從事實到規(guī)范：受賄罪構(gòu)成中“為他人謀取利益”要件認定的視閾轉(zhuǎn)向

陳文昊

一、問題的提出

2016年4月18日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂刑事案件解釋》）第13條第1款規(guī)定：“具有下列情形之一的，應當認定為‘為他人謀取利益’，構(gòu)成犯罪的，應當依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。”第2款規(guī)定，國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。

在該解釋之前，對于何為賄賂罪中的“為他人謀取利益”，學理上可謂言人人殊，難以達成共識。毫無疑問的是，“為他人謀取利益”充實了受賄罪的構(gòu)成要件，增加了司法機關(guān)的證明難度，拉高了受賄罪的入罪門檻，使得控訴部門“帶上了腳鏈跳舞”?；诖耍袑W者指出，“為他人謀取利益”這一要件與《聯(lián)合國反腐敗公約》嚴厲打擊職務犯罪的旨趣相背離，且從各國的立法例來看，大多數(shù)國家沒有將“為行賄人謀取利益”作為受賄罪的必要條件，例如日本《刑法典》中的單純受賄罪只需要行為人基于職務受賄即可，也就是說，“為他人謀取利益”是不需要的。因此，應當將“為他人謀取利益”這一要件從受賄罪的規(guī)定之中刪去?！?〕游偉、肖晚祥：《論受賄罪構(gòu)成要件中的“為他人謀取利益”》，《政治與法律》2000年第6期，第22頁。

在筆者看來，主張修法其實是沒有必要的，尤其在可以進行合理解釋的情況下。正如有學者所說，并非只有批判法條才有利于完善成文刑法，解釋刑法本身也同樣可以起到這樣的作用?！?〕張明楷：《刑法學》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第2頁。因此，與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判立法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論?！?〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上）（第二版），北京：中國人民大學出版社，2011年，第3頁。事實上，在《貪污賄賂刑事案件解釋》之前，“為他人謀取利益”的含義已經(jīng)在解釋論的運用下有了相較于原始含義的大幅度限縮。

可以看到，在《貪污賄賂刑事案件解釋》頒布之后，國家對于受賄犯罪擴張?zhí)幜P范圍的態(tài)度已經(jīng)是非常清晰了。例如將“事后基于該履職事由收受他人財物”的行為也納入犯罪圈的范圍之內(nèi)，有別于傳統(tǒng)刑法理論的通說觀點，不論是在解釋論還是方法論上都有所突破。這意味著在從嚴打擊賄賂犯罪的大背景下，刑法教義學內(nèi)部的理論也相應地發(fā)生了實質(zhì)性的轉(zhuǎn)向。本文正是以此為切入點，立足于解釋論的立場，揭示受賄罪中“為他人謀取利益”認定的判定方法與理論闡釋，為《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條的正確適用提出一管之見。

二、“為他人謀取利益”的規(guī)范與理論雙線梳理

考察我國《刑法》受賄罪中“為他人謀取利益”要件的沿革，可以從規(guī)范與理論的兩條線路出發(fā)進行檢視。

（一）“從無到有”：“為他人謀取利益”在刑事文件中的嬗變

筆者將以我國刑事文件中有關(guān)“為他人謀取利益”的規(guī)定分為三個階段：空缺期、確立期和裨補期。

1.空缺期

最早關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定是1952年的《中華人民共和國懲治貪污條例》，在該條例中，以敘明罪狀的形式規(guī)定了“凡侵吞、盜竊、騙取、套用國家財產(chǎn)，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為均為貪污罪”。該條例沒有將受賄罪作為一項獨立的罪名，而是作為貪污罪的行為范式之一加以調(diào)整。并且，根據(jù)該條例，成立受賄罪只需要滿足“收受賄賂”的行為條件，無須具備“為他人謀取利益”的要素。可以說，該條例為今后很長一段時間賄賂罪規(guī)范的確立描畫了基本的輪廓。

這一立法模式為1979年《刑法》所沿用，其中第185條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役，贓款、贓物沒收，公款、公物返還?！?982年全國人大常委會《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》繼續(xù)沿用之前的對受賄罪的表述，該決定將1979年《刑法》第185條第1款修改為：“國家工作人員索取、受賄賄賂的，比照刑法第一百五十五條貪污罪論處?！笨梢?，到1982年決定為止的三部刑事文件，都沒有將“為他人謀取利益”作為受賄罪的要素加以規(guī)定。

2.確立期

“為他人謀取利益”要素空缺的立法模式在1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》那里畫上了句號。第六屆全國人大常委會在充分調(diào)查了經(jīng)濟犯罪在司法實踐中的做法之后，于1988年制定了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，其中第4條指出：“利用職務上便利索取他人財物的或者非法收受他人財物為他人謀取利益的，是受賄罪。”該補充規(guī)定將“為他人謀取利益”首次植入受賄罪的構(gòu)成要件中，為今后的規(guī)范制定與學理解釋奠定了基調(diào)。

1989年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》對“為他人謀取利益”要素的必要性再次加以確立，指出：“非法收受他人財物，同時具有‘為他人謀取利益’的，才能構(gòu)成受賄罪”。1997年《刑法》也沿承了這一立法模式，在第385條中將受賄罪的行為范式規(guī)定為“索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益”。由此可見，從1988年的補充規(guī)定到1997年《刑法》，“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件要素被確立了下來。

3.裨補期

雖然規(guī)范中明確將“為他人謀取利益”作為構(gòu)成要件要素，但這一要素在實踐中束縛了司法機關(guān)的手腳，因為要證明行為人“為他人謀取利益”很難辦到。因此，在1997年《刑法》頒布以后，學理上對“為他人謀取利益”的解釋開始如火如荼地展開。

與此同時，最高人民法院也多次以法律文件的形式對司法實踐中出現(xiàn)的問題加以解決，以裨補“為他人謀取利益”這一剛性要素的缺漏。2000年《最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與受托人事先約定，在其退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰?！?003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，……就具備了為他人謀取利益的構(gòu)成要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”其中，“明知他人有具體請托事項而收受其財物的”這一入罪標準在其后的潘玉梅受賄一案判決書中得到了引用?！?〕參見2011年12月20日最高人民法院發(fā)布的指導性案例“潘玉梅、陳寧受賄案”（指導案例3號）。本案中，法院指出：“請托人許某某向潘玉梅行賄時，要求在受讓金橋大廈項目中減免100萬元的費用，潘玉梅明知許某某有請托事項而收受賄賂；雖然該請托事項沒有實現(xiàn)，但‘為他人謀取利益’包括承諾、實施和實現(xiàn)不同階段的行為，只要具有其中一項，就屬于為他人謀取利益。”這一判決標志著“為他人謀取利益”認定標準的放寬。

如果說2000年的批復只是通過具體情況的描述對“為他人謀取利益”這一要素進行零敲碎打地加以闡明，那么2003年的紀要則是拉長了整條戰(zhàn)線，大規(guī)模地擴充了“為他人謀取利益”的外延?？梢哉f，這兩部法律文件的頒布都是出于現(xiàn)實的需要，用以嚴密法網(wǎng)。

到了2016年《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條，則是將“為他人謀取利益”擴充為具體的三種情況：（1）實際或者承諾為他人謀取利益的；（2）明知他人有具體請托事項的；（3）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。

從目的性的角度來看，2000年、2003年、2016年的三部司法文件都是遵從著這樣一種思考進路，就是通過解釋原理將“為他人謀取利益”的外延不斷擴大，以滿足司法實踐中受賄罪認定的期許。但是，這種解釋似乎缺乏理論的支持，例如，2003年的紀要在規(guī)定了“為他人謀取利益”包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為之后，直接將“明知他人有具體請托事項而收受其財物”的行為“視為”承諾為他人謀取利益。問題在于，即使“明知他人有具體請托事項而收受其財物”，也不能簡單等同于“承諾為他人謀取利益”。在此意義上說，將“明知他人有具體請托事項而收受其財物”的行為“視為”承諾為他人謀取利益，有通過司法解釋創(chuàng)設法律擬制的嫌疑。同樣，2016年《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條規(guī)定了“為他人謀取利益”的三種具體情形，但這三種情形何以能夠解釋進入《刑法》受賄罪中的“為他人謀取利益”，從而不違反罪刑法定原則的意涵，是值得探討的問題。

（二）“從窄到寬”：“為他人謀取利益”含義在學理上的削弱

1997年《刑法》將“為他人謀取利益”作為受賄罪的要素之后，學理對該構(gòu)成要件要素也展開了曠日持久的探討?？傮w來說，針對如何解釋“為他人謀取利益”的問題，學者一直在“客觀要素說”與“主觀要素說”之間搖擺不定，莫衷一是。但總體而言，兩大陣營在共動和角力中的走向是趨于一致的，那就是對“為他人謀取利益”要素原始含義的削弱，以及對受賄罪犯罪圈的擴大。

1.“客觀要素說”奠基

可以說，“客觀要素說”是與1989年《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》的結(jié)論相一致的，認為只有行為人“為他人謀取利益”的，才能構(gòu)成受賄罪?！?〕高銘暄主編：《中國刑法學》，北京：中國人民大學出版社，1989年，第692頁。這里顯然是將“為他人謀取利益”理解為客觀要素，并且必須至少要有“為他人謀取利益”的著手行為。

“客觀要素說”的弊端很快就在司法實踐中表現(xiàn)出來。因為，如果將著手為他人謀取利益的行為作為構(gòu)成要件要素，那么行為人在與行賄人達成“權(quán)錢交易”并收取財物之后就立即被抓獲的，由于不存在“為他人謀取利益”的客觀事實，就無法認定為受賄罪。更重要的是，倘若行為人收受了他人的財物之后，并沒有為行賄人謀取利益，在這種情況下，也不能認定為受賄罪。由此可見，“客觀要素說”將受賄罪的犯罪圈限縮得過于狹窄，也不符合國民的法情感與一般觀念。

同時，“客觀要素說”從受賄罪的系統(tǒng)整體來看并不自洽。因為，如果認為“為他人謀取利益”是受賄罪的要素之一，那么受賄罪就是一種復合犯罪。也就是說，“收受他人財物”與“謀取不正當利益”本身就被“受賄”這一概念統(tǒng)攝評價。因此，即使“謀取不正當利益”的職權(quán)行為另外構(gòu)成犯罪，也不能與受賄行為并罰。但貫徹“客觀要素說”所得到的這一結(jié)論被1998年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》否定，其中第7條指出：“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！边@就表明，對“收受他人財物”采用“客觀要素說”在體系上就難以周延。

2.“主觀要素說”擴容

“主觀要素說”對受賄罪的犯罪圈在“客觀要素說”的基礎(chǔ)之上進行了一次大規(guī)模的擴容。將“為他人謀取利益”理解為一種行為人在接受賄賂時心理上的目的，本質(zhì)上削弱了行為人事后是否真的為他人謀取了利益這一方面的考察。正如有學者一針見血地指出：“為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間‘權(quán)錢交易’的一種默契。”〔1〕王作富、陳興良：《受賄罪構(gòu)成新探》，《政法論壇》1991年第1期，第24頁。陳興良教授也將受賄罪作為短縮二行為犯進行解讀，并指出：為他人謀取利益不能由受賄行為本身實現(xiàn)，而是有賴于將這一意圖付諸實施。并且，不待違法犯罪意圖的實現(xiàn)，就足以構(gòu)成本罪?！?〕陳興良：《當代中國刑法新理念》（第二版），北京：中國人民大學出版社，2007年，第862頁。

可以說，“主觀要素說”在“客觀要素說”的基礎(chǔ)之上大幅度地擴張了犯罪圈，但是，隨著實踐中大量疑難問題的不斷涌現(xiàn)，“主觀要素說”在解決這些問題時的張力不足也逐漸顯現(xiàn)出來。

首先發(fā)起挑戰(zhàn)的是受賄案件辦理中存在的“口是心非”的情況，也就是說，行為人收受了他人的財物，甚至承諾為他人謀取利益，但在內(nèi)心上并無“為他人謀取利益”的意圖。在這種情況下，如果認為“為他人謀取利益”是主觀要素，由于這種目的并未形成，就不能對行為人以受賄罪處理。更重要的是，在司法實踐中，行為人是否形成了“為他人謀取利益”的主觀決意，檢察機關(guān)是難以證明的。

除此以外，“主觀要素說”也在一定程度上曲解了“目的”這個概念。例如在挪用公款中，我們可以說，“挪用”的目的是“為了個人利益”；但在受賄罪中，我們不能說收受財物是“為了給他人謀取利益”，因為受賄人的目的顯然是取得財物，“為了給他人謀取利益”并不是受賄者想要達到的最終目的。在此意義上說，將“為他人謀取利益”理解為主觀要素實在有穿鑿附會之嫌。

3.“修正的客觀要素說”回歸

基于“主觀要素說”對受賄罪的擴容仍然十分有限，“修正的客觀要素說”應運而生。該學說由張明楷教授舉旗，認為“為他人謀取利益”的最低要求是作出此類許諾〔1〕張明楷：《刑法學》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第1068頁。，并且，這種“許諾”既可以是明示的，也可以是暗示的，既可以是真實的，又可以是虛假的，只要有“為他人謀取利益”的許諾，就可以認定為“為他人謀取利益”。毫無疑問的是，“修正的客觀要素說”在“主觀要素說”的基礎(chǔ)之上又一次擴張了受賄罪的外延。

同一時期，《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》也以法律文件的形式對“修正的客觀要素說”予以了肯定，將承諾、實施和實現(xiàn)都作為“為他人謀取利益”的具體表現(xiàn)形式。在此之后，理論界幾乎一邊倒地開始支持“修正的客觀要素說”，將“為他人謀取利益”的最低要求理解為承諾。〔2〕參見周光權(quán)《刑法各論》（第二版），北京：中國人民大學出版社，2011年，第420頁；高銘暄、馬克昌《刑法學》（第六版），北京：北京大學出版社，2014年，第627頁；趙秉志《刑法新教程》（第四版），北京：中國人民大學出版社，2012年，第617頁。

（三）小結(jié)

由此可見，在受賄罪“為他人謀取利益”要素的理解上，刑法理論與司法實踐幾乎是同步更新?lián)Q代的。如果將司法實踐處理受賄罪的需求比作發(fā)動機的話，刑法理論就是車身，為司法實踐所牽引。具體來說，1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》在受賄罪中加入“為他人謀取利益”的要素伊始，學理上從字面的含義出發(fā)將“為他人謀取利益”理解為客觀要素，但這造成了司法實踐中“收受財物而沒有為他人謀取利益”的行為無法認定為受賄罪。在此背景下，刑法理論轉(zhuǎn)而將“為他人謀取利益”理解為主觀要素，第一次對犯罪圈進行擴容。然而，“主觀要素說”雖然化解了部分矛盾，卻仍然無法解決司法實踐中“口是心非，不想為他人謀利，卻佯裝答應”的情形。因此，與2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》幾乎同步，刑法理論界又開始重新采用“修正的客觀要素說”，對受賄罪的犯罪圈進行第二次擴張?？偨Y(jié)而言，規(guī)范與學理上的兩條紅線可以以表1的方式展開。

表1 2016年《貪污賄賂刑事案件解釋》之前規(guī)范與學理的共動關(guān)系表

三、《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條的教義學解構(gòu)

（一）“修正的客觀要素說”仍存在處罰漏洞

2016年《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條列舉了三種“為他人謀取利益”的具體情形，一方面吸收了以往司法解釋中的部分內(nèi)容，另一方面根據(jù)司法實踐中的具體需要對受賄罪的犯罪圈進行了擴張。仔細審酌的話就會發(fā)現(xiàn)，這其中不難發(fā)現(xiàn)存在難以為“修正的客觀要素說”所涵蓋的內(nèi)容。

首先，“明知他人有具體請托事項”的情形雖然在2003年紀要中就被確立，但在很多情況下，卻不符合“修正的客觀要素說”所稱“承諾”的最低限度。例如，行為人收受了他人的財物，卻嚴詞拒絕為他人辦事的情形，在司法實踐中并非不存在。這種情形根本無法解釋為“明示或默示承諾”，如果嚴格按照“修正的客觀要素說”的話，就無法以受賄罪處理。

其次，“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物”的情形也并非完全可以通過“修正的客觀要素說”加以解釋。例如，甲打算合法地申請營業(yè)執(zhí)照，而作為審核部門人員的乙依照職權(quán)為甲頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。到此為止，即使根據(jù)“修正的客觀要素說”，也不能將乙合法行使職權(quán)的行為理解為“為他人謀取利益”這一要素。在此之后，甲給予乙10萬元的賄賂，乙也欣然收下（以下簡稱“事后答謝案”）。這種情況下，根據(jù)2016年《貪污賄賂刑事案件解釋》，乙應當成立受賄罪。這是“修正的客觀要素說”無法周延的情形。

由此可見，2016年《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條在“修正的客觀要素說”的基礎(chǔ)之上又對受賄罪的外延進行了進一步的擴張，“為他人謀取利益”的最低限度已經(jīng)低于“承諾”了。

（二）《貪污賄賂刑事案件解釋》對處罰漏洞的擴容

那么，在2016年《貪污賄賂刑事案件解釋》頒布之后，對于“為他人謀取利益”的理解應當采用何種標尺呢？在筆者看來，《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條的核心旨趣在于，弱化“事實上的權(quán)錢交易關(guān)系”的認定，轉(zhuǎn)而加強行為在規(guī)范上的意涵，旨在回答“一般民眾對這種行為如何解讀”這樣一個問題。具體來講，對于《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條中的幾種情形可以做以下理解：

1.由意志因素轉(zhuǎn)向認識因素

將“明知他人有具體請托事項”的情形視為“為他人謀取利益”意思形成，是弱化了意志因素這一事實標準的判斷?！耙庵疽蛩亍痹趥鹘y(tǒng)理論中意圖解決“想不想”和“想怎么做”這樣的問題，但是，對于意志因素的過分強調(diào)不僅缺乏可操作性，使得對于主觀要素的認定充滿任意性，而且容易造成對犯罪嫌疑人口供的依賴?！?〕勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京：北京大學出版社，2015年，第178—179頁。換言之，認識因素與意志因素，作為主觀要件的“雙核”，都是建立在存在論基礎(chǔ)之上的；但是，如果削弱意志因素的證明必要性，在認識因素的視閾之下推定意志因素，這本身又是去存在論的、規(guī)范的。例如，一個無知的人將他人的腦袋剖開，并堅定不移地聲稱“我并不想殺死他，只是想看看他的腦袋里有什么”，并且他真的是這樣認為的。在這種情況下，如果認為意志因素是主觀要素必要的構(gòu)成條件，就無法認為行為人具有殺人的故意。但這樣的結(jié)論恐怕令人難以接受。反過來，倘若從規(guī)范的角度審視這個問題，只要行為人認識到了他剖開別人腦袋的行為具有高度甚至必然的致人死亡的蓋然性，就不可否認行為人殺人故意的成立，這樣才是妥當?shù)摹?/p>

引用馮軍教授的一句話說，誰將“一公斤鐵重于一公斤棉花”這種違反自然規(guī)律的思維方式運用于自己的日常生活中，誰就立刻面臨遭受自然懲罰的危險。〔1〕馮軍：《刑法的規(guī)范化詮釋》，《法商研究》2005年第6期，第63頁。因此，不服從科學規(guī)律行事者，必然會給自己帶來自然的懲罰，這就好比一所不符合靜力學的房子很快就會倒塌?！?〕參見［德］格呂恩特·雅科布斯《行為責任 刑法——機能性描述》，馮軍譯，北京：中國政法大學出版社，1997年，第108頁。因此，在規(guī)范論的視閾下，刑法懲罰的不是行為人“想不想”和“想怎么做”，而是行為人“有沒有認識”和“認識到了還這么做”。

反觀“明知他人有具體請托事項”這一表述可以看到，行為人收受賄賂之時，無論是真的想為行賄人謀取利益并且滿口答應，或者是的確想為行賄人謀取利益但不做表示，抑或是不想為行賄人謀取利益但口是心非，甚至是不想為行賄人謀取利益并嚴辭拒絕，但只要在接受財物之時明知行賄者“有求而來”，就可以認定為“為他人謀取利益”。此時的“為他人謀取利益”系客觀要素，但不同于“承諾說”，應當理解為一種規(guī)范上的“為他人謀取利益”的表征。也就是說，在社會一般人看來，具有特定身份的人收受了他人的財物就已經(jīng)表征出行為人具有為他人謀取利益的高度蓋然性，至于行為人內(nèi)心紛繁復雜、波瀾壯闊、瞬息萬變的心理活動，在刑法評價上在所不問。

2.由自然意義轉(zhuǎn)向社會意義

“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物”在規(guī)范上也可以做同樣的理解。還是以上文所舉的“事后答謝案”為例，行為人接受財物之前的合法行使職權(quán)的行為，顯然不能被評價為“為他人謀取利益”的行為。這是因為，從客觀上看，“謀取”在語義射程上不應當包括合法行使職權(quán)的行為，否則公務員的行為都可以被評價為“謀利”的行為，這并不合適。并且，從主觀上看，行為人在合法行使職權(quán)的過程中也并不知道事后賄賂的存在，因此也不能認為具有“為他人謀取利益”的故意。

但是，以上的結(jié)論都是在存在論的視閾之下展開的，如果從規(guī)范論的角度審視該問題，可能會得出不一樣的回答。從一般人的視角來看，甲給予乙財物的行為與乙合法行使職權(quán)的行為之間必然存在緊密的聯(lián)系。可謂“無功不受祿”，甲雖然沒有任何明確的表示，但在一般民眾看來，可以當然地推斷財物的“贈與”就是針對之前的合法行使職權(quán)的行為。因此，無論行為人在行使職權(quán)的時刻內(nèi)心活動如何、動機何在，考慮到行為人事后接受財物的事實，將二者勾連起來評價，就可以“回溯性”地將前面行使職權(quán)的行為規(guī)范性地評價為“為他人謀取利益”這一違法行為，即使在當時這是合法的。

3.由事實轉(zhuǎn)向表征

《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條第2款規(guī)定的上下級之間的大額財物往來只要“可能影響職權(quán)行使”，在一般人看來就同樣具有“為他人謀取利益”的表征。也就是說，基于上下級之間的隸屬關(guān)系與控制關(guān)系，加上“來日方長”的關(guān)系網(wǎng)絡，大額的財物往來行為基本上就排除了“人情”的范疇。即使事實上真的是一種人情往來，由于使得一般民眾產(chǎn)生了不信任感，因此在規(guī)范上也應當被認定為“為他人謀取利益”。在此意義上說，《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條第2款的設定系一種規(guī)范性的處理而非刑事推定，不可以被反證或推翻。

由此可見，《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條規(guī)定的幾種情況實際上都是以規(guī)范的視角來解釋“為他人謀取利益”這一要件的。這種解釋進路站在“一般人”的立場上，重點考察特定行為對于社會規(guī)范的意義。例如，“接受了他人財物”就意味著“要為他人辦事”，“事后送禮”就意味著“對行使職權(quán)行為的答謝”，從一般公眾的理解出發(fā)，這是不存在問題的。

在此意義上，《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條對“為他人謀取利益”的轉(zhuǎn)向更加類似于國外受賄罪理論中的“信賴說”。日本刑法中針對“受賄罪法益是不可收買性還是純潔性”這一問題，“信賴說”基本是站在“純潔性”這一立場上的。實際上，如果認為受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”，即侵犯的是職務行為的“不可收買性”的話〔1〕參見［日］平野龍一：《刑法概說》，東京：東京大學出版會，1977年，第294頁。，則更偏向于存在論的立場，因為此時不僅需要證明“權(quán)錢交易”的行為，還要證明對合犯雙方具有“權(quán)錢交易”的意思。與之相反，如果認為公務員接受國家的薪金，在此之外就不應當染指不正當?shù)氖杖耄駝t都將是違法的〔2〕參見［日］木村龜二：《刑法各論》（復刊），東京：法文社，1957年，第288頁。，則是站在規(guī)范的一般人立場。因此，“信賴說”認為一旦行為人的行為使得公眾對公務行為的公正性產(chǎn)生了懷疑，就可以認定國家職能法益受到了侵害，這無疑是對國家工作人員提出了更高的注意義務要求。就日本《刑法典》而言，也是采用了“信賴說”的立場設置的“單純受賄罪”，換言之，只要行為人接受了財物，且與本人的職務相關(guān)，就可以成立受賄罪。

正如周光權(quán)教授指出的，20世紀以來刑法學的核心問題最終成了如何處理事實和價值關(guān)系的問題，也就是在何種程度上承認“眼見未必為實”的問題，再進一步說，就是如何進行規(guī)范評價的問題。〔1〕參見周光權(quán)：《價值判斷與中國刑法學知識轉(zhuǎn)型》，《中國社會科學》2013年第4期，第126頁。以“為他人謀取利益”在學理上的解釋進路轉(zhuǎn)向為例，是以削弱“為他人謀取利益”原始含義、擴張受賄罪犯罪圈為整體引導的。在這個過程中，起到主導作用的便是由事實到規(guī)范評價的視角轉(zhuǎn)化。

四、目的導向：規(guī)范論視閾下的法網(wǎng)擴張

規(guī)范評價，意味著在受賄罪的認定過程中，一般人標準、刑事推定的方法被大量運用。例如，行為人明知他人有具體請托事項而接受賄賂的，雖然未做任何表示，甚至嚴辭拒絕幫忙，但也應當認為在規(guī)范上具有了“為他人謀取利益”的表征。此時不管行為人在事實上的心理活動如何，均不影響受賄罪的成立。規(guī)范性評價在賄賂犯罪的解決中起到了尤其重要的作用，這是因為：賄賂犯罪的隱蔽性往往很高，行賄人在私密的場合將財物轉(zhuǎn)交給受賄人，由于沒有第三人在場，能夠證明受賄事實的直接證據(jù)稀少且單一，證明難度極大。在這種情況下，以一般人視角與刑事推定為核心的規(guī)范評價機制就作為事實證明困難的補足進路被吸納進來，這一點將通過下文的一系列案件加以說明。

（一）事后受賄案件系列

事后受賄在《貪污賄賂刑事案件解釋》頒布之前還存在較大的爭議，但該解釋頒布之后，就應當擴張法網(wǎng)，將規(guī)范上具有關(guān)聯(lián)的收受財物的行為與行使職權(quán)的行為整體評價為受賄行為。

案例一：王求實受賄案

被告人王求實自1990年至1999年擔任滎陽縣縣委書記、新鄉(xiāng)市市委組織部部長、市委副書記期間，利用職務上的便利，收受財物共計人民幣238000元、美金1000元、港幣10000元、攝像機一臺。本案中，辯護人指出：在起訴書指控的多項事實中，被告人與“感謝人”并沒有事前的溝通，被告人為他人投票只是合法的履行公務的行為，并沒有獲取好處的心理期待，因此不能認定為受賄罪。法院最終沒有采納辯護人的意見，判處被告人有期徒刑10年?！?〕參見張耕主編：《刑事案例訴辯審評——受賄罪》，北京：中國檢察出版社，2005年，第31—38頁。

本案中，從一般人的立場來看，被告人能夠心安理得地收受財物，是因為他知道這是對于其之前合法行使職權(quán)行為的答謝，將這兩個行為勾連起來看，被告人非法收受財物的行為與為他人謀取利益之間具有因果聯(lián)系，因此可以將之前的行為規(guī)范評價為“為他人謀取利益”。

案例二：陳某受賄案

被告人陳某原系中國電子物資總公司安徽公司經(jīng)理。1992年初，陳某根據(jù)能源化工處處長李劍鋒提出的承包經(jīng)營方案，在未通知公司其他領(lǐng)導的情況下，制定了《關(guān)于能源化工處、廬海實業(yè)有限公司試行新的獎勵辦法的通知》，后又制定《業(yè)務處室六項費用承包核算方法實施細則》。依據(jù)兩項規(guī)定，李某于1992年提取超額利潤提成21萬余元，1993年提取超額利潤提成160萬余元。李某為了答謝陳某，于1993年春節(jié)期間，送陳某人民幣3萬元，1994年春節(jié)送陳某人民幣30萬元、港幣15萬元。一審法院認為陳某主持制定兩項文件系正當職務行為，判決被告人陳某無罪，經(jīng)合肥市檢察院抗訴后發(fā)回重審，判決被告人陳某有期徒刑10年?！?〕參見陳興良：《判例刑法學（教學版）》，北京：中國人民大學出版社，2012年，第334頁。

本案屬于典型的事后受賄行為，一審法院的觀點是認為“有收受財物的故意”，但沒有“作為為他人謀取利益行為的交換條件”的收受財物的故意，因此不能成立受賄罪。但是，這一觀點是立足于事實得出的結(jié)論。從規(guī)范上看，行為人在事后收受財物的行為已經(jīng)證成了事前行使權(quán)力行為“為他人謀取利益”的性質(zhì)。并且，將行為人行使職權(quán)的行為與收受財物的行為統(tǒng)攝評價，已經(jīng)使得一般公眾對公務人員的“純潔性”產(chǎn)生了合理懷疑，因而侵害了受賄罪所保護的法益。

由此可見，《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條的規(guī)定實際上是證立了以往司法實踐中普遍將事后受賄行為認定為犯罪的做法，從規(guī)范論的視閾出發(fā)理解“為他人謀取利益”，擴張了刑事法網(wǎng)。

（二）“人情往來”案件系列

案例三：劉某某受賄案

1997年至2002年期間，被告人劉某某擔任襄樊市建設局副局長、局長。其間，劉某某利用職務之便為他人謀取利益，先后六次收受賄賂，共計人民幣4.6萬元、港幣2000元。辯護人認為，在檢察機關(guān)所指控的事實中，有6000元春節(jié)拜年的禮金，有1萬元是兩家人的“人情往來”。法院對以上辯護意見不予采納，判處被告人有期徒刑3年，緩刑4年?！?〕參見楊興國主編：《刑事案例訴辯審評——賄賂罪》，北京：中國檢察出版社，2014年，第91—95頁。

根據(jù)中國人的傳統(tǒng)，逢年過節(jié)、婚喪嫁娶的時候，紅包已經(jīng)是一種極為普遍的現(xiàn)象。這不僅體現(xiàn)在國家工作人員之中，更充斥于社會的各個階層?！叭饲橥鶃怼钡倪^程中，送禮的一方一般不會附帶地提出請托，但在很多情況下，收受禮物的國家工作人員在此之前或之后行使職權(quán)的過程中就可能涉及送禮者的利益。這種情形如果一律認定為受賄罪，顯然是不妥的，因此，如何在這個過程中權(quán)衡利弊，調(diào)整法網(wǎng)的寬嚴，是值得研究的問題。實際上，以往的司法實踐中，對于“人情往來”的行為就存在截然不同的處理結(jié)果。

案例四：陳德金受賄案

陳德金，原任南部縣副縣長，收受工程業(yè)主和單位、個人所送的“拜年紅包”等15.8萬元，收受下屬單位和個人紅包、禮金40多萬元。法院將“拜年紅包”等15.8萬元，紅包、禮金40多萬元均認定為受賄所得，判處被告人有期徒刑 14年。〔2〕參見張成法：《受賄罪若干疑難問題研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2010年，第185頁。

案例五：李某受賄案

被告人李某，原系某市財政局局長，1993年至1999年期間，19次收受某縣、區(qū)財政局局長等人送的紅包、禮金共計91000元。辯護人指出，李某收受上述款項時不存在具體請托事項，只是單純的“人情往來”，因此不構(gòu)成受賄罪。法院支持辯護人的辯護理由，認為受賄罪的指控不成立?！?〕參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》，北京：法律出版社，2002年，第255頁。

以上兩個案件中，法院的判決結(jié)論截然相反，這是非常令人困惑的。其實，如果從規(guī)范的角度來看，以及根據(jù)國外刑法理論的“信賴說”，只要行為人的行為使得一般公眾對公務行為的公正性產(chǎn)生了合理的懷疑，受賄罪所保護的國家職能法益就受到了侵害。更簡單地說，公務員在國家薪金之外就不能有任何額外的收入，否則就會使得一般公眾產(chǎn)生合理懷疑。

但是，在“人情來往”的問題上，簡單將“信賴說”移植到我國是不妥的，進一步說，我國缺乏“信賴說”得以證立的司法土壤。一方面，我國并不屬于“高薪養(yǎng)廉”的國家，根據(jù)《2015年公務員工資套改等級標準對照表》，2015年職務工資標準由現(xiàn)行的340元—4000元分別提高到510元—5250元；級別工資各級別起點標準由現(xiàn)行的293元—3020元分別提高到810元—6135元。由此可見，在改革之前，公務員的工資標準相對其他行業(yè)而言是相當?shù)偷模诖饲闆r下，如果一刀切斷國家工作人員的其他收入來源，恐怕對整個社會的消極影響要大于積極影響。另一方面，如上文所述，在我國，“人情來往”的現(xiàn)象確實存在，尤其在私交較長、關(guān)系密切的場合，上級收受下級的紅包、禮金確實不宜認定為犯罪。

在筆者看來，“人情來往”與單純受賄的界限最終還是要落實到規(guī)范的評價上，即在社會一般公眾看來，行為具有何種屬性？俗話說，“禮下于人，必有所求”，在《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條擴張了受賄罪法網(wǎng)的情況下，國家工作人員無疑要承擔更高的注意義務。例如，行為人接受非親非故者的禮物、紅包的場合，在社會一般人來看，就具有一種“為他人謀取利益”的表征，即使行為人滿口義正詞嚴、冠冕堂皇，也不影響受賄罪的成立。又如，雖然是過年過節(jié)、婚喪嫁娶的時刻，但行為人收受的財物價值明顯過于巨大，根據(jù)社會一般人的視角已經(jīng)遠遠超出了“人情往來”的范圍，此時就應當將這種行為評價為受賄行為。再如，行賄人本身生活拮據(jù)貧困，在送給行為人的“禮金”“紅包”上卻出手異常大方，不計成本，此時在社會一般人看來，這種“禮金”“紅包”就已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)變。

也是基于這樣的考慮，《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條第2款將上下級之間大額的財物往來也規(guī)范性地認定為“為他人謀取利益”，其實就是考慮到這種情況會使得多數(shù)民眾產(chǎn)生不信任感。

（三）刑事推定案件系列

刑事推定在刑法理論中并不少見，例如在內(nèi)幕交易罪的認定中，司法機關(guān)在很多場合之下無須確切地證明行為人將內(nèi)幕信息告知了與之有密切關(guān)系的人，因為該事實幾乎無法證明。因此，只要認定與行為人有密切關(guān)系的人異常地購買或拋售了股票，根據(jù)一般人的認知，就可以在規(guī)范上認定行為人的內(nèi)幕交易行為。同樣的道理，由于受賄罪本身難以證明的特點，在證據(jù)的認定方面，常常需要根據(jù)一般公眾的認知，對闕如的事實進行刑事推定。

案例六：成某某受賄案

被告人成某某，廣西壯族自治區(qū)委員會原副書記、廣西壯族自治區(qū)人民政府原主席，于1994年至2000年期間伙同其情婦李某或單獨受賄41090370元。本案中，辯護人認為，在檢察機關(guān)所指控的事實中，有一部分財物系李某收取后讓成某某幫助請托人辦理有關(guān)事項，全部由李某所得，成某某對此不知情，不應當承擔責任。法院沒有采納該辯護意見，二審判處成某某死刑。〔1〕參見北京市第一中級人民法院（2000）一中刑初字第1484號刑事判決書。

就以上辯護意見而言，可以說是難以成立的。因為李某系成某某的情婦，二人具有十分密切的聯(lián)系，李某負責收受賄賂，成某某負責“幫人辦事”，想要確切證明二人在暗中達成了此合意，幾乎不可能做到。但是，就一般公眾的認知來看，作為情婦的李某讓成某某幫非親非故的他人辦事，顯然不會是平白無故的，成某某對這一點顯然也心知肚明。僅就二人的密切關(guān)系而言，足以使得一般公眾產(chǎn)生懷疑，這就已經(jīng)戕害了一般公眾對國家工作人員的信任，侵害了“公務人員純潔性”的法益。因此，從規(guī)范上來看，成某某“幫他人辦事”的行為不是單純地行使職權(quán)行為，而是“為他人謀取利益”；李某的行為也并非單純地“收取好處費”的行為，而是受賄罪的幫助犯。在本案中，試圖證明成某某與李某就“一個收錢，一個辦事”達成了合意，其實是沒有必要的。

五、結(jié)語

《貪污賄賂刑事案件解釋》第13條的規(guī)定已經(jīng)超出了“修正的客觀要素說”的范疇，使得受賄罪的犯罪圈進一步擴大。根據(jù)該解釋的規(guī)定，“為他人謀取利益”的含義已經(jīng)由事實轉(zhuǎn)為了規(guī)范判斷，它既不是“承諾為他人謀取利益”，也不是“想為他人謀取利益”，更不是“實際上為他人謀取利益”，而是“在一般人看來具有為他人謀取利益的征表”。因此，無論行為人的心理活動如何，都不影響“為他人謀取利益”的認定。

近年以來，規(guī)范論對刑法體系的滲透已經(jīng)呈愈演愈烈的態(tài)勢。一方面，價值判斷方法承認罪刑法定原則、責任主義原則，肯定刑法保障人權(quán)的功能；另一方面，能夠通過價值判斷，為德日犯罪論體系的認定提供實質(zhì)根據(jù)，減少處罰上的漏洞，貫通李斯特所稱的“刑法與形勢政策”鴻溝。雅各布斯指出：目的論者認為立法者和刑法科學本身存在邏輯上的客觀聯(lián)系，我們見證了建立于本體論之上的刑法教義學的沒落。

當然，不可否認的是，規(guī)范論的體系構(gòu)架中存在諸多的問題，在接受上必須采取審慎態(tài)度。顯然，極端價值判斷的越位可能導致對事實的忽視，將人完全作為工具進行評價。例如，過于強調(diào)國家規(guī)范的權(quán)威性，這也正是雅各布斯“敵人刑法”遭到廣泛批判的原因。誠然，古典的犯罪體系已然在新的哲學思潮中被鯨吞蠶食，對“罪刑法定”原則的解讀也由千人一面走向言人人殊。規(guī)范論高舉“眼見未必為實”的大旗，將傳統(tǒng)德日犯罪論體系的廢墟踩在腳下，在此背景下，傳統(tǒng)刑法理論的涅槃與重生勢在必行。我們應當做的是順應形勢，規(guī)避風險，轉(zhuǎn)“危機”為“機遇”。