行政機關負責人出庭應訴實證研究
——以規(guī)范性文件和裁判文書為分析樣本

李 淮

一、命題與樣本

2014年11月1日修改的《行政訴訟法》第3條第3款規(guī)定“被訴行政機關負責人應當出庭應訴”，從立法上正式建立了行政機關負責人出庭應訴制度，屬于修法的眾多亮點之一。行政機關負責人出庭應訴從一種地方政策上升為法律制度，被賦予了眾多政治使命，成為司法改革的一個方面。

行政訴訟是“民告官”的制度，但在審判實踐中常常是“告官不見官”，行政機關負責人基本上不出庭應訴，多由其工作人員出庭應訴，有的甚至僅委托律師代理人出庭，群眾對此意見很大?！?〕參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，北京：中國法制出版社，2014年，第11頁。行政機關負責人缺席行政審判已然成為司法實踐中一個急需糾正的問題。雖然國務院曾明確要求“對于重大行政訴訟案件，行政機關負責人要主動出庭應訴”〔2〕參見《國務院關于加強法治政府建設的意見》（國發(fā)〔2010〕33號）。，最高人民法院亦強調“法院要肯定和支持行政領導出庭應訴”〔3〕參見《最高人民法院關于加強和改進行政審判工作的意見》（法發(fā)〔2007〕19號）。，部分地區(qū)也制定了一些規(guī)范性文件要求行政機關負責人出庭應訴，這種嘗試取得了一定的成效，但這畢竟只能算作一種政策，在局部地區(qū)發(fā)揮作用。在《行政訴訟法》修改過程中，無論是最高人民法院、國務院法制部門等中央和地方各級國家機關，還是社會群眾、專家學者都提出了多種不同意見，包括全國人大常委會內部也是爭論不斷，從最初第3條第2款中的附屬規(guī)定“被訴行政機關應當依法應訴”，到草案二次稿中的第3條新增第3款專門進行規(guī)定，并要求被訴行政機關的負責人應當出庭應訴，不能出庭的，“可以”委托行政機關的相應工作人員出庭，這無疑增加了對行政機關依法應訴的力度要求，最后在全國人大常委會通過的修正案給出了立法抉擇，并將其中的“可以”變更為“應當”，作出了剛性規(guī)定，希冀能夠解決行政機關不依法應訴、消極應訴、缺席行政審判的問題。

《行政訴訟法》首次在總則中?？钜?guī)定行政機關負責人出庭應訴制度，并確立為行政訴訟的一項基本原則，這說明對于被訴行政機關負責人而言，出庭應訴是原則，不出庭才是例外，且在其確實不能出庭時，必須要委托相應的工作人員出庭應訴。亦即，必須至少保證有被訴行政機關的工作人員出庭應訴。該項制度的產生主要源于實踐運作，是對各地實踐經(jīng)驗總結后進行的完善和推進，而在理論上有許多問題尚待明確和解釋。此外，該制度正式實施后，其是否如預期設想發(fā)揮作用，效果如何，遇到了什么困境，顯現(xiàn)了什么新問題，都需要進行深入研究。

二、行政實踐面向：規(guī)范性文件的規(guī)制作用體現(xiàn)

《行政訴訟法》對行政機關負責人出庭應訴制度只作出了原則性規(guī)定，并沒有涉及該制度的各種具體問題，如“行政機關負責人”的范圍如何界定，“不能出庭”是否需要確立一定的標準予以約束，應當委托行政機關的相應工作人員出庭應訴中的“委托”和“相應工作人員”怎樣進行解釋，才不至于產生理解偏差等，這些問題都留給了司法實踐。對于這些問題不能一味地回避，需要理性地面對。為此，上至最高人民法院、國務院法制部門，下到各級法院、地方政府都制定了一系列規(guī)范性文件來規(guī)制行政機關負責人出庭應訴制度附隨而生的各種問題。但因為這些規(guī)范性文件的出臺又帶來了一些問題，問題牽繞著問題，一環(huán)套著一環(huán)，需要逐一去解開。下文將以收集到的有效的55份規(guī)范性文件作為樣本1進行分析。

（一）行政機關負責人出庭應訴產生的緣由

行政機關負責人出庭應訴制度自確立以來，得到了各級政府和法院形式上的大力推行，各種依法行政會議和各類行政機關負責人高出庭率經(jīng)常出現(xiàn)在新聞報道之中，與此相關的各種現(xiàn)象暴露在實踐之中，但對于此項制度的了解不能停留在表層上面，有必要理清行政機關負責人出庭應訴的背景因素、行政機關負責人的內涵界定和行政機關負責人出庭應訴的重要意義。

在司法實踐中，“立案難、審理難、執(zhí)行難”等問題突出，嚴重困擾著行政審判的開展，行政機關不重視和不尊重行政審判，消極對待行政應訴工作，行政訴訟的立法目的受挫，司法功能受限，不利于行政相對人權益的維護，不利于行政糾紛的良好解決，不利于依法行政工作的推進，這在一定程度上使得許多行政糾紛不能通過司法渠道獲得救濟，造成訴訟外許多不正常的現(xiàn)象出現(xiàn)，同時也削弱了行政機關的公信力和執(zhí)政基礎。面對這一困境，行政機關負責人出庭應訴被視為一種解決方式或途徑在實踐中探索開來?？傮w而言，此種方式經(jīng)歷了一個從“零星出庭應訴階段”到“國務院倡導應訴推廣階段”再到“逐步推廣階段”的發(fā)展歷程。〔1〕參見梁鳳云《新行政訴訟法講義》，北京：人民法院出版社，2015年，第39—41頁。通過以上各階段的發(fā)展，實現(xiàn)了行政機關負責人應當出庭應訴這一種理念的普及，行政機關負責人逐漸接受并適應這種要求，不再認為出庭應訴是一種屈服和降低身份的體現(xiàn)，促進了訴訟平等思想的推廣，取得了法律效果和社會效果較好的統(tǒng)一。因而，在修正案草案中對此進行了考慮，正式納入修法之列。

何為行政機關負責人，立法沒有明確，不過有一點可以確定，《行政訴訟法》沒有規(guī)定法定代表人，使用的是行政機關負責人這一稱謂，而行政機關負責人不能等同于行政機關法定代表人。〔2〕因為法定代表人是一個具有明確含義的法律概念。參見林莉紅《行政訴訟法學》（第四版），武漢：武漢大學出版社，2015年，第118頁。2015年5月1日發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第5條中將“行政機關負責人”解釋為“行政機關的正職和副職負責人”。法律規(guī)定與司法解釋的配合，剛性基本框架和具體靈活調整的協(xié)力，一直是中國現(xiàn)代法制的重要特色?！?〕湛中樂：《論〈中華人民共和國行政訴訟法〉的修改》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2012年第1期，第77頁。司法解釋在2014年修改的《行政訴訟法》頒布后緊接著對“行政機關負責人”作出了明確的界定。通過對樣本1進行整體歸納分析，可知行政機關負責人包括被訴行政機關的法定代表人、正職負責人、副職負責人或稱主持工作的負責人、業(yè)務分管負責人等，而非僅指行政機關首長、行政機關主要負責人、行政機關一把手、行政機關領導等，也不包括行政機關內部機構的負責人。對于行政機關負責人的范圍界定基本上實現(xiàn)了從上至下的一致性，只是表達有所不一。當然，這也可能為法定代表人或稱正職負責人不出庭應訴給予了合適的理由，不利于推動正職負責人的出庭應訴。

一種制度得以創(chuàng)建，有其本身獨特的價值和意義。通過行政機關負責人親自出庭應訴，能夠實現(xiàn)三個方面的改變。第一，有利于增強行政機關負責人的法治意識和法律知識，促進依法行政工作的開展。出庭應訴對于行政機關負責人是一個學法、用法的較好途徑，同時也能提升行政機關工作人員的法律意識和執(zhí)法水平。第二，有利于從源頭上化解行政爭議。行政機關負責人在法庭審理過程中能夠客觀、全面地了解本機關的執(zhí)法情況和存在的問題，進而完善執(zhí)法機制和工作方式，作出正確的行政行為，將糾紛化解于初始狀態(tài)。同時，也能通過協(xié)調和解等方式及時解決爭議和恢復行政法律關系，徹底消除糾紛。第三，有利于司法權威的鞏固和政府公信力的維護。行政機關負責人出庭應訴體現(xiàn)了對行政審判的尊重和原被告訴訟地位的平等，行政相對人與行政機關負責人對簿公堂，感受到了重視和尊重，獲得了心理上的平衡，產生較好的社會效果，增強了群眾對法治的信心，有利于促進行政法治氛圍的構建。

（二）對于出庭應訴的實踐影響

1.出庭應訴的內涵確定

出庭應訴，即指出席法庭開庭審理活動，并現(xiàn)場回應原告提出的訴訟請求。對于被訴行政機關而言，出庭應訴不僅是其依法享有的訴訟權利，也是需要認真履行的訴訟義務。同理，對于行政機關負責人而言，出庭應訴是法律規(guī)定的義務，屬于其必須履行的眾多職責內容之一，具有法律上的正當性，不得隨意放棄。在樣本1中的部分規(guī)范性文件對出庭應訴作出了解釋，明確了要求，通常指在行政訴訟案件中行政機關作為被告出庭進行的訴訟活動?！?〕參見《寶雞市行政機關負責人出庭應訴暫行規(guī)定》（寶政發(fā)〔2015〕2號）、《龍巖市行政機關負責人出庭應訴規(guī)定》（龍政綜〔2015〕191號）、《烏海市行政機關負責人出庭應訴暫行辦法》（烏海政發(fā)〔2014〕54號）、《榆林市行政機關負責人出庭應訴暫行規(guī)定》（榆政發(fā)〔2015〕8號）、《廣州市行政機關負責人出庭應訴暫行規(guī)定》（穗府辦〔2014〕46號）。也指行政機關作為行政訴訟第三人，出庭參加訴訟的活動。〔2〕參見《葫蘆島市行政機關負責人出庭應訴規(guī)定》（2016年4月25日葫蘆島市人民政府令第174號）。不僅指行政機關負責人親自參加法院受理的行政訴訟案件的審理活動，履行出庭、答辯、舉證等法定義務的行為?！?〕參見《張家界市行政機關負責人出庭應訴辦法》（張政發(fā)〔2017〕10號）、《濟南市行政機關負責人出庭應訴辦法》（濟政辦字〔2015〕36號）。也包括行政機關其他相關人員在法院審理行政案件過程中代表本行政機關出庭，依法參加訴訟的活動。〔4〕參見《天水市行政機關行政應訴規(guī)定》（天政辦發(fā)〔2015〕142號）、《包頭市行政機關負責人出庭應訴暫行規(guī)定》（包府發(fā)〔2016〕65號）。部分規(guī)定還認為“行政機關負責人只要參與法庭談話、證據(jù)交換和案件協(xié)調等事項，或未經(jīng)開庭參加溝通、協(xié)調促成當事人和解、撤訴息訴的，即可視為參加出庭應訴活動”〔5〕參見《烏海市行政機關負責人出庭應訴暫行辦法》（烏海政發(fā)〔2014〕54號）、《周口市行政機關負責人出庭應訴暫行辦法》（周政辦〔2015〕119號）、《商丘市行政機關負責人出庭應訴暫行辦法》（商政辦〔2015〕123號）。，這似乎就“出庭”作了擴大解釋，對此有待商榷。

《行政訴訟法》第3條第3款規(guī)定：“被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭?！庇纱?，被訴行政機關出庭應訴的人員中要么有行政機關負責人，要么有行政機關相應的工作人員，具有身份上的不可替代性，兩者之間存在有限的選擇性，兩者必須擇一，不能出現(xiàn)零選項或者其他選項。關于行政機關負責人已在上文分析，現(xiàn)在需要解構的是“行政機關相應的工作人員”。首先，應該是被訴行政機關內部的正式公務人員，其他機關的工作人員不行，范圍可包括具體作出被訴行政行為的工作人員、行政機關法制部門的工作人員等，有的還作出了具體規(guī)定，如要求委托1名以上本機關涉案業(yè)務部門的工作人員參加訴訟〔1〕參見《郴州市行政應訴工作規(guī)定》（郴政辦發(fā)〔2015〕8號）。，要求在受委托代理人中，至少有1名為行政機關本單位參與被訴行政行為過程、熟悉案情的業(yè)務工作人員或法制機構工作人員〔2〕參見《石景山區(qū)行政機關負責人出庭應訴工作規(guī)則》（石政發(fā)〔2015〕29號）。等。其次，工作人員是接受行政機關負責人的“委托”出庭，而此處的“委托”應作“委派”理解，與民法意義上的委托不同，因為行政機關負責人不是行政訴訟的當事人，不能“委托”代理人?！?〕參見梁鳳云《新行政訴訟法講義》，北京：人民法院出版社，2015年，第47頁。最后，行政機關相應的工作人員在負責人不出庭的情況下，可以代表行政機關出庭應訴，并且此時是必須要出庭；另外，也可以在負責人出庭應訴的情況下，根據(jù)負責人的委托作為代理人出庭應訴。〔4〕大部分規(guī)范性文件都作出了類似規(guī)定。

2.出庭應訴案件的特定性

行政機關負責人的精力是有限的，要想對被訴行政案件全都出庭應訴，似乎不太現(xiàn)實，具有一定的困難。顯然，對于部分案件，行政機關負責人出庭應訴的可能性更大，操作性也更強，實踐中也是如此操作的。但是，如何確定此部分案件，是由行政機關負責人自由選擇決定，還是規(guī)定一部分必須出庭應訴的案件，其余部分讓其自主決定，這都需要予以明確。以樣本1為例，許多規(guī)范性文件對于必須出庭應訴的案件作了明文列舉規(guī)定，表現(xiàn)為：（1）第一起行政案件。在樣本1中，有15個規(guī)范性文件對此進行了規(guī)定，約占27%。〔5〕此處的比例，是以總數(shù)作為分母。需要注意的是同一份規(guī)范性文件可能同時規(guī)定數(shù)項必須出庭的案件類型。主要是指行政機關本年度的第一起行政訴訟案件，有的還強調需要是第一起一審案件或者是第一起公開開庭審理案件。不過“第一起”案件是帶有隨機性的，幾乎不能經(jīng)受住學理上的考究，之所以出現(xiàn)這種隨機形式的要求，可能在于避免行政機關負責人挑選案件。（2）重大或較大影響的案件。在樣本1中，有45個規(guī)范性文件對此規(guī)定，約占81%。此類案件所指比較寬泛，大概包括五項：一是在行政機關管轄范圍內有重大或較大影響的行政案件。包括案情重大、情況復雜，或可能對本單位工作產生重大影響，可能對行政決策、行政管理行為產生重大或較大影響的行政案件等。二是群體性行政案件。主要以原告人數(shù)和案件種類作為判斷依據(jù)。三是涉及共同訴訟、集團訴訟的行政案件。四是涉及重大社會公共利益、社會關注度高或社會影響重大的行政案件。五是涉外行政案件。然而，所謂重大、較大影響具有主觀性，在判斷時需要保持高密度的審查標準。（3）上級行政機關要求或法院建議出庭的案件。在樣本1中，有28個規(guī)范性文件對此規(guī)定，約占51%。上級行政機關要求出庭的案件，是由本級政府或上級主管部門、同級政府法制機構等經(jīng)過審查，認為被訴機關負責人應當出庭應訴的案件。法院建議出庭應訴的案件，主要是法院就具體案件向被訴機關發(fā)出負責人出庭應訴的司法建議，對于發(fā)出司法建議的案件，一般都要求行政機關認真對待，并出庭應訴，否則可能承擔不利的后果。不過對于是否需要行政機關負責人出庭應訴，由法院自由裁量決定，原告并不具有請求權。（4）行政賠償、補償案件及有調解可能的案件。在樣本1中，有18個規(guī)范性文件對行政賠償案件作出規(guī)定，約占33%；6個對行政補償案件作出規(guī)定，約占11%；6個對有調解可能的案件作出規(guī)定，約占11%。有的還強調對于可以調解的行政賠償、補償以及行政機關行使法定自由裁量權的案件，行政機關負責人應主動出庭應訴。具備調解或和解可能的行政案件，行政機關應當主動開展調解或和解工作?！?〕參見《長春市人民政府行政應訴工作暫行規(guī)定》（長府辦發(fā)〔2015〕15號）。（5）上訴案件、代表委員等旁聽的案件。在樣本1中，有14個規(guī)范性文件對上訴案件作出規(guī)定，約占25%；5個對代表委員等旁聽案件作出規(guī)定，約占9%。上訴案件通常由更高層次的法院來進行審理，行政機關負責人在心理上也更為重視，特別是行政機關在一審當中受到不利結果的案件，主要包括三種情況：一是被訴機關上訴或申請再審的案件、一審行政機關敗訴的二審案件、二審開庭審理的案件等。代表委員等旁聽的案件，帶有社會監(jiān)督、普及法律知識和宣傳依法行政的因素，可能產生較大的社會效果和政治影響，故此也要求行政機關負責人出庭應訴。此類案件主要是由各級人大代表、政協(xié)委員及各社會團體或群眾代表參加案件的旁聽。

案件類型的列舉是有限的，不可能涵蓋一切。在以上歸納的五種情形之外，還有可能出現(xiàn)一些案件也要求行政機關負責人必須出庭應訴，例如有利于查清案件事實、解決行政爭議的案件，行政機關以各級政府名義作出行政行為引起的案件或代表市政府出庭應訴的案件，被訴行政機關負責人自身認為需要出庭應訴的案件等。規(guī)范性文件對于出庭應訴案件的強制性規(guī)定旨在明確方向，對行政機關負責人自由選擇出庭應訴案件進行限縮。

3.不能出庭應訴時，應該具有正當理由

在行政訴訟中，按照法院確定的地點，按時出席法庭審理活動，是被訴行政機關負責人應當履行的原則性義務，但也存在行政機關負責人“不能出庭”的情況，需要委托相應工作人員出庭?！安荒艹鐾ァ北硎驹撠撠熑瞬荒苈男写隧椓x務，因而需要審慎對待，否則極易被行政機關負責人利用來規(guī)避出庭應訴，從而架空此項制度設計，違背立法的初衷。故此，有必要對“不能出庭”進行限定，但也不宜過于嚴格。依通常理解，“不能出庭”的原因只需達到正當理由的標準足矣，在實踐中也指“特殊原因”“客觀原因”等。

“正當理由”應該包含不可抗力和客觀原因等要素，如突發(fā)地震、洪澇等自然災害等不可抗力的因素，或是身體生理原因、因違法違紀問題正被控制調查、需要參加十分重要會議且不能被替代等不能自我控制的因素。部分規(guī)范性文件還作出了詳細列舉，如《葫蘆島市行政機關負責人出庭應訴規(guī)定》第13條規(guī)定不能出庭的正當理由為：（1）參加縣級以上黨委、政府組織召開的會議，且明確要求該負責人出席的；（2）因公、私出國出境，不能在開庭之日返回的；（3）因公外出到其他省、市，不能在開庭之日返回的；（4）因病住院的；（5）其他重大活動明確要求該負責人必須參加而不能出庭的；（6）因不可抗力而不能出庭的；（7）其他正當理由不能出庭的。

行政機關負責人非因正當理由不得拒絕出庭，對于因正當事由不能出庭的情況，有些規(guī)范性文件作出了更多嚴格的程序要求，如有的規(guī)定行政機關負責人確因特殊原因不能出庭的，應當告知法院，并書面說明不能出庭的理由?！?〕參見《石景山區(qū)行政機關負責人出庭應訴工作規(guī)則》（石政發(fā)〔2015〕29號）、《烏海市行政機關負責人出庭應訴暫行辦法》（烏海政發(fā)〔2014〕54號）、《包頭市行政機關負責人出庭應訴暫行規(guī)定》（包府發(fā)〔2016〕65號）。此外，還要同時依法申請人民法院延期開庭〔2〕參見《許昌市行政應訴工作暫行規(guī)定》（許政辦〔2015〕53號）。，或者同時報本級政府行政首長〔1〕參見《榆林市行政機關負責人出庭應訴暫行規(guī)定》（榆政發(fā)〔2015〕8號）。。有的規(guī)定確因客觀原因不能出庭的，應當向同級政府法制機構作出書面說明?！?〕參見《臺州市行政機關行政應訴辦法》（臺政發(fā)〔2016〕6號）。有的規(guī)定按照行政機關級別作出了不同要求，若是政府工作部門或直屬機構負責人確因特殊情況不能出庭應訴的，需報請同級政府分管領導同意，并向政府法制機構備案；若是縣（區(qū)）政府、鎮(zhèn)政府（街道辦事處）負責人確因特殊情況不能出庭應訴的，需報請上級政府主要領導同意，并向上級政府法制機構備案；若是法律、法規(guī)授權組織需經(jīng)其主管部門報請同級政府法制機構同意?！?〕參見《寶雞市行政機關負責人出庭應訴暫行規(guī)定》（寶政發(fā)〔2015〕2號）。還有的規(guī)定行政機關負責人因健康或者緊急公務等正當理由不能出庭應訴的，需要同時履行兩道手續(xù)，應當在開庭前向法院書面說明理由，并報送同級政府法制機構備案；被告為區(qū)、縣以下政府的，報送上一級政府法制機構備案?！?〕參見《天津市高級人民法院、天津市政府法制辦公室關于規(guī)范我市行政機關負責人出庭應訴工作的意見》（津高法〔2015〕78號）。但對于是否屬于“正當理由”的最終判斷權應屬于法院，不能由行政機關自己決定，否則容易濫用。當然，行政機關可以就是否屬于“正當理由”發(fā)表自己的意見，供法院參考。

4.不出庭應訴的預設后果

一項制度若想得以順利實施，需要一定的懲戒措施作為后盾，否則有被實際“流產”的可能?！缎姓V訟法》并沒有對行政機關負責人應當出庭而不出庭的情形設定責任和保障性措施，為了保障良法落地，有必要將行政機關負責人出庭應訴的有關情況納入“兩會”政府工作報告和政府機關年度考核及執(zhí)法質量考核評議范圍，作為檢驗依法行政水平的重要指標?！?〕參見江必新、邵長茂《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，北京：中國法制出版社，2014年，第39頁。行政機關負責人不出庭應訴時，就行政訴訟案件的實體審理而言，其實影響不大，因為行政審判的對象是被訴行政行為的合法性問題，所以不會涉及法院判決作出的不利后果承擔問題。但對于司法監(jiān)督行政功能的發(fā)揮、依法行政的促進和執(zhí)法水平的提升以及行政糾紛的迅速、徹底解決可能造成反向作用，不利于當下諸多司法困境的破除，不利于依法治國理念的真正實現(xiàn)。因而有必要采取一定的措施來激勵或者責令行政機關負責人出庭應訴，當其無正當理由不出庭時也能提前預料到將會遭受不利的后果，這樣也可能是一個不錯的鞭策。依公共選擇理論分析，在政治領域活動的主體同樣遵循經(jīng)濟人假設，會不斷追求自身利益的最大化，因此，任何形式的政府都必然具有自利性的要求和沖動?！?〕參見王敬波《基于公共選擇理論分析〈行政訴訟法〉的修改》，《法學雜志》2015年第3期，第37頁。

在樣本1中，有49個規(guī)范性文件將行政機關及其負責人出庭應訴的情況納入政府依法行政考核或績效考核的內容，對于積極應訴的予以加分，對于消極對待或不出庭應訴的扣分或實行依法行政工作一票否決。有30個規(guī)范性文件明文規(guī)定行政機關負責人無正當理由不出庭應訴時將受到責任追究，并且責任直指個人。在責任形式上輕則通報批評，重則按照有關規(guī)定追究責任。

（三）共同被告情形下的出庭應訴問題

共同被告，即指在原告提起的一個行政訴訟案件中，有兩個以上的行政機關作為被告。此時的各被告之間多少有點法律上的牽連關系，有可能是共同作出同一行政行為的行政機關，也可能是復議機關與原行政機關。在共同作出同一行政行為的情形下，各行政機關都具有獨立的主體資格，表現(xiàn)為兩個以上行政機關在使用一個文號的一份行政決定書上共同署名蓋章?！?〕參見林莉紅《行政訴訟法學》（第四版），武漢：武漢大學出版社，2015年，第115頁。此時，雖然只有一個行政行為，但該行政行為中涉及各自行政機關的職權行使，因而需要各個被告分別應訴，各自負責人及工作人員分別出庭，不能由一個被告代替其他被告進行應訟。復議機關與原行政機關為共同被告，屬于2014年修改《行政訴訟法》的內容，復議機關在維持原行政行為時，需要與原行政機關作為共同被告接受法院的審判。有人以為，復議機關都是原行政機關的上級機關，復議維持決定也沒有變動原行政行為的內容，對于原告發(fā)生約束作用的依舊是原行政行為，而原行政行為是由原行政機關作出的，故只需要原行政機關負責人及其工作人員代表出庭應訴即可。此種觀點看似正確，實則需要糾正。因為法院在行政審判時，是對復議機關的行政復議維持行為和原行政行為兩個行為進行審查，有著不一樣的立法目的和審判功能，對于原行政行為自不待言，對復議維持行為加強司法審查，還在于促進復議機關履行法律職責，減少維持行為濫用的情況，發(fā)揮行政復議的糾紛解決過濾作用，因而被告復議機關出庭應訴的負責人及其工作人員不能由其他被告代替。

在樣本1中，部分規(guī)范性文件對復議機關與原行政機關為共同被告的問題作出了專門規(guī)定。在彼此的訴訟分工上面，規(guī)定作出原行政行為的行政機關對原行政行為的合法性負舉證責任，復議機關對復議程序的合法性負舉證責任。〔1〕參見《河北省行政機關行政應訴辦法》（河北省人民政府令〔2014〕第15號）、《廣西壯族自治區(qū)行政機關負責人出庭應訴工作規(guī)則》（桂政辦發(fā)〔2015〕85號）、《葫蘆島市行政機關負責人出庭應訴規(guī)定》（2016年4月25日葫蘆島市人民政府令第174號）、《江蘇省人民政府辦公廳關于加強行政應訴工作的意見》（蘇政辦發(fā)〔2016〕52號）、《欽州市人民政府關于加強行政機關負責人出庭應訴工作的意見》（欽政發(fā)〔2015〕37號）等。但在行政機關負責人出庭應訴的規(guī)定上，出現(xiàn)了幾個需要斟酌的問題，如《來賓市行政機關負責人行政訴訟出庭應訴工作規(guī)則》第5條規(guī)定，原行政機關和復議機關為共同被告時，下級行政機關負責人出庭應訴的，上級行政機關負責人可以不出庭應訴；上級行政機關負責人出庭應訴的，下級行政機關負責人應當出庭應訴?！吨楹Ｊ行姓C關行政應訴工作規(guī)則》第11條第3款規(guī)定，對于行政復議機關因作出行政復議維持決定與作出原行政行為的行政機關為共同被告的案件，符合第2款第1、2項情形之一的，由作出原行政行為的行政機關負責人出庭應訴。

此外，還隱藏著一個問題，即被告行政機關（政府）只是名義上的行政行為作出者，實際上由其組成部門作出，但在訴訟中的被告是政府，此時可否由該組成部門代為出庭應訴？若可以，那么組成部門的負責人能否以被告負責人名義出庭應訴，還是以相應工作人員身份，抑或訴訟代理人身份出庭應訴？在樣本1中，有的規(guī)定案件應訴承辦單位機制，若以政府名義作出的行政行為，由實施該行政行為的部門應訴承辦〔2〕應訴工作除具體實施被訴行政行為機關承辦外，也可以由對被訴行政行為負有相應法定職責的行政機關承辦。案件承辦機關可根據(jù)案件實際情況提出政府負責人出庭應訴的建議。參見《濟南市行政機關負責人出庭應訴辦法》（濟政辦字〔2015〕36號）。；若起訴政府不作為的，由負有法定職責的部門應訴承辦；若因政府行政復議引起的，由實施行政行為的部門為承辦單位，政府法制機構為協(xié)辦單位〔3〕參見《崇左市行政機關負責人出庭應訴工作規(guī)則》（崇政辦發(fā)〔2015〕87號）、《廣西壯族自治區(qū)行政機關負責人出庭應訴工作規(guī)則》（桂政辦發(fā)〔2015〕85號）等。。在行政委托關系的案件中，原則上受委托的行政機關以委托機關名義作出行政行為的，由委托的行政機關負責人出庭應訴。但管理區(qū)管委以區(qū)政府名義作出行政行為的，由管委負責人出庭應訴；管理區(qū)管委相關職能部門以市相應職能部門名義作出行政行為的，由管委相關職能部門負責人出庭應訴。被訴行政機關為市縣政府，負責人不能出庭應訴的，由具體承辦部門負責人出庭應訴?！?〕參見《賀州市行政機關負責人出庭應訴工作暫行規(guī)定》（賀政辦發(fā)〔2015〕13號）。在行政機關負責人出庭應訴方面，若以市縣政府名義作出行政行為而引起的行政案件，由具體負責辦理的行政機關負責人出庭應訴。〔2〕參見《葫蘆島市行政機關負責人出庭應訴規(guī)定》（2016年4月25日葫蘆島市人民政府令第174號）、《石家莊市人民政府行政應訴辦法》（2012年4月28日石家莊市政府令第180號）、《奉賢區(qū)行政機關負責人行政訴訟出庭應訴和旁聽審理實施辦法》（2014年7月2日奉賢區(qū)第四屆人民政府第64次常務會議討論通過）等。綜上可以發(fā)現(xiàn)，以縣級以上政府名義作出的行政行為被訴的案件，實踐中多委托具體實施的行政管理職能部門來負責應訴，同時也多由其行政管理職能部門負責人出庭應訴。但是由行政管理職能部門負責人出庭應訴，而非被訴行政機關本身負責人時，應該作為普通的訴訟代理人，不能視作被訴行政機關負責人的身份出庭。

（四）司法機關能否規(guī)定行政機關負責人出庭應訴

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要“健全行政機關依法出庭應訴、支持法院受理行政案件、尊重并執(zhí)行法院生效裁判的制度”，要推進依法行政，行政機關就與己相關的行政案件積極出庭應訴也是一種政治任務，不得推托懈怠。基于行政系統(tǒng)上下級之間的領導和被領導關系，處于領導地位的上級行政機關有權強制要求被訴行政機關負責人出庭應訴，并通過內部行政程序直接下達命令。然而，法院則不宜對行政機關法定代表人出庭應訴提出剛性要求和作出強制性規(guī)定，但可以根據(jù)案件具體情況和審判工作的需要，向行政機關或有關部門提出建議，做好宣傳工作，推動該項制度發(fā)展。不過，實踐中法院和政府共同制定規(guī)范性文件來規(guī)制行政機關負責人出庭應訴的情況不在少數(shù)。在樣本1中就有3個，分別為陜西省合陽縣人民法院與合陽縣人民政府聯(lián)合頒行了《關于“貫徹行政首長出庭應訴制度”的實施意見》（1999年8月），江蘇省依法治省領導小組辦公室、江蘇省人民法院與江蘇省人民政府法制辦公室聯(lián)合下發(fā)了《關于進一步做好行政機關負責人行政訴訟出庭應訴工作的通知》（2010年12月），天津市人民政府法制辦公室與天津市高級人民法院聯(lián)合發(fā)布了《關于規(guī)范我市行政機關負責人應訴工作的意見》（2015年8月）等。這種做法的出現(xiàn)可能也是無奈之舉，不能視為正?，F(xiàn)象。有學者以為出庭應訴是一種程序性權利，在訴訟過程中，法院不應無故強加其他程序性義務，并且選派出庭應訴人員屬于被訴行政機關的內部行政管理行為，司法審查不應干涉?！?〕參見田勇軍《〈行政訴訟法〉中“被訴行政機關負責人應當出庭應訴”之理論分析》，《西部法學評論》2015年第6期，第9—15頁。審判機關與行政機關或當?shù)攸h委聯(lián)合制定規(guī)范性文件有違法治精神和司法中立原則，有損司法的公正性和權威性。

司法機關對于完善行政機關負責人出庭應訴制度可發(fā)揮的作用確實不小，可以說是重要的助推力量，但不是最為關鍵的因素。該制度的完善主要還要依靠行政機關自身依法行政意識的增強和出庭應訴理念的形成，當然這可能需要行政機關內部采取一定的強制性約束措施。司法能動作用不能過于擴大，依然要堅守自己的法律界碑。

（五）需要說明的其他問題

一是處于第三人地位時的出庭應訴問題。行政訴訟第三人，即與提起訴訟的行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織，并享受當事人的訴訟地位。主要包括兩種情況：（1）兩個以上行政機關作出相互矛盾的行政行為，非被告的行政機關可以是第三人；（2）應當追加被告而原告不同意追加的，法院應通知其作為第三人參加訴訟。〔2〕參見馬懷德主編《行政訴訟法學》（第二版），北京：中國人民大學出版社，2015年，第70、71頁。第三人擁有獨立的訴訟地位，當行政機關處于與被告利益相同的第三人地位時，行政機關負責人是否應當出庭應訴，這個問題應該考慮。在實踐中，也有規(guī)范性文件中予以規(guī)定，如《葫蘆島市行政機關負責人出庭應訴規(guī)定》第2條規(guī)定“所稱行政訴訟出庭應訴，是指行政機關為行政訴訟被告或第三人，其負責人依法出庭參加行政訴訟的活動?！笨梢娫撘?guī)定對被告作出的各種要求同樣也適用于第三人。

二是訴訟代理人委托及其權限問題。無論行政機關負責人出庭與否，都可以委托訴訟代理人，但在其出庭或不出庭時，代理人的委托權限是否應該有所差異，這個問題需要探討。行政機關負責人出庭時，代理人的權限問題沒有什么爭議，存在一些爭議的主要是負責人未出庭的情況。在樣本1中，有24個規(guī)范性文件對此作出規(guī)定，可以確定的是行政機關負責人不能出庭應訴時，應當委托代理人參加訴訟。行政機關委托的代理人可以是1名至2名工作人員，也可以是1名工作人員和1名律師，但行政機關不得僅委托律師作為訴訟代理人參加訴訟，即行政機關委托律師或其他法律工作者為訴訟代理人的，應當由本機關工作人員作為訴訟代理人共同參加訴訟。在只有行政機關訴訟代理人出庭應訴的情形下，各地對代理人權限作出了規(guī)定，如《郴州市行政應訴工作規(guī)定》《株洲市行政應訴工作規(guī)定》規(guī)定行政機關委托律師為訴訟代理人的，委托權限應當限定為一般代理，同時須委托本機關涉案業(yè)務部門的工作人員為特別授權代理。《珠海市行政機關行政應訴工作規(guī)則》規(guī)定委托律師代理的，委托權限僅限一般代理。《石家莊市人民政府行政應訴辦法》規(guī)定市政府可以委托代理人出庭應訴，代理權限為一般代理。需變更委托權限的，由行政應訴承辦部門報經(jīng)市政府特別授權。由此可知，在行政機關負責人未出庭的情況下，委托代理人不能僅為律師，其中須有一名被訴行政機關工作人員，且律師的代理權限只能為一般代理。

三、司法實踐面向：行政機關負責人出庭應訴的實際顯現(xiàn)

（一）行政機關負責人出庭狀況分析

通過裁判文書網(wǎng)，以“行政機關負責人出庭應訴”為檢索詞查詢到201件有效的裁判文書，現(xiàn)作為樣本2對行政機關負責人在行政訴訟中的出庭實際情況進行分析。在樣本2中，行政機關負責人出庭應訴的案件有140件，未出庭應訴的案件有70件，其中有9件存在共同被告中只有一個被告負責人出庭，而另外的被告負責人未出庭的情形。在出庭應訴的行政機關負責人中，副職負責人出庭的案件有82件，正職負責人或法定代表人出庭的案件有7件，其他職務（并非正副職，但作為行政機關應訴負責人）出庭的案件有13件，未表明出庭的行政機關負責人身份的案件有41件。由此可知，在行政訴訟中，主要是行政機關副職負責人承擔了出庭應訴的職責（見圖1）。

圖1 出庭應訴的行政機關負責人類型比較

通過對樣本2進行歸納分析，可以發(fā)現(xiàn)該制度在實施過程中暴露的一些問題。第一，在以政府名義作出的行政行為引起的案件中，可能會出現(xiàn)由具體實施該行政行為的行政管理部門負責人以被告政府的負責人身份出庭應訴的情況。如在李久林訴鐵嶺市銀州區(qū)政府房屋征收補償決定一案中，被告為區(qū)政府，而出庭的行政機關負責人不是正副區(qū)長，乃是該區(qū)政府某部門的局長?！?〕參見遼寧省鐵嶺市昌圖縣人民法院（2015）昌行初字第00028號行政判決書。第二，被告的級別是影響行政機關負責人出庭的重要因素，基本上可以說被告級別越高，出庭應訴的可能性就越小。在樣本2中有5件訴省政府，1件訴省國土資源廳，1件訴國家部委，在這7件案件中，無一行政機關負責人到庭應訴。第三，有些行政機關在內部專門設立行政機關應訴負責人，多由副職負責人充當，涉及該行政機關的所有行政案件均由應訴負責人一人承擔出庭應訴義務，成為其固定工作的一部分。這種做法固然有利于讓某一個負責人熟悉訴訟，但不利于其他負責人培養(yǎng)法治意識，不利于此項制度目的的實現(xiàn)，進而出現(xiàn)出庭應訴的消極效果等。第四，審判級別是促進行政機關負責人出庭應訴的重要因素，這在一定程度上也說明了行政機關負責人對于二審的重視。特別是在一審敗訴或者遭受不利益的時候，行政機關負責人更會主動出庭參加訴訟活動。

此外，還存在其他的問題，比較典型是副職負責人與訴訟代理人混同問題、訴訟代理人接受委托的權限問題、負責人拒不到庭的法律后果問題、規(guī)范性文件在行政訴訟中的效力問題等，接下來作簡要分析。

（二）對《適用解釋》第5條之檢討

《適用解釋》第5條將“行政機關負責人”界定為行政機關的正職和副職負責人，并規(guī)定“行政機關負責人出庭應訴的，可以另行委托一至二名訴訟代理人”。作此規(guī)定的出發(fā)點可能是因為行政機關副職負責人出庭時不占用訴訟代理人的名額，能保障律師出庭應訴，發(fā)揮其在依法行政和訴訟過程中的作用?！?〕參見李廣宇《新行政訴訟法逐條注釋》（上），北京：法律出版社，2015年，第39頁?！哆m用解釋》第5條的規(guī)定可以視為對《行政訴訟法》第3條第3款的補充規(guī)定，為副職負責人出庭的情況下，可以同時另行委托代理人提供了規(guī)范性依據(jù)，但是這條規(guī)定也容易造成實踐操作中的混亂。如在山西鴻福海煙花爆竹有限公司訴運城市鹽湖區(qū)安全生產監(jiān)督管理局行政處罰一案中，被告除法定代表人外還有三名委托代理人，一名是該局副局長，一名是該局工作人員，一名是律師，且由此三人出庭應訴，也就產生了副職負責人與訴訟代理人混同的問題。裁判文書中雖然未明確該局副局長是作為行政機關負責人出庭，但實際上應為負責人，否則此舉將違背基本的代理制度規(guī)定。之所以會出現(xiàn)這種情況，與司法解釋該條規(guī)定本身有關，也與實踐中的理解操作有關。行政機關副職負責人出庭，雖然是作為行政機關負責人出庭，但不是代表行為，而是代理行為，在其之外再委托兩人，便會出現(xiàn)三個代理人的情況，且副職負責人和訴訟代理人都需要接受法定代表人的委托，這是他們進行訴訟行為的正當性來源。其實，負責人可作為法人代表理解，屬于代理行為的體現(xiàn)。立法往往規(guī)定原則性、綱領性的問題，而司法解釋則負責將相關概念和制度具體化?！?〕湛中樂：《論〈中華人民共和國行政訴訟法〉的修改》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2012年第1期，第77頁。但司法解釋必須遵循立法目的和基本原則，體現(xiàn)法意主旨，不可恣意而為。

（三）行政機關負責人不出庭時的代理人受委托權限分析

如上所述，在行政機關負責人不出庭時，規(guī)范性文件都強調出庭應訴的代理人中必須要有行政機關工作人員，不得僅委托律師出庭，這與《行政訴訟法》意旨相符，與《最高人民法院關于行政訴訟應訴若干問題的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定相同，因而若出現(xiàn)僅有律師代理人出庭的情況，則有違法律規(guī)定。此外，規(guī)范性文件對行政機關代理人明確了代理權限分工，在工作人員與律師共同代理出庭應訴的情況下，基本上都不允許給予律師代理人特別授權。在受委托權限上，對行政機關工作人員代理人和律師代理人兩類作出了區(qū)別對待，但為什么要區(qū)別對待，為什么律師作為代理人時不能獲得特別授權，并未給出理由。行政機關負責人出庭時，律師代理人的代理權限問題爭議不大。存在的爭議只有一個，即在行政機關負責人不出庭時，或者說只有訴訟代理人出庭應訴的情況下，律師代理人能不能獲得特別授權。這又可分為兩個方面：一是在行政機關工作人員代理人被給予特別授權的情況下，能不能給予律師代理人特別授權；二是在工作人員代理人僅為一般代理時，能否給予律師代理人特別授權。通過對樣本2中的裁判文書進行分析可以發(fā)現(xiàn)，在行政機關負責人未出庭時，工作人員和律師作為共同代理人的案件中，僅有1個案件出現(xiàn)了工作人員與律師代理人均為特別授權的情況?！?〕參見福建省莆田市涵江區(qū)人民法院行政判決書（2015）涵行初字第19號。該案中有兩個被告，其中被告政府負責人并未出庭應訴，而是委托工作人員和律師作為代理人出庭，且都為特別授權代理。在行政機關負責人出庭時，只委托律師代理人且為特別授權的案件有7個，同時委托工作人員和律師為代理人且均為特別授權的案件有4個。總體而言，在工作人員與律師共同作為代理人的案件中，未有一起案件出現(xiàn)律師代理人特別授權，而工作人員為一般代理的情況。綜上所述，在行政機關負責人不出庭時的共同代理中，若行政機關工作人員被給予了特別授權，那么律師代理人也可能獲得特別授權，但在工作人員為一般代理時，基本上不可能給予律師代理人特別授權。

另外一個需要注意的問題是，在司法實踐中，有很多被訴行政機關將委托代理人作為行政機關負責人個人的代理人，而非作為被訴行政機關的代理人出庭應訴，顯然這種情形有違法理，應予糾正。

（四）行政機關負責人訴訟作用分析

行政機關負責人不具有完全意義上的當事人地位。當事人在訴訟中具有雙重地位：一是作為訴訟主體，二是作為證據(jù)方法。〔2〕占善剛、劉顯鵬：《證據(jù)法論》，武漢：武漢大學出版社，2009年，第118頁。當事人處于訴訟主體地位時，所為的陳述是對事實的主張；但處于證據(jù)方法地位時，所為的陳述則是對事實主張加以證明的證據(jù)材料，作為主張的當事人陳述是作為證據(jù)資料的當事人陳述提出的前提。〔1〕參見占善剛、劉顯鵬《證據(jù)法論》，武漢：武漢大學出版社，2009年，第118頁。就作為主張的當事人陳述而言，應理解為產生一定的法律效果的意思表示；就作為證據(jù)資料的當事人陳述來講，本質上是一種事實行為。〔2〕有關二者性質的詳細分析，參見占善剛、劉顯鵬《證據(jù)法論》，武漢：武漢大學出版社，2009年，第119頁。在行政訴訟中，作為證據(jù)資料的當事人陳述，屬于人證獲取的范疇〔3〕人證，亦稱證人證言，指證人作為證據(jù)方法，向法院陳述用以證明案件事實的證言。人證并非以證人為依據(jù)，而是以證人陳述的證言為證據(jù)。參見陳計男《民事訴訟法論》（上），臺北：臺灣三民書局股份有限公司，2002年，第463頁。，是一種當事人知曉的表示，即當事人將自己所知曉和了解的情況陳述出來，作為支持自己事實主張的依據(jù)和武器。通常情況下，行政機關負責人在庭審只會代表行政機關宣讀答辯狀，作最后陳述，再就是沉默地坐于庭上，即使在庭審中有發(fā)言，也只能作為對事實的主張。法官若誤將法定代表人作為證人進行詢問的，其所為陳述的內容也不構成違法的證人陳述，可以將其作為辯論全部趣旨，進而成為法官認定事實的適法的證據(jù)材料。〔4〕參見［日］新堂辛司《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第435頁。行政機關負責人由于身份的特殊性，不能作為證人出現(xiàn)在訴訟中?！?〕參見占善剛《民事證據(jù)法研究》，武漢：武漢大學出版社，2009年，第224頁。行政機關負責人通常只是行政行為作出的決策者，不會參與行政行為作出前的調查取證行為，不會直接聽取行政相對人的陳述或者申辯理由，很少接觸案件的基礎事實，其對作出行政行為所依據(jù)的客觀事實的陳述不是適法的證據(jù)資料，不適用證據(jù)調查程序，不能作為證據(jù)方法。當行政機關執(zhí)法的工作人員代表單位出庭作證時，其多為法定代表人或者單位授權并接近案情的人。應將其理解為向法院陳述所親身感知案件事實的人，即其本人乃證人而不是作為法人的代表出庭作證?！?〕參見占善剛《民事證據(jù)法研究》，武漢：武漢大學出版社，2009年，第222頁。

（五）法官的作用分析

在行政機關負責人出庭應訴制度建立以前，“審官不見官”乃普遍現(xiàn)象，行政審判缺乏權威，行政法官不受重視，審理難，執(zhí)行也難。此項制度建立后，這些不正常的現(xiàn)象在一定程度上得到了改觀，行政機關的法治意識、行政審判監(jiān)督行政的作用得以增強。然而，面對此項制度，在實施過程中，法官可以發(fā)揮什么樣的積極作用需要進行探討。很多行政機關在答辯之時不會提交將要出庭的行政機關負責人員名單，有的在開庭前一段時間才確定，很多行政機關負責人在法庭審理過程中較少發(fā)言，經(jīng)常只是坐在被告席上觀察并聆聽庭審的進行。當行政機關負責人不出庭應訴時，法官能強制拘傳行政機關負責人出庭應訴嗎？顯然不太現(xiàn)實，這都是擺在法官面前的問題。

面對這些問題，法官不能過于拘束，應努力尋求解決的通道。首先，利用既有的行政機關制定的規(guī)范性文件，充分發(fā)揮規(guī)范性文件的作用。很多規(guī)范性文件都對行政機關負責人出庭應訴作了明確要求，都要求行政機關認真對待法院提出的司法建議，應按時回復和上報上級機關，并以考核、責任追究方式作為督促措施。法院對于被訴行政機關的應訴情況和庭審表現(xiàn)可定期以司法建議的方式發(fā)送給被訴行政機關及其上級行政機關和同級政府法制部門，以強化司法監(jiān)督行政功能的發(fā)揮。

其次，認真對待原告提出的行政機關負責人出庭應訴的要求。這些規(guī)范性文件對行政機關內部可以產生約束作用，但并沒有賦予行政相對人請求權。故此，內部規(guī)定能否產生外部效力，是一個需要考量的問題。如果規(guī)范性文件對于某一案件作出了要求被訴行政機關負責人必須出庭應訴的規(guī)定，但是該機關負責人并沒有遵守規(guī)定出庭，此時原告是否可以依據(jù)此內部規(guī)定提出請求，促使內部行政行為產生溢出效應，這可能需要法院的助力，經(jīng)過審查后確有必要，則應發(fā)出行政機關負責人出庭應訴通知書。但是實踐中，法院可能基于種種考慮，對于原告提出的出庭要求采取否定的態(tài)度?！?〕有多份裁判文書顯示，當原告提出要求行政機關負責人出庭應訴的主張時，均被法院以“行政機關負責人不出庭不違反規(guī)定，不是必須的，不影響案件審理”為由駁回等。參見山東省濟南市中級人民法院（2015）濟行初字第224號行政裁定書、山東省濟南市中級人民法院（2015）濟行初字第227號行政裁定書、河南省焦作市中級人民法院（2015）焦行初字第00040號行政裁定書、湖南省岳陽市中級人民法院（2015）岳中行初字第12號行政裁定書等。這種做法會引發(fā)新的矛盾和不滿，也會降低社會公眾對于行政訴訟的期望值和熱情，對法院能否公正高效地履行司法監(jiān)督職能失去信心，在一定程度上有損司法權威。

最后，法官在對原告提出的被告負責人出庭應訴的要求和被告提出的不能出庭的理由進行審查時，需要重點考量其正當性。因正當理由具有一定的客觀性和復雜性，在一定程度要依靠法官的自由心證作出判斷。但自由心證中的“自由”是相對的，自由心證的結果應該是比較公正的，法官不能恣意判斷。法院在進行判斷時，可以倫理原則和經(jīng)驗法則為基本原則進行分析和評價。〔1〕倫理原則，又稱邏輯原則，指人們能夠進行正確的思考所依據(jù)的規(guī)則，包括同一律、排他律及矛盾律等。強調通過已知事實推導出未知事實。經(jīng)驗法則，指人們在長期生產生活及科學實驗中，對客觀事物的普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律形成的一種理性認識，具有一般性，是不證自明的顯然性命題。參見占善剛《民事證據(jù)法研究》，武漢：武漢大學出版社，2009年，第59頁。其實，從側面來說，行政機關負責人出庭也能促使行政法官認真對待庭審，更好發(fā)揮庭審的實際作用。

（六）行政機關負責人拒不到庭的法律后果

《行政訴訟法》第66條第2款規(guī)定：“法院對被告經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機關或被告的上一級行政機關提出依法給予其主要負責人或者直接責任人員處分的司法建議?！贝颂幍摹氨桓妗?，可視為被訴行政機關的代言者，行政機關負責人及其工作人員等應訴人員應屬所指范圍。《通知》規(guī)定，行政機關負責人和行政機關相應的工作人員均不出庭，僅委托律師出庭的；或法院書面建議行政機關負責人出庭應訴，而其不出庭應訴的，法院應當記錄在案并在裁判文書中載明，可以依照《行政訴訟法》第66條第2款的規(guī)定予以公告，建議任免機關、監(jiān)察機關或者上一級行政機關對相關責任人員嚴肅處理。以上可以作為對行政機關負責人出庭應訴的監(jiān)督保障。由此可知，行政機關負責人拒不到庭時，其所承擔的法律后果更多的是案外的責任追究。

在樣本2中的部分裁判文書中，有的在開頭寫明行政機關負責人未出庭應訴，有的還附加理由，但有的根本未提此事；還有的在裁判文書結尾處明示“行政機關負責人未出庭應訴，本院依法予以指正”，以期起到警示作用。行政機關負責人只有在例外情況下，方可委托相應工作人員出庭，同時法院還應要求行政機關提供負責人不能出庭應訴的相關材料，對其理由的正當性進行審查，并在裁判文書中對行政機關負責人未出庭應訴的情況進行說明?！?〕參見江必新、梁鳳云《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，北京：中國法制出版社，2015年，第63頁。這種制度設計和結構安排，有助于增強行政機關負責人出庭應訴的實效，加大司法監(jiān)督行政的力度，實現(xiàn)行政訴訟制度“解決行政爭議”的預設目標，以及樹立法院的權威。

四、可能的出路：行政機關法律顧問制度和訴訟代理人機制

不可否認，被訴行政機關負責人出庭應訴是一項具有中國智慧、符合中國國情的制度安排?！?〕參見江必新、邵長茂《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，北京：中國法制出版社，2014年，第37頁。任何政治現(xiàn)象都只能存在于一定的社會之中，而任何個人都是生活在某個特定的社會里。考察政治現(xiàn)象必須從考察社會的成因開始，而對于社會的成因，最為尋常的做法是從組成社會的個人的本性中去尋找。行政機關負責人出庭應訴制度本身帶有較強的功利主義思想，被寄予了厚望，不僅旨在借此迅速化解實踐的諸多困境，還在于迎合人民群眾的內心，因為來自幾千年的文化傳統(tǒng)，以為只要行政機關負責人出庭就能解決問題，而且還是對自己的尊重，這似乎與訴訟規(guī)律關系不大。此外，該項制度在實踐中遇到的問題不少，實施效果不太理想，所面臨的法理沖突也不容忽視。有些地方將其作為司法政績工程，注重形式上的轟轟烈烈，而未深入其中考察其背后的重要價值所在，遠離了制度設計的原始目的。立法不是真理，對某一問題的規(guī)制不可能是絕對的正確，立法可能是眾多利益相互妥協(xié)的產物。因而，立法需要被質疑，立法效果也需要接受實踐的檢驗。如若一項訴訟制度，有違基本的訴訟原理，不能發(fā)揮應有的立法功效，則變革是一條可選途徑。健全的行政機關法律顧問制度和訴訟代理人機制，也許是更為可行的替代路徑。

行政機關法律顧問，是各級行政機關選聘的，專門參與行政機關立法、重大決策及其決策執(zhí)行，以提高行政機關依法行政水平的有關法律事務人員，包括各級行政機關法制機構工作人員、法學專家或律師?！?〕參見宋智敏《從“法律咨詢者”到“法治守護者”——改革語境下政府法律顧問角色的轉換》，《政治與法律》2016年第1期，第63頁。故此，由行政機關聘請具有法律執(zhí)業(yè)能力的人員擔任法律顧問，參與行政機關相關事務，以提高行政機關依法執(zhí)政水平的制度安排，便是行政機關法律顧問制度。政府法律顧問（國外又稱政府律師）是西方資本主義國家民主政治與市場經(jīng)濟發(fā)展的產物。行政機關法律顧問制度是推進國家治理體系現(xiàn)代化的一種重要手段，還被稱為“對行政決策進行合法性審查和監(jiān)督行政權力良好運行的法治守護者”〔1〕參見宋智敏《從“法律咨詢者”到“法治守護者”——改革語境下政府法律顧問角色的轉換》，《政治與法律》2016年第1期，第61頁。。在制度設計上面，首先，要制定合理的管理模式，強化法律顧問隊伍的建設，定期進行培訓。其次，在選聘機制上確保實現(xiàn)公開公正的競爭機制，引進法律專業(yè)水平過硬的人員。此外，應有完善的保障體系，激勵法律顧問履行職責，并且需要明確法律顧問的職責范圍，提升法律顧問的參與質量，加大法律顧問對于行政機關工作的參與力度。法律顧問的有效參與才是本制度的核心作用所在，具體表現(xiàn)為：（1）參與行政機關決策的論證過程，提供法律專業(yè)解讀和法律風險論證，對行政機關的行為作出合法與否的判斷；（2）參與各級行政機關依法行政的過程，對各項具體行為提供法律服務，發(fā)現(xiàn)問題，反饋問題，解決問題；（3）為行政機關領導提供專項法律咨詢服務等?！?〕參見王曉初《政府法律顧問制度模式研究——以律師職業(yè)為視角》，《行政與法》2014年第11期，第28頁。最后，要規(guī)定行政機關的相關義務。行政機關在作出重要決定時需要聽取法律顧問的意見，由法律顧問作出合法性判斷，并簽署意見，這樣行政決定方可視為有效。當然，這只是行政機關的內部行政程序。

“一起人類都是易于錯誤的，而且許多人在許多點上，都會受激情或利益的誘惑，陷于錯誤?！薄?〕［美］沃爾德倫：《上帝、洛克與平等——洛克政治思想的基督教基礎》，郭威、趙雪綱等譯，北京：華夏出版社，2015年，第112頁。隨著福利國家的構建，行政機關被賦予了眾多職責，行政權力十分龐大，權力所涉領域相當廣泛，也掌握著社會當中絕大多數(shù)的資源。但行政機關在作出行政行為的時候往往受到多方面因素的影響，考慮的不一定是公共利益，可能會成為一名“經(jīng)濟人”，尋求自我利益的最大化，這樣就難以避免錯誤的出現(xiàn)。通過設立行政機關法律顧問制度，讓法律顧問參與行政機關的決策和執(zhí)行，提供專業(yè)的法律建議，進行行政法律風險評估，提升行政機關工作人員的法律知識，培養(yǎng)行政機關負責人的法治思維，從源頭上防治違法或者不當行政行為的產生，減少行政侵權出現(xiàn)的概率。

行政訴訟的被告，是行政機關本身，而不是行政機關的工作人員，但在進行訴訟時，必須以該行政機關的主要行政負責人作為法定代表人來進行訴訟行為。法定代表人所進行的訴訟活動，就是該單位的訴訟活動，對該單位發(fā)生法律效力。因而，被告的訴訟活動應由其法定代表人代表進行?！?〕參見林莉紅《行政訴訟法學》（第四版），武漢：武漢大學出版社，2015年，第108頁?！缎姓V訟法》第31條規(guī)定法定代表人可以委托1至2人作為訴訟代理人，并有具體代理人員的列明。被訴行政機關法定代表人以外的其他負責人出庭應訴，也要得到法定代表人的委托，實際上也是以委托代理人的身份出庭的?！?〕參見林莉紅《行政訴訟法學》（第四版），武漢：武漢大學出版社，2015年，第118頁。故此，行政機關法定代表人以外的其他工作人員，包括副職負責人，在出庭應訴時均須得到委托授權，也都應該視為訴訟代理人。行政法的領域不但相當廣闊，而且各法規(guī)間之關系錯綜復雜，其所涉及之事項通常又極為專業(yè)，一般而言，不具特殊專業(yè)知識者對行政訴訟實難掌握，被訴行政機關在委托代理人出庭應訴時最好以本機關熟悉業(yè)務的工作人員和具有較好行政法律知識的律師為共同代理人，這樣可以充分參與行政審判，實現(xiàn)彼此的優(yōu)勢互補。有些國家建立了公職律師制度，這似乎具有借鑒意義。

另外，我們被要求設想一個合成的整體，其各個組成部分或要素沿不同方向運動，而這個整體受這種內在運動的推動。這個整體的各個組成部分，其中一些向北方運動，其中一些則向南方運動，而這個整體的運動向北還是向南，是由其各個構成要素中更多數(shù)量要素的運動趨向來決定的，是這些要素累積運動的結果?！?〕參見［美］沃爾德倫《上帝、洛克與平等：洛克政治思想的基督教基礎》，郭威、趙雪綱等譯，北京：華夏出版社，2015年，第117頁。法治國家的構建，客觀的行政法律秩序的維護，不僅需要各國家機關及具體工作人員的努力，而且離不開所有法律共同體人員的積極行動，更少不了社會群眾的普遍參與，這也是國家法治水平提升、社會文明進步的可喜現(xiàn)象。

五、結語

現(xiàn)象是客觀存在的，是對某一制度實施狀況的最真實的反映，也是實踐中種種因素綜合作用的外在體現(xiàn)。對某一制度進行研究，有必要認真觀察其實際運行過程中所展示的各種現(xiàn)象，但又不能停留在現(xiàn)象本身，需要透過現(xiàn)象挖掘深藏其中的本質內容。當行政機關的行政行為被訴至法院時，作為被訴的行政機關負責人，出庭應訴是其應負的義務，但也只是其眾多職責之一，不能完全占據(jù)行政機關負責人的履職空間。行政機關負責人出庭應訴制度的產生有深刻的實際因素和文化背景，其創(chuàng)制目的在于強化司法權威和促使行政審判功能得到更好發(fā)揮，提升依法行政水平。對于行政機關負責人出庭應訴制度作用的判斷不能局限于某一點，需要擴大視野，放眼于司法體制改革和依法治國推進上，也許它不會怎么影響個案的審理，更多的是一種宣示作用，但它又需要通過個案審判予以實現(xiàn)，由個案審判作為實施的載體。然而，此項制度缺乏持續(xù)生命力，從某種程度上說，只是為了應付司法實踐中一種不正常的亂象，并非長久之策，不能苛責行政機關負責人對于所有訴訟案件出庭應訴，但行政機關負責人也不能忽視行政審判，逃避出庭應訴義務，拒絕依法行政，不積極糾正違法的行政行為和執(zhí)法方式。

“法律的目的不是苦難自身，而是在于那種能夠阻止苦難的善好?！薄?〕轉引自許小亮《法實證主義的方法論特質》，《中外法學》2008年第3期，第391頁。訴訟是法律的陣地，具有較強的專業(yè)因素和司法技術要求。法定代表人出庭應得到鼓勵和倡導，行政機關內部也可以采取措施督促其主動出庭應訴，但不可脫離實際情況，違背訴訟規(guī)律。從長遠觀察，對行政機關負責人及其工作人員持續(xù)普及法律知識，培養(yǎng)法治思維，強化執(zhí)法正當性，讓其自覺規(guī)范各項行為，也許能夠實現(xiàn)行政機關負責人出庭應訴制度具備的作用，健全的行政機關法律顧問制度和訴訟代理人機制也足可實現(xiàn)行政機關負責人出庭應訴制度期待的旨趣。