，公司備案應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）公司注冊資本；（2）具有專業(yè)的管理人員；（3）有完善的風(fēng)險管理與內(nèi)控制度；（4）承諾及時備案；（5）互聯(lián)網(wǎng)融資監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件。

（三）明晰互聯(lián)網(wǎng)融資信息中介服務(wù)邊界制度

作為互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介至少涉及三方主體：互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)、資金融入方、資金融出方?；ヂ?lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)充當(dāng)?shù)姆山巧鶕?jù)不同中介服務(wù)模式有所不同，大致為居間人、擔(dān)保人、資金墊付人、資金保管人、資金受托人、借貸審核人等身份，由于其集中多種身份和涉及多種法律關(guān)系，立法需要對其處于不同法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)作出明晰的辨別，并且對涉及風(fēng)險性較大的身份作出特殊要求或限制。如互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)從事?lián)Ｈ?、資金墊付人、資金保管人、資金受托人等均存在較大的經(jīng)營風(fēng)險，擔(dān)保人和資金墊付人身份下如果擔(dān)保、墊付的資金數(shù)額超出其能力將直接導(dǎo)致企業(yè)困難或破產(chǎn)，資金保管或受托管理不力，甚至保管、受托的資金被挪用、偷盜或查封凍結(jié)等司法措施，均會帶來難以估量的不利和損失風(fēng)險。因此，立法明確其中互聯(lián)網(wǎng)融資中介服務(wù)機構(gòu)的服務(wù)范圍以限制其身份混亂?；ヂ?lián)網(wǎng)網(wǎng)貸 （P2P等）融資服務(wù)中介的服務(wù)范圍一般包括：理財咨詢服務(wù)、信息服務(wù)、第三方鑒證服務(wù)、借貸撮合服務(wù)、代理備案登記服務(wù)等?；ヂ?lián)網(wǎng)融資中介服務(wù)機構(gòu)經(jīng)核準(zhǔn)可用自有資金開展借貸擔(dān)保、資金墊付等業(yè)務(wù)。有關(guān)資金問題，中介服務(wù)機構(gòu)不能直接募集資金和管理資金，借貸雙方的資金由合法金融機構(gòu)進(jìn)行結(jié)算，不得通過中介服務(wù)機構(gòu)賬戶代理結(jié)算。有關(guān)收費方面，中介服務(wù)機構(gòu)根據(jù)所提供服務(wù)的種類收取合理的手續(xù)費和服務(wù)費用，不得巧立名目變相收取利息，收費標(biāo)準(zhǔn)不得超過行業(yè)協(xié)會和規(guī)定的上限。明確禁止和不得從事的行為，如互聯(lián)網(wǎng)融資中介服務(wù)機構(gòu)不得從事吸存放貸、代理結(jié)算、自主發(fā)行理財產(chǎn)品、受托理財?shù)葮I(yè)務(wù)，不得通過個人賬戶結(jié)算機構(gòu)業(yè)務(wù)資金。不得將公司資金以公司員工個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲、結(jié)算，不得借用個人賬戶劃轉(zhuǎn)實質(zhì)屬于公司的資金。不提供投資建議或推薦投資機會，包括不得以明示或默示的方式，依主觀標(biāo)準(zhǔn)選擇并向投資人推薦特定的籌資人。〔1〕典型的明示方法包括：對特定籌資人的商業(yè)前景進(jìn)行評價，主動向投資人發(fā)送投資機會信息，對不同籌資人進(jìn)行對比分析等；默示方法則包括：將特定籌資人的信息置于網(wǎng)站明顯位置進(jìn)行展示，依主觀標(biāo)準(zhǔn)對籌資人的信息進(jìn)行歸類和整理等?；ヂ?lián)網(wǎng)融資中介服務(wù)機構(gòu)的股東、董事、高級管理人員不得從事與任職機構(gòu)利益沖突的互聯(lián)網(wǎng)融資的相關(guān)業(yè)務(wù)。

（四）確立公眾集資的服務(wù)中介平臺 “集資門戶”的相關(guān)制度

我國開展股權(quán)眾籌的事業(yè)中，可以借鑒吸收美國 《JOBS法案》所確立的集資門戶的法律制度。在美國 《眾籌規(guī)則》中，集資門戶被要求成為國家證券業(yè)協(xié)會（FINRA）的會員，眾籌融資的公司發(fā)行證券每次僅通過一個中介機構(gòu)從事股權(quán)眾籌活動。而眾籌中介服務(wù)平臺具有以下的義務(wù)：（1）向投資者提供教育資料。以解釋在平臺投資的過程、公司發(fā)行的證券類型和公司必須項投資者提供的信息、轉(zhuǎn)售限制及投資限額；（2）采取措施以減少欺詐風(fēng)險，包括有合理理由相信公司遵守眾籌規(guī)則并且公司采取了辦法以確保準(zhǔn)確記錄證券的持有人；（3）在證券發(fā)行期間以及在任何證券被銷售之前的21天，確保公眾能夠在其平臺上獲得公司被要求披露的信息；（4）提供交流渠道以使得公眾能夠在平臺上討論 （本次證券的）發(fā)行；（5）向投資者披露中介收取的報酬；（6）僅在投資者開通賬戶后接受投資者的投資承諾；（7）有合理理由相信投資者遵守投資限制；（8）一旦投資者作出投資承諾，向其提供通知函，并且在交易完成前或完成時向其提供確認(rèn)函；（9）遵守維護(hù)和傳遞的資金要求；（10）遵守完成、撤銷及重新確認(rèn)的發(fā)行要求?！?〕細(xì)見2015年10月30日美國SEC通過的 《JOBSACT Title III，眾籌規(guī)則》的規(guī)定條文。

《眾籌規(guī)則》禁止集資門戶的服務(wù)中介從事某些活動，如：（1）向其有理由相信存在潛在欺詐或者其他投資者保護(hù)關(guān)注的事項的公司提供進(jìn)駐平臺的機會；（2）除了在某些情形下中介收取的經(jīng)濟(jì)利益是作為其提供服務(wù)的報酬之外，與在其平臺上正在發(fā)行或銷售證券的公司存在經(jīng)濟(jì)利益；（3）向任何給中介提供任何投資者或潛在投資者的個人身份信息的人支付報酬。

《眾籌規(guī)則》禁止集資門戶從事下列行為： （1）提供投資建議或進(jìn)行推薦；（2）推銷購買、出售證券的要約；（3）基于推銷或證券的銷售，向推銷商或其他人支付報酬；（4）持有、擁有或處理投資者的資金或證券。

（五）建立互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)融資豁免責(zé)任制度

我國目前缺乏對互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)責(zé)任豁免制度，就P2P網(wǎng)貸平臺而言，法律法規(guī)本身對非法集資、非法經(jīng)營、非法證券活動的邊界就不清晰，特別是當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)過程中出現(xiàn)導(dǎo)致平臺倒閉的情況下，融資服務(wù)中介機構(gòu)股東以及管理層、員工等均會受到一定程度的民事責(zé)任和刑事責(zé)任等威脅。眾籌網(wǎng)站為股權(quán)眾籌融資提供中介服務(wù)的行為，還有可能觸及 “擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的紅線。在實踐中，眾籌網(wǎng)站不得不通過實名認(rèn)證、限制人數(shù)等方法將投資人限定在 “特定”范圍之內(nèi)，以求避免觸碰公開發(fā)行的監(jiān)管紅線。〔1〕楊東、蘇倫嘎：“股權(quán)眾籌平臺的運營模式及風(fēng)險防范”，載 《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第4期。

《指導(dǎo)意見》對P2P網(wǎng)貸平臺的界定的信息中介平臺功能，不直接承擔(dān)信用風(fēng)險，不提供本息保障、剛性兌付，不觸及非法集資的底線。界定股權(quán)眾籌融資方應(yīng)為小微企業(yè)，應(yīng)通過股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)向投資人如實披露企業(yè)的商業(yè)模式、經(jīng)營管理、財務(wù)、資金使用等關(guān)鍵信息，不得誤導(dǎo)或欺詐投資者。融資方應(yīng)明確是小微企業(yè)，核心要求是信息披露，其融資行為是小額證券發(fā)行，投資方是小額投資，同時風(fēng)險自擔(dān)。但畢竟規(guī)則很籠統(tǒng)，有些邊界不清晰，需要通過立法，設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的安全港制度，也就是重要的融資服務(wù)豁免制度。

美國 《JOBS法案》在規(guī)范禁止公眾集資服務(wù)平臺從事某些行為的同時，為清晰邊界，SEC專門設(shè)置了一系列安全港 （safe harbor）規(guī)則，允許集資門戶從事如下經(jīng)營行為：（1）依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)對籌資人的信息進(jìn)行篩選、整理和展示；〔2〕所謂客觀標(biāo)準(zhǔn)是指集資門戶選擇的標(biāo)準(zhǔn)本身應(yīng)是客觀的，對該標(biāo)準(zhǔn)的適用應(yīng)是公開、持續(xù)且非歧視性的。（2）向籌資人提供與籌資行為相關(guān)的建議和幫助；〔3〕集資門戶可以向籌資人告知股權(quán)眾籌的相關(guān)程序和規(guī)則；向籌資人提供格式模板，指引其完成法定的信息披露義務(wù)；通過向籌資人解釋各類證券的法律特征，幫助其選擇最適合的證券發(fā)行類型等。（3）可以向符合條件的為集資門戶招攬客戶或提供其他服務(wù)的第三人支付報酬；〔1〕集資門戶僅可在符合下述條件時，向為其招攬客戶或提供其他服務(wù)的第三人支付報酬：（1）報酬與在集資門戶上發(fā)行之證券的銷售和購買情況不存在直接或間接的關(guān)系；（2）第三人并未向集資門戶提供潛在投資人的 “個人可識別信息”。（4）集資門戶還可以通過與注冊券商簽訂合作協(xié)議，相互提供服務(wù)并獲得報酬。〔2〕注冊券商可以通過向投資人推薦集資門戶上發(fā)行的證券，向集資門戶收取傭金，而集資門戶則可以通過向注冊券商提供信息技術(shù)支持，收取服務(wù)費用。我國有必要在互聯(lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)的法律制度設(shè)計中增加安全港制度。

（六）建立融資服務(wù)中介的信息保留和安全保護(hù)制度

互聯(lián)網(wǎng)融資平臺作為信息的交互平臺，存在大量身份和交易數(shù)據(jù)，涉及融資人、擔(dān)保人、投資人等各互聯(lián)網(wǎng)融資參與方。構(gòu)建信息安全保護(hù)制度，目的是進(jìn)一步保護(hù)參與個人的隱私和參與企業(yè)的商業(yè)秘密。對信息采集、保存及運用等方面進(jìn)行了規(guī)范，并規(guī)定了授權(quán)查詢、限定用途、保障安全、查詢記錄以及違規(guī)處罰等監(jiān)管措施，嚴(yán)格保護(hù)信息安全。央行為保護(hù)個人信用信息，頒布了 《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)金融機構(gòu)用戶管理辦法》《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫異議處理規(guī)程》等一系列規(guī)章制度，對信息采集、保存及運用等方面進(jìn)行了規(guī)范，并規(guī)定了授權(quán)查詢、限定用途、保障安全、查詢記錄以及違規(guī)處罰等監(jiān)管措施，嚴(yán)格保護(hù)信息安全。保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)融資參與各方的信息安全，可充分借鑒央行的做法，構(gòu)建具體的適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)融資活動特點的信息安全保護(hù)監(jiān)管機制，進(jìn)一步明確各參與方，特別是融資平臺的信息安全保護(hù)義務(wù)?！?〕李有星、陳飛、金幼芳：“互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的探析”，載 《浙江大學(xué)學(xué)報》2014年第4期。

通?；ヂ?lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介負(fù)有交易信息保留和信息安全保密等義務(wù)。如SEC要求集資門戶全面記錄下述幾類信息，并在信息產(chǎn)生后的兩年內(nèi)可方便獲取：與投資人相關(guān)的信息；籌資人和其控制人的相關(guān)信息；集資門戶搭建的溝通平臺上的各類信息；與證明集資門戶經(jīng)營行為合規(guī)性有關(guān)的信息，以及集資門戶所訂立的與其經(jīng)營行為相關(guān)的書面協(xié)議；集資門戶向投融資雙方發(fā)出的所有通知和其他信息；在集資門戶上完成融資情況的當(dāng)日、月度和季度總結(jié)；以及每個籌資人的融資情況的信息記錄?；ヂ?lián)網(wǎng)融資服務(wù)中介機構(gòu)還需要承擔(dān)保護(hù)投資者個人隱私保護(hù)，合理使用信息、數(shù)據(jù)等問題。

* 【基金項目】系國家社科基金重點項目 “互聯(lián)網(wǎng)融資法律制度創(chuàng)新構(gòu)建研究”（15AFX020）、浙江省社科規(guī)劃優(yōu)勢學(xué)科重大課題 “民間金融市場治理法律制度構(gòu)建及完善研究”（14YSXK01ZD）部分成果。

**李有星，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授博士生導(dǎo)師。

***金幼芳，浙江大學(xué)光華法學(xué)院金融法博士。