謝可晟

引言

《活的原旨主義》（Living Originalism）〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011.是耶魯大學法學院巴爾金（J.M.Balkin）教授在2011年出版的一本憲法學著作。在該書中，巴爾金提出了“活的原旨主義”理論，以調和美國憲法學界中“活憲法主義”和“原旨主義”之間的分歧?！盎顟椃ㄖ髁x”認為，憲法的內容與解釋應該與時俱進，主張在成文憲法之外承認“超級先例”、某些重要制定法也是憲法的一部分〔2〕See e.g.，B.Ackerman，2006 OliverWendell Holmes Lectures-The living Constitution，120 Harvard Law Review 1737，1806（2007）.亦參見［美］戴維·斯特勞斯《活的憲法》，畢洪海譯，北京：中國政法大學出版社，2012年，第27—41、99—119頁。；而“原旨主義”則聲稱，成文憲法及其修正案是唯一具有合法性的憲政文件，憲法的含義應該通過探究立憲者的意圖，或者憲法文本在立憲時所具有的普遍公共意義來確定〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.100-108.。巴爾金認為活憲法主義和原旨主義是“一塊硬幣的兩面”，均屬于美國人民面對憲法敘事淡化、傳統權威瓦解而造成的憲法現代性危機時所作出的反應〔4〕J.M.Balkin，Constitutional Interpretation and Change in the United States-TheOfficialand the Unofficial，Public Law Research Paper，April 14，2015，pp.28-29.，而這種危機在某種意義上應該通過“活的原旨主義”予以解決。

巴爾金這種旨在調和活憲法主義和原旨主義的嘗試，在學界引起了不同的反響。在原旨主義陣營方面，巴奈特認為，“《活的原旨主義》是在德沃金《法律帝國》之后，在憲法學領域最好也是最重要的一部著作”〔5〕R.E.Barnett，Welcome to the New Originalism：A Commenton Jack Balkin's Living Originalism，7 Jerusalem Review of Legal Studies42（2013）.。另外，活憲法主義代表人物戴維·斯特勞斯則認為，活的原旨主義與活憲法主義沒有太大區(qū)別，甚至在解決實際問題時仍是一種活憲法主義〔6〕D.A.Strauss，Can Originalism Be Saved？，92 Boston University Law Review 1161（2012）.；弗萊明認為巴爾金提供了審判視角以外最佳的人民憲法解釋理論〔7〕J.E.Fleming，Living Originalism and Living Constitutionalism as Moral Readings of the American Constitution，92 Boston University Law Review 1171，1172（2012）.，并提出“巴爾干化”和“巴爾金化”以指代原旨主義陣營的碎片化、抽象化以及道德化傾向〔1〕James E Fleming，Balkanization of Originalism，67 Maryland Law Review 10（2007）.。同時，不同學者還針對活的原旨主義的“規(guī)則、標準和原則”的內涵〔2〕D.A.Strauss，Can Originalism Be Saved？，92 Boston University Law Review 1161（2012）.及其背后的平民主義（populism）〔3〕Populism在大陸通譯為“民粹主義”，這一譯名已經沾染上了太多負面的意識形態(tài)特征，與巴爾金的本意有過多出入，但本文出于篇幅所限無法一一進行回應，故暫且譯作“平民主義”以減少政治意識形態(tài)的影響。巴爾金針對平民主義的相關觀點，參見J.M.Balkin，Populism and Progressivism as Constitutional Categories，104 Yale Law Review 1935（1995）。傾向等具體內容提出了不同見解。在我國，《活的原旨主義》盡管已經有了中文譯本〔4〕參見［美］杰克·M.巴爾金《活的原旨主義》，劉連泰、劉玉姿譯，廈門：廈門大學出版社，2015年。，但是討論不多，大都將活的原旨主義簡單地視為一種憲法解釋學說〔5〕參見丁曉東《宗教視野下的美國憲法解釋——評巴爾金的〈活原旨主義〉》，《政法論壇》2015年第5期，第179—181頁；又參見［美］杰克·M.巴爾金《活的原旨主義》，劉連泰、劉玉姿譯，廈門：廈門大學出版社，2015年，“譯者序”第9頁。。

現有對《活的原旨主義》的見解與批評盡管有其合理之處，但大都將其視為普通的憲法學著作，不約而同地忽略了巴爾金本人解構主義哲學的理論脈絡〔6〕巴爾金本人為劍橋大學哲學博士，早年圍繞德里達的結構主義以及批判法學寫了大量文章，除了本文其他注釋引用的文章之外，其重要作品包括：J.M.Balkin，The Footnote，83 Nw.U.L.Rev.275（1989）；J.M.Balkin，Being Just with Deconstruction，3 Social and Legal Studies 393（1993）；J.M.Balkin，A Night in the Topics：The Reason of Legal Rhetoric and the Rhetoric of Legal Reason，in Law's Stories：Narrative and Rhetoric in the Law（P.Brooks＆P.Gewirth eds.，1996）；J.M.Balkin，Deconstruction's Legal Career，27 Cardozo L.Rev.719（2005）；J.M.Balkin＆S.Levinson，Law＆the humanities：an uneasy relationship，135 Daedalus 105（2006）。，以及提出這一理論的時代背景，進而低估了他的理論貢獻和抱負。本文主張，巴爾金的活的原旨主義背后蘊含著重要的解構主義態(tài)度，這一態(tài)度的目的在于喚醒古老的美國憲法文本，使之足以面對現代性給憲法權威帶來的沖擊；而這一目標的實現就是要讓憲法有組織、有方向地“流動”起來，成為活的原旨主義。本文旨在綜合巴爾金對活的原旨主義的相關論述，通過對巴爾金理論三個關鍵詞——沉默（silence）、忠誠（fidelity）與救贖（redemption）的“誤讀”〔7〕在巴爾金看來，所有解讀都是“誤讀”。參見后文以及J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743（1987）。，嘗試說明巴爾金讓憲法“流動”的理論方法與理論目標，并進一步評價其方法是否成功。

一、沉默：重尋被遮蔽的憲法

“沉默”是理解巴爾金憲法理論的一條重要線索。在他看來，活的原旨主義是一種框架原旨主義（framework originalism）?？蚣茉贾髁x將憲法理解成一個由規(guī)則、標準、原則以及沉默而組成的框架〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.23.，這一框架不僅試圖引導（channel）美國的憲法政治走向〔2〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.29.，更是使具體的政治生活成為可能的基礎，可以促進美國的民主正當性〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.21.。規(guī)則、標準以及原則是憲法文本中的三種規(guī)范（norm）〔4〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.349.，是具體政治生活中法院、政府、立法部門以及普通民眾爭相援引、應用的重點。

根據這種對憲法的理解，巴爾金提出了“文本-原則”解釋方法，將傳統的憲法解釋過程分為兩個部分：第一個部分是試圖確定憲法文本含義的憲法解釋（constitutional interpretation），巴爾金特別強調憲法文本的含義就是指憲法文本的原初公共意義（original public meaning），即在立憲時所具有的公共語義〔5〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.13.；第二個部分則是基于憲法文本含義所進行的憲法建構（constitutional construction），這一部分致力于達成憲法的目的，履行憲法的功能〔6〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.5.。申言之，通過探尋憲法文本的原初公共意義以確定文本中的規(guī)則、標準以及原則的意義屬于憲法解釋，而基于規(guī)則、標準和原則的憲法政治的具體運行歷程則屬于憲法建構，因而憲法變遷的主要過程發(fā)生在憲法建構領域〔7〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.320.。

那么，沉默在憲法解釋和憲法建構中扮演著怎樣的角色呢？巴爾金認為憲法的起草者出于多種原因而保持沉默，留下了“空白”。“因為特定事項不言而喻，因為它們隱含在憲法系統的結構中，因為采納者們相互間無法決定如何解決特定細節(jié)而只好將問題移交給未來，或因為采納者們僅僅只是想為未來世代留下空間，方便他們設計并構建適于他們所面臨狀況的制度。”〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.24.如果我們根據巴爾金的指引，仔細回想憲法之中所蘊含的空間、結構與不言而喻的事項，不難發(fā)現憲法中藏有了太多的沉默，例如，“三權分立”原則以及制衡原則就并未在美國憲法中明文規(guī)定，而是通過憲法條文相互間的結構體現的。

憲法建構同樣體現出了某種沉默，因為憲法文本在很多方面并沒有詳細規(guī)定我們應該如何達成其目標或者履行其職能。在巴爾金看來，沉默“反映了采納者們并非無所不知，也不能為每一種可能做好打算。未來世代必須構建制度和慣例以使政治和治理在變幻的環(huán)境中得以可能并成功，他們必須應對由境外威脅、技術、經濟狀況、文化以及人口等領域的變化給國家?guī)淼男聠栴}與新機遇”〔2〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.25.。除了上文提及的制度和慣例，巴爾金認為行政機構的設立、國家能力建設，甚至日常民眾在街頭抗議等情況，只要屬于廣義憲政秩序的一部分，均可視為一種憲法建構。

同時，沉默還表現在憲法并沒有說明憲法規(guī)范應該如何適用，該適用在哪里。因而我們有理由通過多種材料以確定憲法規(guī)范的適用范圍和對象，而不僅僅限于制憲者制憲時所預期的適用范圍。比方說，除了司法領域中的判決先例外，巴爾金認為政治成果和社會運動也在不知不覺中改變了我們（包括法官）的憲政常識，從而改變憲法規(guī)范的適用領域與適用方法。以原則為例，憲法中的原則通常預設著關于典范式案例、實踐以及相關應用領域的前理解，這些前理解似乎固定了原則的意義。但這些前理解卻不斷地遭受著兩個方面的沖擊：一方面，社會運動和政治運動對于原則的典范式案例和實踐的爭議在一定程度上重塑了憲法原則的使用范圍和意義；另一方面，廣泛的社會、經濟以及科技變革所帶來的新現象能夠與社會以及政治運動共同挑戰(zhàn)憲法原則的既有意義，使原則顯得不再適用或者適用時不再有正當性，因而社會上發(fā)生的多種改變均使原則原本的含義和應用領域發(fā)生改變?！?〕J.M.Balkin＆ Reva Siegel，Principles，Practices，and Social Movements，154 U.Pa.L.Rev.927（2006）.See also J.M.Balkin，Digital speech and democratic culture：A theory of freedom of expression for the information society，79 New York University Law Review 1（2004）.

更進一步，盡管規(guī)則、標準與原則的劃分看起來不言而喻，但憲法什么時候告訴我們如何區(qū)分這三種憲法規(guī)范呢？巴爾金認為，憲法規(guī)范不僅是對未來世代的限制，不同的憲法規(guī)范的區(qū)分也體現了一種授權，立憲者邀請我們進行憲法建構?！?〕J.M.Balkin，The Framework Model and Constitutional Interpretation，in Philosophical Foundations of Constitutional Law，Edited by David Dyzenhaus and Malcom Thorburn，Oxford：Oxford University Press，2016.具體而言，巴爾金根據憲法規(guī)范的應用者自由裁量空間的不同區(qū)分了憲法中的規(guī)則、標準與原則。規(guī)則與標準的區(qū)別在于前者在應用到具體情況時需要較少的實踐或評估性判斷，因而兩者的區(qū)別在于在應用時規(guī)則產生了更少的建構性成分（沉默），也代表著對未來世代更少的授權。但兩種法律規(guī)范通常都是決定性的，而原則指的是在應用時非決定性但必須予以考慮的法律規(guī)范。原則需要我們進行主觀建構的原因在于它通常涉及模糊的語言，因此，我們必須通過發(fā)展出次級的規(guī)則、標準和原則以進行應用；同時，原則的非結論性特征也促使我們在判斷時進行主觀權衡。總而言之，規(guī)則、標準與原則之間的區(qū)分實際上取決于在應用時所涉及建構性因素（沉默）的多少，而不能僅僅從文本上進行判斷。當憲法的沉默越多時，意味著我們自由裁量的空間越大，因而憲法文本在憲法建構中發(fā)揮的作用與其說是限制我們的權力，不如說是引導、規(guī)范我們的憲法建構，從而使整個政治生活能夠有序發(fā)展。

我們在討論并試圖確定憲法文本的“原初公共意義”時，文本似乎仍然保持了一定的沉默。巴爾金認為，所謂的“原初公共意義”也是一種理論建構?！?〕J.M.Balkin，The Construction of Original Public Meaning，31 Constitutional Commentary 73（2016）.在建構“原初公共意義”的過程中，學者難以逃脫自身理論和實踐上的局限，因而只能選擇性地將過去某些方面的材料視為與“原初公共意義”相關，并根據當下解決問題的需要對它們進行重構，以形成我們理解中的憲法文本。因此，“原初公共意義”追根究底僅僅只是我們知道或者相信的“原初公共意義”。也正因為文本的意義有這樣的建構性與主觀性特征，當下的人們在利用各種資源確定“原初公共意義”時常常難以就一些關鍵事宜——例如采納憲法的世代會如何運用憲法條文——達成一致。為了減少分歧，巴爾金在確定憲法文本意義時主張一種相對“薄”的原初公共意義理論——將“原初公共意義”限定為“原初語義”（original semantic meaning），同時在承認背景知識對理解語義的影響下將其進一步限縮為憲法采納時的字典定義或一般使用中的定義。最后，將“原初公共意義”限定為“原初語義”在巴爾金看來也與憲法的功能和目的更加一致?！?〕J.M.Balkin，Must We Be Faithful to Original Meaning？，7 Jerusalem Review of Legal Studies 57（2013）.這種薄的原初公共意義理論有利于接納更多不同的意見，促進民主參與，因而也使憲法成為了一個跨世代的治理計劃，這點將在下文進一步闡述。

在上述種種討論中，巴爾金運用了他早年嫻熟運用的德里達解構主義技巧?！?〕巴爾金認為解構并非一種摧毀，而是一種用以揭示不同可能性的技巧。參見J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743，744-745（1987）。解構主義認為，語言作為一種符號，其本質決定了它必然與作者的原意，甚至任何特定的意義相脫離。因為一個符號之所以能夠承載意義，就在于它能夠在不同語境下表達意義，這種性質被德里達稱為“反復性”（iterablity）。反過來說，只有一個符號能夠逃脫產生它的語境，能夠逃脫作者的意圖而具有公共性，它才能夠有效地進入一個新的語境中，并對其他人產生意義。這種公共特征使得符號具有了指稱不同于作者意圖中意義的潛能，而這種潛能在符號嵌入一個新的語境后化為現實——符號在不同的語境中僅僅在句法上相同（syntactically identical），但在語義上卻是不同的（semantically different）；由于語境的可能性是無法窮盡的，因而一個特定符號的含義也同樣是無法窮盡的。如果我們將憲法文本視為一個符號系統，那么它與制憲時空環(huán)境的可分性，以及它具有任何看似荒誕不經意義的可能性，將成為它得到未來世代的理解和應用的前提條件。對文本的不斷解構使得巴爾金成功地將美國憲法作為一整個符號系統與特定的意義完全分離開來，文本陷入了沉默，一種充滿了眾多輕微雜音的沉默。

法律學界包括憲法學界對“未言明”（unspoken）這一狀態(tài)或形式似乎討論很少，這有可能與法學界長久以來對法律規(guī)范的想象相關。法律常常被比喻成一種命令〔3〕參見［英］約翰·奧斯丁《法理學的范圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2002年，第1—11頁。，一種可被觀察并描述的社會現象（規(guī)則）〔4〕參見［英］H.L.A.哈特《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011年，第221—222頁。，一種打破沉默而持續(xù)在場的（與法律所要求的權威與可預期性相對應）聲音。而沉默要么是需要通過另一種“法律”（自生自發(fā)的秩序）補足的〔5〕參見［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第52—85頁。，要么是不存在的〔1〕Ronald M.Dworkin，Law's Empire，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，1986，pp.39-43.。本文認為，這種對比暗示了一種隱秘的權力關系：“聲音”成為了主權在場的象征〔2〕“成文憲法是人民唯一權威的‘聲音’。它一旦發(fā)聲，人民的仆人就要遵行?！盨ee.R.E.Barnett，Welcome to the New Originalism：A Commenton Jack Balkin's Living Originalism，7 Jerusalem Review of Legal Studies42，46（2013）.，是勝利的號角；沉默是一種不在場、一種缺陷或者一種妥協〔3〕“特別是在多樣化的社會，沉默——對于可能證明是錯誤、晦澀或者太具爭議性的東西保持沉默——可能有助于將沖突最小化，使人們能夠向未來學習，并且節(jié)省大量的時間和費用?！眳⒁姡勖溃輨P斯·R.桑斯坦《設計民主：論憲法的作用》，金朝武、劉會春譯，北京：法律出版社，2006年，第70頁。；而聲音對沉默擁有一種破壞性的效果，一旦未言明的事物以實定法、人民的聲音或者社會規(guī)范等種種形式說明乃至被固定，沉默就會成為歷史，而聲音則持續(xù)流淌到未來。與聲音相對于沉默，在場相對于不在場的優(yōu)勢地位相對應，現有法律解釋學的重點往往圍繞著法律中的規(guī)范以及它們的“傾聽者”、解釋者展開。〔4〕例如，在對法律解釋實踐的研究中，不無例外地將立法者和法官作為研究的中心，參見梁治平編《法律解釋問題》，北京：法律出版社，1998年，第165—322頁；又如，將法條的確定性和穩(wěn)定性視為一種持久的重要議題進行研究，參見［美］安德雷·馬默主編《法律與解釋：法哲學論文集》，張卓明、徐宗立等譯，北京：法律出版社，2006年，第195—410頁。在這一學術脈絡中，法律解釋權的歸屬問題進一步延伸成了法律精英階層與平民階層、法治與民主等概念的二分與對立?！?〕例如，“（法治）要求一個完美無缺的法律文本，而且要求一個獨立中立的法律科層。法治的這一內在邏輯，顯然是在……要求法律科層的擴張與‘霸權’。而這些狀態(tài)在法律解釋中的實現，的確導致人們有時不能發(fā)現法律解釋的‘民主’與‘正當’的根基”。參見劉星《法律解釋中的大眾話語與精英話語——法律現代性引出的一個問題》，載梁治平主編《法律解釋問題》，北京：法律出版社，1998年，第125頁。

巴爾金對解構技巧的應用則將活的原旨主義與上述觀點區(qū)別開來。通過解構“聲音”的權威性與連續(xù)性，揭示憲法解釋與建構背后的大面積沉默，憲法從傳統原旨主義者的“摩天大樓”變成了巴爾金的“框架”〔6〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.21.——前者作為一種已經規(guī)定了邊界的完成品將特定的功能賦予給剩余的空間，而后者的剩余空間則蘊含著不斷完善、不斷變換的可能性。因而在巴爾金的理論中，法律的隱喻不再是在場的“聲音”，而是無根的“漂浮物”，它個別而又短暫，在沉默的水流中必須不斷用力才能避免被吞沒。而沉默則通過自己無限的可能性對它施展了獨特的權力——相同的文本、政策與原則在文化長流中不可避免地成為不同社會團體據以爭論的焦點，因而具有不同的含義與社會聯系。巴爾金將這種現象稱為“意識形態(tài)漂浮”（ideological drift），法律的實質內容“是不斷變化之世界的斗爭地帶——是持續(xù)的爭論點，是每一次勝利都重塑其形狀與輪廓的戰(zhàn)地”〔1〕J.M.Balkin，Digital Speech and Democratic Culture：A Theory of Freedom of Expression for the Information Society，79 New York University Law Review 1，54（2004）.。因而巴爾金還將憲法解釋闡釋為“一個在不斷發(fā)展的憲法秩序中合法的變化過程”〔2〕J.M.Balkin，The Framework Model and Constitutional Interpretation，in Philosophical Foundations of Constitutional Law，edited by David Dyzenhaus and Malcom Thorburn，Oxford：Oxford University Press，2016，p.242.，在這樣一個過程中，具體的憲法建構會不斷發(fā)生變化：立法和行政分支之間，聯邦政府與州政府之間，不同的黨派之間常常會在憲法文本的基礎上就如何落實產生爭執(zhí)，法院則通過自身的裁決在特定的時期將特定的觀點合法化；而法院本身也并非完全獨立，它所需要解決的憲法問題不僅被限定在了整個社會對憲法的爭執(zhí)之中，而裁判時所隱含的立場與方法也無可避免地受到社會思潮的影響。

但是，巴爾金解構并不是為了完全解放憲法闡釋者的自主性〔3〕事實上“完全隨意的解釋”是不可能的，因為闡釋者本人也受自身歷史存在的框限，不得不借助種種歷史資料或者專家考證以建構文本的意義。，而是為了充分揭示憲法文本背后的可能性，使得憲法有了流動的可能。關鍵在于為什么要解釋憲法？為什么要采取框架原旨主義的解釋方法，而非傳統原旨主義或者活憲法主義的解釋方法？“漂浮”著的憲法文本又受到什么力量的指引？在憲法文本之下的潛流又是什么？巴爾金試圖通過對“憲法忠誠”的解讀給出答案。

二、忠誠：全方位的憲政參與

憲法忠誠是填補憲法文本沉默的起點?？蚣茉贾髁x對憲法解釋和憲法建構這兩個過程進行了區(qū)分，但它們都分別需要一種詮釋性態(tài)度：前一種詮釋性態(tài)度要求詮釋者尊重立憲者的原意，后一種詮釋性態(tài)度則要求詮釋者積極地參與憲法建構。巴爾金將這兩種態(tài)度的統一視為一種實踐性態(tài)度——“忠誠”。忠誠在巴爾金看來是一種雙向的關系，“我們忠誠于他人因為我們預期（或希望）他人也能忠誠于我們，不背叛我們。將我們的忠誠態(tài)度區(qū)別于有合理證據的預測的重點是，即使我們不清楚這會不會實現，我們仍然相信它”〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.79.。這種看法意味著忠誠不僅是詮釋者參與某種實踐的結果，也是一種對詮釋者思考方式以及行動方式的要求?！?〕J.M.Balkin，Agreementswith Hell and Other Objectsof Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703（1997）.

但巴爾金首先告訴我們的是，忠誠有其代價：憲法是“與死者的契約，與地獄的協議”〔3〕J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1729（1997）.，“（憲法）信仰是一場賭博，我們的籌碼是我們的正直而非財產，是我們神圣的榮耀而不僅僅是生命和家業(yè)”〔4〕J.M.Balkin，Agreementswith Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1738（1997）.。

首先，憲法可能要為過去、現在乃至未來社會上存在的許多不正義負責，因而討論憲法忠誠的前提在于，我們必須解釋為什么在憲法允許，甚至要求不正義的時候要對其保持忠誠。巴爾金主張我們應該坦誠，憲法是一部不完美的文件，是政治妥協和狹隘眼界的結果，它甚至處在不斷墮落的狀態(tài)之中；但是我們應該相信憲法文本在種種不完美中也包含著許多敦促我們使憲政制度變得更為正義的特征與概念，這些特征與概念使我們有了救贖的可能性。正是因為如此，巴爾金的憲法忠誠也是一種憲法信仰。對憲法懷有信仰意味著在不確定憲法能否實現自身許諾的同時仍然信仰憲法，意味著信徒站在憲法的一邊，相信盡管在憲法下存在許多不正義的實例，但從大體上而言憲法是良善的。因此，他們也相信根據憲法創(chuàng)設的制度與慣例也是大體上良善的，我們可以通過自己的努力消除其他不正義的現象。同時，巴爾金指出仍有一種難以解答的可能性，即現有的憲法文本存在著天然的缺陷使得它的最佳實現仍然包容了重大的不正義。

其次，信仰不僅僅是一種心理上的關系，它還要求信仰者采取特定的言談和思維方式?！靶叛鍪且环N施加在自我上的權力，這種權力源于自我以及幫助自我成其所是的社會力量。”〔5〕J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1726（1997）.一旦我們選擇信仰憲法，就意味著我們不能再將憲法僅僅視為一份普通的文本，而是嘗試進入憲法之內去理解它——用它的語言說話，用它的邏輯思考，這進而意味著我們放棄了其他言語和思考的可能性。憲法將我們浸入特定的傳統與思考方式中，影響著我們的道德判斷與政治判斷，同時也框限了我們對政治的想象。這種影響甚至能夠延伸到那些不信仰憲法的人身上，他們?yōu)榱伺c“信徒”討論憲法問題也將不得不使用憲法框定的修辭方式，用指代憲法價值觀的詞匯來討論法律問題，這也有可能在無形中影響甚至重塑了他們的價值觀念，從而忽視了憲法導致的社會不正義。〔1〕J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1725-1731（1997）.

盡管忠于憲法、信仰憲法要付出如此多潛在的代價，但巴爾金認為存在一種憲法敘事，使美國人民對憲法懷有信仰與忠誠，愿意為未來放手一搏?！?〕J.M.Balkin，The American Constitution as“Our Law”，25 Yale J.L.＆Human.113（2013）.具體而言，這種憲法敘事是一種歷史偶然性的產物，它的脈絡包含“普通法演變的傳統（在這一傳統中，新的權利宣言被視為從舊有的傳統和承諾中自然浮現），美國人將自然權利視為靈感和志向源泉的信念，新教教義的影響及普通信眾有權自行決定《圣經》及其他神圣文本的意義這一主張的影響”〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.84.，這些脈絡的共同點在于它們都是一種關于自然權利的解放性觀點〔4〕盡管巴爾金在《活的原旨主義》中并未提及，但他在早年曾主張《獨立宣言》為美國憲法（constitution）的精神核心，形塑（constitute）了美國，并設定了美國憲法的最終目標是創(chuàng)造一個所有公民能公平地實質參與憲政建設，不存在不正義的民主文化?！丢毩⑿浴方o美國構造了獨特的國家敘事，美國人因此將自己視為一場革命的產物；而這場革命的核心內涵是反對一切社會階層和等級，因而世代美國人也將積極地投身于促進社會平等的理想中。當然這一實質性的敘事主張在學界面臨著諸多爭議，也與框架原旨主義的諸多觀點不符，因而很有可能在后期被巴爾金舍棄，但我們仍可在活的原旨主義中見到這種思想的遺跡。See J.M.Balkin，The Declaration and the Promise of a Democratic Culture，4Widener Law Symposium Journal167（1999）.。這種觀點一方面說明“憲法是由不完美的人民在充滿沖突與妥協的時機造就的不完美事物”〔5〕J.M.Balkin，The Distribution of Political Faith，71 Univ.of Md.L.Rev.1144（2012）.，它永遠同時蘊含著不正義以及正義的可能，也不能擔保最終的成功，因而需要每個世代不斷努力完善；另一方面，這種國家敘事使得美國人認識了“我是誰”，從而將美國憲法視為一項跨世代的計劃，視為“我們的法”，避免了對美國憲法的解釋與建構成為一種主觀任意的文字游戲。詳言之，這種憲法敘事使得美國憲法同時扮演了基本法、高級法和“我們的法”三種角色：美國憲法是基本法，因為它為憲政發(fā)展和政治進程設定了基本框架；美國憲法是高級法，因為信仰與忠誠促使美國人民將憲法視為許多重要價值的源泉；美國憲法是“我們的法”，因為各個世代對于憲法建構的參與使得他們將憲法視為人民的成果?！?〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.59-60.在這種敘事下，憲法是一項跨越世代與階層的計劃，它的正當性源于集體參與以及憲法對這種參與的回應，而這種不斷的互動也形塑了整個民族。同時，這種國家敘事是面向未來的，它允許每一個美國人都有權對憲法以及憲法敘事進行闡釋，并以它的名義提出要求。當所有懷抱著憲法信仰的美國人都將不正義視為一種將要被克服的挑戰(zhàn)，一次重生的機遇，那么她們對憲法的訴求與呼吁就將產生新的憲法敘事。

正因為這樣，憲法敘事帶來的忠誠并不僅僅指向特定的憲法文本，更加指向使民意得以表達的憲政民主制度〔2〕J.M.Balkin，The Distribution of Political Faith，71 Univ.of Md.L.Rev.1144，1159（2012）.，它是一種政治信仰。這種信仰相信民眾可以通過自己的力量改變憲政制度，進而消除憲法中的不正義。在這樣的敘事背景下，巴爾金區(qū)分了憲法文本以及“實踐中的憲法”（Constitution-in-practice）。實踐中的憲法內涵廣泛，包括政治制度、行政機構、制定法、文化理解以及各種圍繞憲法文本發(fā)展出來的現實實踐。由于外界環(huán)境不斷變化，實踐中的憲法也會不斷地發(fā)生變化，因而有時會顯得不合時宜或者不正義，各個世代的美國人就會以憲法之名批評實踐中的憲法，不斷地嘗試就憲法應該如何適用于具體的情況而相互辯論。盡管實踐中的憲法有可能永遠有待改善，也未必會每次都對人民的吁求有所回應，但針對每個世代獨有的問題展開的辯論又反過來促進憲政參與者對憲法的忠誠，憲法的正當性和憲政變遷也正是在這種不斷的辯論和政治競爭中產生的。因此，憲法信仰也同時蘊含了三個層次：相信不完美的憲法是可以救贖的，相信圍繞著憲法文本建構的制度，以及相信美國人民會最終決定憲法文本的解釋和憲法制度的走向?！?〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.79.

正是這種信仰和信仰背后的敘事要求美國人民在面對憲法文本時采納一種忠實的解釋態(tài)度，努力去探求文本的原初語義及其背后的潛在原則（underlying principle）。忠誠要求美國人民將憲法視為法律，視為一個長久不變的使憲政得以可能的框架，因此，這就要求美國人必須努力保持構成這一框架的文本含義，并尊重它對不同種類規(guī)范的選擇，尊重它對未來世代的授權與限制。申言之，“（憲法）采納者有可能使用固定的規(guī)則，因為他們想限制自由裁量；他們使用標準或原則，因為他們想要通過特定關鍵概念引導政治走向，并將細節(jié)授權給未來的世代”〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.7.。一旦我們接受文本的語義會隨著時代變化，那么憲法的法律效力也就會在沒有明確制憲或修憲的情況下改變，這樣各個世代的美國人參與的就不再是同樣一個框架了。而對憲法文本原意的忠誠反過來也就是美國人民對參與憲法建構的忠誠，因為尊重文本原意意味著人們要尊重憲法起草者對規(guī)則、標準、原則和結構的選擇，將文本中所展現出來的沉默視為先輩對自己的授權與信賴。而這種授權與信賴則要求美國人民積極地參與憲法建構，這樣不僅實現了自身的道德理念和憲法訴求，而且也沒有辜負整個憲政框架中所隱藏的期望?！?〕J.M.Balkin，Abortion and Original Meaning，24 Constitutional Commentary 291（2007）.

與探尋原初語義緊密相關的一個問題是文本解讀問題。正因為任何所謂的原意都無法拘束法律文本——“被閱讀的文本，而非被寫下文本，成為了法律”〔3〕J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743，786（1987）.，因而問題的關鍵轉移到了誰有權閱讀，什么是正確的解讀。巴爾金認為，所有的解讀都是一種誤讀，所有的傳統都是一種背叛。當我們嘗試指出正確的解讀與誤讀之間的差別時，我們往往預設正確的解讀保存或者再現了特定的意義，而誤讀是對這一意義的歪曲。但是使誤讀成為可能性的傳播和形塑機制在正確地解讀中也同樣存在。在不同情境中，所有“正確的”解讀都有具體的差別，只不過通過某些機制，差別顯得不再重要。因而正確的解讀是一種特殊的誤讀，是一種偏差被忽略的誤讀?！?〕J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743，777-778（1987），See also J.M.Balkin，Constitutional Interpretation and the Problem of History，63 N.Y.U.L.Rev.911.除了通過詞源學揭示傳統（tradition）和背叛（betrayal）有著同樣的源頭外〔5〕J.M.Balkin，Tradition，Betrayal，and the Politics of Deconstruction，11 Cardozo L.Rev.1623（1990）.，意識形態(tài)漂浮使得“傳統”作為一種符號歷經不同時空環(huán)境后承載了許多不同甚至相互矛盾的意義，也正因為如此，不同的社會團體都可以通過決然不同的方式主張自己的吁求是符合傳統的。這使得傳統不僅成為了一種斗爭的場所，而且也是斗爭的結果；每一種主張都在被其他主張視為“背叛”的情況下鞏固并堅持著傳統〔1〕J.M.Balkin，Deconstruction's Legal Career，27 Cardozo L.Rev.719（2005）.，因而任何一種傳統都是對現有或者未來其他傳統的背叛，甚至也是對自身的反叛〔2〕J.M.Balkin，Tradition，Betrayal，and the Politics of Deconstruction，11 Cardozo L.Rev.1623，1630（1990）.。

這一種觀點進一步引出了巴爾金對民眾、政府、法律精英以及法院之間的看法。長期以來，美國法律學界的主流觀點一直高估了法官的憲法解釋對憲政的重要程度?！?〕例如，“由這些例子可以看出，法官在解釋法律文本時，如果重新思考民主主旨，將得出更美好的法律——這種法律有助于個人共同體民主地發(fā)現當代重要社會問題的現實解決之道”。［美］斯蒂芬·布雷耶：《積極自由——美國憲法的民主解釋論》，田雷譯，北京：中國政法大學出版社，2011年，第4頁。但巴爾金反對這一點，他認為“憲法解釋理論應該從公民的解釋這一標準情況開始，它們應該從司法制度角色出發(fā)，將法官的解釋視為一種特例”〔4〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.17.，而行政官員和議員的憲法解釋也是一種類似的特殊情況。除了通過頒布憲法增修條文以及黨派政治以外，政治與社會運動是美國憲法變遷的重要組成部分，“除非我們認識到社會運動和政治團體如何表達憲政主張，創(chuàng)造憲法政治以及影響司法建構，否則我們就不能理解憲法是如何隨著時間變化而變化的”〔5〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.18.。美國歷史上許多對憲法理解的變化事實上都源于社會以及政治運動所提供的關于憲法的競爭性解釋：一個社會運動一旦成功，它的政治主張就會改變憲法文化，從而深刻地影響法院和政治家，并進一步改變憲政實踐。這種看法重新定位了法律人（以及法官）在憲政中的角色。巴爾金認為，法律人起到了憲法政治與憲法，社會運動產生的非專業(yè)訴求以及專業(yè)憲法論證之間的制度性中介作用?！?〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.325-328.他們一方面努力地將潛藏在社會運動和政治運動中的政治訴求“翻譯”成符合憲法語言的憲法訴求〔7〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.332-334.；另一方面也基于自己的專業(yè)立場批評或者重塑這些政治訴求，因而他們的觀點與價值觀也必然與社會民意處于持續(xù)互動的過程中。憲法訴求一般會首先得到行政部門和立法部門的回應，它們會創(chuàng)造新的制度、新的法律以及新的慣例以回應訴求；而司法部門則通過司法審查制度回應這些憲法建構，將它們正當化或者形塑這些訴求的未來走向。但是，這并不代表法官應該刻意傾聽社會運動的觀點或者主流民意；相反，依法審判不僅是法官的職責，而且事實上法官也難以在相互沖突的社會運動中分辨出正義的一方。巴爾金認為對法官的限制在很大程度上并非源于特定的解釋理論，而是源于政治以及司法系統的制度性結構、法官所處的社會文化以及相關遴選制度?！?〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.287-296.See also Balkin，Constitutional Interpretation and Change in the United States—The Official and the Unofficial，Public Law Research Paper，2015，pp.17-19.例如，盡管終身任職的法官獨立于日常的政治影響，但從長期來看卻又不可避免地受到自己身處的憲法文化的影響。〔2〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.321-325.同時，社會運動以及政治競爭所產生的憲法爭議也限縮了法院的運作范圍。

民眾、政府和法院之間互動關系重新強調了人民主權原則和民主正當性的重要地位。在框架原旨主義中，人民主權不僅僅體現在對憲法文本的解釋之中，更體現在基于憲法解釋但卻隨著時代以及人民的呼聲不斷變化的憲法建構上。法院的憲法實踐的確在一些關鍵問題上扮演著重要的角色，但這只是憲法建構的一小部分；從長期來看，美國憲政史更重要的部分是公民對這些憲法實踐的支持與抗議。因為畢竟法院不能針對什么是正義和非正義，什么是美國公民最終應享有的權利擁有最終的發(fā)言權，這些訴求往往是在公民社會、公民運動中產生的。一方面，對實踐中憲法的抗議促使法院以及政府不斷對公意予以回應，防止憲法過分偏離人民預期的方向，賦予現有的憲法建構新的權威；另一方面，這些回應也讓民眾在抗議暫時得不到制度回應的情況下保存改變現有憲政制度的希望，保持對憲法的忠誠與信仰。

至此，巴爾金試圖通過對憲法敘事及其帶來的憲法忠誠的介紹，向我們勾勒憲法文本之下的潛流。這是依靠憲法忠誠匯聚而成的潛流，一邊接受原有憲法文本的引導（channel），一邊形塑新的憲法敘事以吸引更多水滴的加入。但不得不說這股潛流是處于危機之中的，我們不清楚它會流向何方。

三、救贖：“我們”將走向何方

從美國人憲法信仰的視角出發(fā)，巴爾金又將框架原旨主義稱為救贖立憲主義（redemptive constitutionalism）。一方面，救贖是不確定的，它并沒有預設任何終點或結局，充滿了不完美與妥協；另一方面，救贖存在于“后見之明”中，美國人民僅僅在自己的憲法敘事中將過去的歷史設想為一種自然的進步過程，但對于現狀仍有很大的分歧。與這種救贖觀相適應，巴爾金認為憲法解釋學說要能夠充分接納不同憲法建構，容納不同時代、不同觀點的人表達他們的憲法觀點。這要求解釋理論滿足兩方面要求：一方面將現存憲政體系中公認有價值的特點解釋成是與憲法計劃相符的；另一方面則是提供一套批判工具，讓異議者得以批判實踐中的憲法，表達自己深層次的憲法信仰。而“文本-原則方法”正是實現這一救贖的重要工具?！?〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.94-96.

憲法救贖成為了一個不斷進行的工作，一項聯通古今的使命。前輩對當時的憲法秩序感到不滿，并通過社會運動努力創(chuàng)造新的憲法文化和慣例，讓人們認識到憲法的真諦；而一旦成功，后輩就會嘗試將他們的行為正當化，并認為現在的異議者是在追隨這些成功而光榮的政治變遷的歷程，并進而希望自己成為未來主流憲法建構的一部分。因而，救贖不僅意味著從各自視角出發(fā)認識到憲法遺留下來的不正義和錯誤，還將美國人通過不斷地奮斗實現憲法中蘊含的承諾視為一種正當的舉措。進而言之，不正義似乎是永恒的，因為一個人的正義可能是另一個人眼中的不正義，但每個人都并不因此拋棄憲法，他們坦然接受實踐中憲法的權威地位。但對憲法的忠誠和信仰更加要求將現實中的不正義視為一種對現在和未來的挑戰(zhàn)，而克服這種挑戰(zhàn)不僅是自身意志的發(fā)揚，也是憲法的要求。在這種敘事下，在這種持續(xù)的服從、挑戰(zhàn)與自我救贖中，整個憲法計劃被認為是有可能實現，最終救贖也是仍然值得奉獻的——盡管憲法不一定會成為完美的文本，但它卻變成了公共交流的平臺，使大家充分表達自己的價值觀以及對正義的吁求，從而不斷形塑國家敘述，增強憲法信仰。

那么，在這種看不到盡頭的對憲法的呼吁，對不正義的反抗中，救贖具體指的是什么？根據筆者的“誤讀”，在巴爾金的學術脈絡中，救贖至少有可能指涉三層內涵：正義的救贖、憲法的救贖和美國人民的救贖。

美國憲法早先體現出對一種實質性的、永恒不變的正義追求〔1〕參見［美］愛德華·S.考文《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，北京：生活·讀書·新知三聯書店，1996年，“序言”，第Ⅳ—Ⅴ頁。，但這種對正義的追求常常被視為永恒地存在于“神諭”之中。在一份早期作品中，巴爾金認為將解構技巧運用于正義這一概念上可以揭示出一種超驗價值（transcendent value）?！?〕巴爾金把“價值”隱喻為是一種“不可滿足的未定形的評價沖動”（insatiable and inchoate drive to evaluate），這種沖動驅使我們去建構正義的例示。也就是說，在這種隱喻下，我們每個人都是正義的回應者與實現者。但因為這種沖動是不可滿足的未定形的，因而正義的實現永遠不可能是完美的，正是出于這一點考慮，這種價值是超驗的。詳見J.M.Balkin，TranscendentalDeconstruction，Transcendent Justice，92 MICH.L.REV.1131（1994）。這是一種區(qū)別于“神諭”的不可捉摸（indeterminate）〔3〕Indeterminate常譯為“不確定”。但與“uncertain”指涉的“結果狀況的不確定”不同，indeterminate更常用于指涉“結果存在的不可確定”，故在此譯為“不可捉摸”。的價值或沖動，人類雖然可以通過實在的道德和文化習俗刻畫它，但它卻常常逃出這種刻畫，因而需要我們通過不斷運用解構來重新揭示、刻畫正義。這種正義與不正義之間的連接與轉化無疑與框架原旨主義對憲法變遷和憲法的民主正當性解釋是相符的。舊有的憲法建構僅僅對于先輩來說是一種正義的表達，但對后輩來說很有可能是沉重的枷鎖；當信仰憲法的美國人民通過政治和社會運動重塑實踐中的憲法，以憲法之名推翻前輩的憲法建構時，墮落的正義無疑得到了救贖。

同時，活的原旨主義也是憲法救贖的一次嘗試。隨著現代社會的來臨，美國通過羅斯福新政等一系列憲法建構在憲法上建立了強大的聯邦政府，這也使得實踐中的憲法與憲法文本產生了巨大的不同。生活在現代社會的美國人民因此開始感到自己與過去的制度、過去的傳統以及過去那些穩(wěn)定而又合法的權威失去了關聯，他們開始感覺憲法過時了，這就產生了美國憲法的現代性危機。巴爾金認為原旨主義和活憲法主義都是面對美國憲法現代性危機作出的回應：一方面是活憲法主義，它接受自身的現代化，徹底地與過去、與傳統決裂；另一方面則是原旨主義，它拒絕這種分離或是嘗試阻止這種分離，希望重新回到原來的傳統中去?！?〕J.M.Balkin，Constitutional Interpretation and Change in the United States—The Official and the Unofficial，Public Law Research Paper，2015，pp.28-29.本文認為，框架原旨主義應該被理解為巴爾金解決美國憲法現代性危機的嘗試。他運用最小主義技巧〔5〕參見［美］凱斯·桑思?。磩P斯·R.桑斯坦）《剪裁歧見：訂作民主社會的共識》，堯嘉寧譯，臺灣：衛(wèi)城出版，2015年，第251—270頁。，嘗試將憲法的價值與精神抽象化，闡釋為憲法文本的原初語義與不同世代懷有不同價值的美國人民的抽象互動結構，以努力避免現代社會劇烈的憲法變遷給憲法帶來的爭議和不確定性，避免憲法文本失去其權威以及正當性。當然，這種最小主義也是一種最大主義，即最大化憲法所可能承載的政治實踐和精神價值范圍，使憲法在對人民呼聲的不斷回應中得以成為不同人的“我們的法”，讓憲法精神在一個現代社會愈發(fā)神圣。

憲法的救贖也是美國人民的救贖。巴爾金認為，當個人在運用解構技巧解構自己身處的文化環(huán)境時，重新刻畫新的正義，努力創(chuàng)造新的社會制度和時間時，也是在解構一種文化環(huán)境與個體間的權力關系——不再是文化環(huán)境塑造個人，而是人在對舊有文化環(huán)境的解構和新正義的實現中體現個體的主體性和責任意識?！?〕J.M.Balkin，Transcendental Deconstruction，Transcendent Justice，92 Mich.L.Rev.1131，1200（1994）.同樣的，當公民懷著憲法信仰不斷對現有實踐中的憲法發(fā)起挑戰(zhàn)時，“在時間的長河中我們從過去的罪惡和不完滿中解放了自己，并讓自己更真實地面對自己內在中最好的一部分。我們從自己處解放了自己，并因此成為了應得的自我”〔2〕J.M.Balkin，The Declaration and the Promise of a Democratic Culture，4 Widener Law Symposium Journal 167，179（1999）.。同時，個體的救贖不僅僅體現在通過不斷地反抗重拾自身的主體性的過程中，也體現在對現代性帶來的焦慮感的克服中。在高速變動的現代社會中，人類對知識體系、專家體系所缺乏的掌控感，一方面促使人們通過關注自我而非外界找到自我認同，另一方面卻又不得不將自我開放給專家體系，借助自身無法掌控的知識所提供的選項和策略建構自我?！?〕參見［英］安東尼·吉登斯《現代性的后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2011年，第105—108頁。但是，由于科學理性本身的“后見之明”的特征〔4〕Imre Lakatos，The Methodology of Scientific Research Programmes，Vol.1.Philosophical Papers，edited by Worrall John and Gregory Currie，Cambridge：Cambridge University Press，1989，pp.68-89.，以及社會知識本身的循環(huán)性〔5〕參見［英］安東尼·吉登斯《現代性的后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2011年，第32—39頁。，現代人對自己的認知有不可避免的不確定、不穩(wěn)定和不安全感。通過接受并不斷參與一種憲法敘事，感受到憲法本身對自身吁求有持續(xù)存在的回應可能性，巴爾金力圖使美國人民在名為“忠誠”的實踐下重拾對憲法乃至整個法律系統的信任〔1〕關于英文中“忠誠”、“信仰”與“信任”之間的關系，可參見 J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1721-1722（1997）。，通過構建一種連續(xù)的自我認同進而消除現代性所帶來的“存在性焦慮”〔2〕參見［英］安東尼·吉登斯《現代性的后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2011年，第85—87頁。。

四、反思與啟發(fā)：憲法理論的現代性

巴爾金將憲法視為一個跨越世代能對不同價值觀保持“沉默”的框架，它一方面存在不變的文本需要得到不同世代人們的忠誠，另一方面卻又在內容的變動中不斷地實現憲政的整體救贖。這種變與不變的分割使活的原旨主義在某種程度上是不可辯駁的——所有基于同一憲法文本的不同觀點都不可避免地被視為憲法建構中的不同部分，是流動的憲法中的一滴水。難怪他會自信地說，“我從來不會驚訝于其他人運用我書上描述的方法得到了一個完全不同的結論并相信它”〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Pressof Harvard University Press，2011，p.135.。但從這個角度出發(fā)的辯駁無疑是一種“誤讀”：巴爾金認為，“任何將《活的原旨主義》的核心解讀成一套正確的解釋方法而非這些問題（指正當性和信仰問題）的人都沒有理解這本書”〔4〕J.M.Balkin，The American Constitution as“Our Law”，25 Yale J.L.＆Human.113，137（2013）.。也就是說，巴爾金的理論關切似乎并非傳統意義上憲法規(guī)范的效力或者憲法條文的解釋問題；而是在現代社會中，憲法如何在相互充滿爭執(zhí)與異議的群體中保持權威的問題，是憲法敘事如何在流動中保持同一性的問題。因而對活的原旨主義的討論似乎應該從巴爾金所選擇的更具有現代性的視角出發(fā)與他的觀點進行進一步對話。

從理論脈絡看，巴爾金在論述時沒有采取傳統政治學研究中的 “國家（主權者）-社會（人民）”的二分結構，他通過將法院和政府的特殊權力解釋為憲政制度的特殊要求，努力把法律階層還原為深受主流文化影響的普通人，使得活的原旨主義成為一種近似于亞里士多德式的整體論政治觀念：人作為政治動物不可避免地生活于特定的城邦（polis）之中，而城邦的形式則是特定的政制（constitution）；憲法忠誠不僅是美德，也是一種實踐，更是整個城邦發(fā)展變化的本旨（point）。〔1〕J.M.Balkin，Agreementswith Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1705-1706（1997）.同文第1705頁以及第1726頁中，巴爾金將“憲法忠誠”視為一種憲法解釋的前提條件而非“不可置疑的美德”，因為他認為如果將“憲法忠誠”視為一種美德會使人相互攻訐不忠于憲法。后文分析將表明巴爾金的這種路徑給自身造成了一定困難。同時基于“憲法忠誠”在巴爾金整個理論體系中的地位，本文認為將“憲法忠誠”比作成亞里士多德意義上的美德是成立的。它只有在城邦——準確地說是城邦的歷史中才有可能成立，而城邦反過來也培育著個體的美德；盡管法律上正義與普通習俗的界限往往不明顯，但是通過踐行憲法忠誠這一美德，人和城邦都朝著憲法救贖這一最高至善目的發(fā)展。

這種理論視角有其局限：取消“國家-社會”這一二分結構使“國家”不再是獨立于人民而存在的實體，因此也不存在獨立于人民之外而專屬于國家的價值和理性。但事實上“國家理性”所要求的社會穩(wěn)定、國家安全等訴求體現在各個國家的法律中，進而影響了國家的憲法制度〔2〕參見［荷］A.杰汀霍夫《國家形成與法律變遷：國際政治的影響》，劉輝譯，載［意］D.奈爾肯、J.菲斯特編《法律移植與法律文化》，北京：清華大學出版社，2006年，第135—156頁。，“國家理性”在實踐中所使用的各種“治理術”，如人口學、效益主義追求以及理性化思潮更深刻地影響了市民文化〔3〕參見［法］米歇爾·?？隆渡蔚恼Q生：法蘭西學院演講系列，1978—1979》，莫偉民、趙偉譯，上海：上海人民出版社，2011年，第1—62頁。。進而言之，“國家”的消失也同樣意味著“國際”的消失。盡管巴爾金承認“他國”對美國憲法敘事的形成有重要意義〔4〕J.M.Balkin，The American Constitution as“Our Law”，25 Yale J.L.＆Human.113，113-124（2013）.，但是對國際化給憲法和法律帶來的影響卻沒有過多關注。事實上，國際化使得世界各國內國法律有趨同的趨勢，也催生了大量跨國法律準則和有憲法效力的條約，這一憲政變遷的來源明顯未被巴爾金考慮〔5〕參見［美］勞倫斯·M.弗里德曼《法治、現代化和司法制度》，傅郁林譯，載宋冰編《程序、正義與現代化——外國法學家在華演講錄》，北京：中國政法大學出版社，1998年，第143—146頁。；此外，全球化的進程也有可能強化地方意識，影響一個民族的憲法敘事〔6〕參見［意］D.奈爾肯《法律適應的社會學探討》，高鴻鈞譯，載［意］D.奈爾肯、J.菲斯特編《法律移植與法律文化》，北京：清華大學出版社，2006年，第46—47頁。。

同時，整體論這一視角也極易受到攻擊，這種攻擊既有可能來自以經濟學為代表的化約性理論，也有可能來自整體論本身的內部特征。例如，在活的原旨主義中扮演重要角色的憲法忠誠既是憲法敘事的產物，也是促使人民投身憲政建構從而產生新憲法敘事的原因，它保障美國人民在不清楚正義是否會最終來臨的情況下認為自己有責任努力改善現狀。但這種解釋難道不過于神秘也過于簡單了嗎？美國經濟學家赫希曼認為，忠誠是一種與制度效益和個人利益密切相關的經濟學變量，它與推出、呼吁等行為策略相互結合，既有可能促進組織的進步，也有可能讓人們對組織的衰退渾然不覺。〔1〕參見［美］阿爾伯特·O.赫希曼《退出、呼吁與忠誠——對企業(yè)、組織和國家衰退的回應》，盧昌崇譯，北京：經濟科學出版社，2001年，第81—127頁。這種制度經濟學路徑區(qū)分忠誠在不同情況下的效用可能性，在很多強調實證性的學者看來更具說服力，同時也更能解釋擁有不同社會資源，處于不同社會階層的人在面對不正義時的反應。同時，在解釋理論方面，阿德里安·沃繆勒從信息不完備性、個人不完全理性等傳統制度經濟學預設出發(fā)，得出了司法系統不可能也不應該采取統一的憲法解釋方法的結論〔2〕參見［美］阿德里安·沃繆勒《不確定狀態(tài)下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京：北京大學出版社，2011年，第45—66頁。，這個結論不僅與巴爾金的解釋方法極為相似，也避免了采用“憲法敘事”、“忠誠”以及“救贖”等較具爭議的概念。

從整體論的內部視角看，活的原旨主義屬于一種生物性個體和理念性結構互定的（co-determined）結構主義?！?〕溫特是這種結構主義在政治學領域的先驅，他認為所有生物人都可以承載某一特定的理念結構，這一結構使生物人得以成為社會人；盡管每個人對理念結構的想象是不同的，但由于理念結構的存在卻又使得這些想象不可避免地趨同；這種趨同性是文化變遷的重要原因。盡管不能確定巴爾金是否受到溫特的影響，但這種可能的確存在：在1994年至1997年間，他們都在耶魯大學任教。Alexander Wendt，Social Theory of International Politics，Vol.67.Cambridge Studies in International Relations，edited by Steve Smith etal.，Cambridge：Cambridge University Press，2003，pp.372-376.“對憲法懷有信仰的人”，既是美國憲法敘事這一理念結構的生物性承載者，也是經美國敘事形塑后具有社會性的人。巴爾金的論證在某種程度上通過構建一個每個美國人都認同——或者至少在認知上趨于相同的憲法敘事，一方面說明這種憲法敘事與“信徒”相互間的重要意義，另一方面試圖將這種憲法敘事限縮在既有憲法文本的框架內。

但是，古老憲法文本的承載力和憲法敘事的趨同性都在不同程度上受到了既有研究成果的挑戰(zhàn)。在憲法文本的承載力方面，布魯斯·阿克曼認為美國憲法文本的目的是要構建以州為中心的聯邦（state-centered federation），使得憲法修改變得異常困難，這無法承載現代美國人構建起的“美國人”這一新民族認同，因而他主張許多憲法變遷事實上通過美國憲法第5條規(guī)定之外的種種程序實現?！?〕B.Ackerman，2006 OliverWendell Holmes Lectures—The living Constitution，120 Harvard Law Review 1737，1746，1809-1810（2007）.從憲法敘事的角度看，巴爾金對法律精英的定位也頗具爭議。有學者批評認為巴爾金錯誤地估計了社會運動與法院之間的關系，事實上長期以來聯邦法院只會回應社會精英的訴求，而行政部門以及法律人團體也長期僅受精英觀念影響?！?〕S.G.Calabresi＆L.Fine，Two Cheers for Professor Balkin's Originalism，103 Northwestern University Law Review 663（2009）.巴爾金自己的一篇論文也反映了社會運動能否成功，能否影響社會上的憲法觀念和法院的裁判實踐，在很大程度上取決于政治力量，取決于能否獲得政治精英的支持?！?〕J.M.Balkin，How Social Movements Change（or Fail to Change）the Constitution—The Case of the New Departure，39 Suffolk L.Rev.27（2005）.進一步的探討表明，由于人對現代性制度的信任與制度內的專業(yè)人士緊密相關：普通人對憲法的信任（信仰）往往是建立在法律體系的“代言人”——法律精英群體的品行之上，但這種信任極易被現代性帶來的不安全感所摧毀?！?〕參見［英］安東尼·吉登斯《現代性的后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2011年，第72—80、113—114頁。所謂的“同一敘事”是專業(yè)人士給非專業(yè)人士塑造的幻象，并不存在一個各個階層共享的憲法敘事，因而也不存在同一敘事下共享的社會身份。

當然，最后一點批評對巴爾金而言很有可能是不公平的。他自己十分清楚法律精英在這方面的特殊地位，因而主張批判法學要視法律為矛盾的（ambivalent），不斷揭示法律背后的可能性與威脅：法律就其修辭性而言，一方面有可能是正義的伸張途徑，另一方面也可能是權力掩蓋自身行跡的工具?！?〕J.M.Balkin，Critical Legal Theory Today，in On Philosophy in American Law，edited by Francis Jay Mootz：Cambridge University Press 2009.而在鮑曼看來，矛盾性（ambivalence）則是一種“將某一客體或者實踐歸類于一種以上范疇的可能性，是一種語言特有的無序，是語言應該發(fā)揮的命名（分隔）功能的喪失”〔6〕［美］齊格蒙特·鮑曼：《現代性與矛盾性》，邵迎生譯，北京：商務印書館，2013年，第3頁。，是現代性努力克服而又不得不產生的結果。當巴爾金將憲法視為一種框架試圖容納不同世代、不同階層之間的不同價值觀時，本文不得不指出，他所嘗試的是掩蓋一系列矛盾而非解決一系列沖突：這些矛盾體現在當不同主張、不同價值的支持者都聲稱自己忠誠于憲法時，憲法忠誠已經喪失了分辨共同體內外個體的功能。如此，憲法忠誠就不再是一種個人應該培養(yǎng)的美德和實踐，也不是城邦構成的要素，它是一種特質、一種興趣的抒發(fā)。它與憲法敘事共同召集起來的是一個“表演會式的共同體”——形形色色的個體忘記了自己的喜怒哀樂，端坐在舞臺下不約而同地為臺上的戲劇鼓掌歡呼，發(fā)泄平日里被壓抑的力量，當幕布放下，嬉鬧結束，他們又回到了各自孤獨冷漠而又單調的日常工作中。這種共同體“分散，而不是凝縮，未被開發(fā)利用的社會性的推動力量，因而為離群索居的持久存在而作出貢獻，并孤注一擲地然而又是徒勞無功地，在少得可憐的和諧一致的集體任務中，尋求補償”〔1〕［美］齊格蒙特·鮑曼：《流動的現代性》，歐陽景根譯，上海：上海三聯書店，2002年，第311—313頁。。

本文的上述評論無意淡化巴爾金活的原旨主義的理論貢獻，它們從反面襯托出這一理論及其脈絡的創(chuàng)新與潛能——在一個現代化帶來的焦慮逐漸多于喜悅的社會中，我們應該正視并嘗試解決現代性所帶來的問題。鮑曼將現代社會隱喻成為一種流體，它變動不居，不斷溶化固態(tài)的傳統、權力以及價值。這種流動性已經逐漸在社會生活中的各個方面體現出來：互聯網以及物聯網的興起使得權力的去中心化成為可能；全球化的互動逐漸重構了不同人群的文化視角；亞文化的發(fā)達彰顯了共同價值瓦解的可能和對自我關注日益加強的傾向。而古老的憲法應該如何回應這些發(fā)生在共同體上的急劇變化，正是巴爾金想要通過理論創(chuàng)新解決的課題。在巴爾金的構想中，我們要逐漸轉變對法律以及法律階層的傳統想象以適應更加多變的社會；要勇敢地將政治爭議與價值歧見視為主流敘事的一部分，以重新凝聚憲法共識。這也意味著，我們要坦然承認歷史長河中可能存在的失敗，將正義化為一種永恒的追求。而這種努力與關切的落腳點，促使著我們追問自身：我們的憲法敘事是什么？我們的憲法該如何應對現代性的挑戰(zhàn)？而這些問題仍亟待學界的闡明與探討。