案外人救濟(jì)選擇之階段化分析：基于案例的經(jīng)驗(yàn)研究

吳多強(qiáng)

一、引言

案外人權(quán)益保障可通過執(zhí)行異議之訴、撤銷之訴與申請(qǐng)?jiān)賹徲枰詫?shí)現(xiàn)。執(zhí)行異議之訴是一種執(zhí)行救濟(jì)，是為了保護(hù)案外人的合法權(quán)益免受法院的執(zhí)行行為違法或不當(dāng)?shù)那趾Γ伤?guī)定的救濟(jì)方法和制度?！?〕參見張衛(wèi)平《案外人異議之訴》，《法學(xué)研究》2009年第1期，第4頁。第三人撤銷之訴是為了彌補(bǔ)訴訟中非歸責(zé)于第三人的原因，使得第三人在未能行使訴訟權(quán)利的情形下，享有程序保障，以突破違法判決之拘束的補(bǔ)充性、補(bǔ)救性制度。〔2〕參見張衛(wèi)平《民事訴訟法》（第二版），北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013年，第116頁。案外人申請(qǐng)?jiān)賹徥侵荚跒槔媸艿缴Р门小⒄{(diào)解書侵害的案外人提供必要的救濟(jì)機(jī)制。〔3〕肖建國(guó)：《論案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽闹贫葍r(jià)值與程序設(shè)計(jì)》，《法學(xué)雜志》2009年第9期，第63頁。

案外人權(quán)益保障研究，有學(xué)者從宏觀考察，認(rèn)為為優(yōu)化配置權(quán)益保護(hù)方式，執(zhí)行異議應(yīng)定位為程序性審查，執(zhí)行異議之訴和第三人撤銷之訴為終局性中止。撤銷之訴優(yōu)先于再審制度被適用，如果案外人在執(zhí)行過程中可以通過相關(guān)程序主張權(quán)利，原則上在執(zhí)行結(jié)束后排除撤銷之訴和再審程序的適用?！?〕參見張衛(wèi)平、任重《案外第三人權(quán)益程序保障體系研究》，《法律科學(xué)》2014年第6期，第134—138頁。較之宏觀考察，學(xué)界的研究更側(cè)重于通過分析某一具體的制度，對(duì)案外人權(quán)益保障提出完善建議。例如，有學(xué)者從規(guī)范分析的視角，基于《民事訴訟法》的理論和邏輯推演，闡釋第三人撤銷之訴的制度構(gòu)成與適用?！?〕參見張衛(wèi)平《中國(guó)第三人撤銷之訴的制度構(gòu)成與適用》，《中外法學(xué)》2013年第1期。又如，有學(xué)者從學(xué)理上分析執(zhí)行異議之訴的性質(zhì)、適用要件，并提出完善建議?！?〕參見唐力《案外人執(zhí)行異議之訴的完善》，《法學(xué)》2014年第7期。再如，有學(xué)者從判決的效力出發(fā)，對(duì)申請(qǐng)?jiān)賹彴竿馊说姆秶M(jìn)行界定?！?〕參見盧正敏《論案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫戎械倪m格案外人》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。

上述學(xué)者之研究，較多從理論上對(duì)案外人救濟(jì)程序進(jìn)行分析，邏輯起點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)動(dòng)力均是立法論，更多側(cè)重于“應(yīng)然”而非“實(shí)然”。遺憾的是，在案外人救濟(jì)制度構(gòu)建中，三種保障路徑的適用范圍上存在主體重合之情形，保障路徑的多樣化卻使案外人面臨權(quán)益保障路徑的選擇困境。案外人應(yīng)當(dāng)如何選擇哪些途徑保護(hù)自己，這不僅取決于不同救濟(jì)制度的構(gòu)成要件，更取決于案外人發(fā)現(xiàn)權(quán)益受到侵害的時(shí)間點(diǎn)。鑒于此，筆者從“實(shí)然”的角度，立足于解釋論和司法政策論，根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《民訴法司法解釋》）中的相關(guān)規(guī)定，以“訴訟前與訴訟中”“裁判后執(zhí)行前”“執(zhí)行程序”這三個(gè)階段為主線，對(duì)案外人救濟(jì)途徑的路線選擇進(jìn)行梳理，厘清不同的案外人可行的救濟(jì)路徑及相互關(guān)系。

二、案外人救濟(jì)程序之立法沿革

2007年修訂后的《民事訴訟法》第204條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（法釋〔2008〕14號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《審判監(jiān)督程序解釋》）第5、42條明定了我國(guó)的案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫?，之?012年修訂的《民事訴訟法》第227條保留了第204條之規(guī)定，未對(duì)之作任何修改。隨后2015年《民訴法司法解釋》在第303、423和424條中對(duì)案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶m用作出解釋。案外人申請(qǐng)?jiān)賹徥菑陌竿馊松暾?qǐng)?jiān)賹彊?quán)的角度切入并對(duì)生效裁判文書啟動(dòng)再審程序的一項(xiàng)制度〔1〕汪暉：《案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫鹊膬r(jià)值定位》，《法律適用》2014年第9期，第119頁。，核心價(jià)值在于為利益受到侵害的案外人提供必要的救濟(jì)機(jī)制〔2〕參見肖建國(guó)《論案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽闹贫葍r(jià)值與程序設(shè)計(jì)》，《法學(xué)雜志》2009年第9期，第64頁。。

案外人異議之訴在2007年《民事訴訟法》第204條中首次被創(chuàng)造，即對(duì)執(zhí)行標(biāo)的之執(zhí)行錯(cuò)誤，案外人可以訴的方式請(qǐng)求救濟(jì)。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》（法釋〔2008〕13號(hào)）第17條到20條對(duì)該條款進(jìn)行細(xì)化。與案外人申請(qǐng)?jiān)賹徬嗤?012年修訂《民事訴訟法》對(duì)條文表述保持原樣，只是將其移至第227條。2015年《民訴法司法解釋》以13個(gè)條文對(duì)案外人執(zhí)行異議之訴進(jìn)行了比較詳細(xì)的規(guī)定，其中對(duì)執(zhí)行異議之訴案件由執(zhí)行法院進(jìn)行管轄，案件適用普通程序進(jìn)行審理，以及可以對(duì)案外人要求確權(quán)的請(qǐng)求一并處理等內(nèi)容作了進(jìn)一步明確規(guī)定。

2012年修訂后的《民事訴訟法》在第56條中創(chuàng)設(shè)了“第三人撤銷之訴”制度，隨后2015年《民訴法司法解釋》從起訴第三人范圍、訴訟客體、審理方式、處理結(jié)果、救濟(jì)途徑等進(jìn)行修正完善。

三、訴訟前與訴訟中

在案件起訴受理后，案件的裁判、調(diào)解生效之前的程序階段，案外人的救濟(jì)程序是一種事前程序保障。裁判生效后，對(duì)案外人權(quán)益予以救濟(jì)的是事后程序。一般而言，通常的救濟(jì)程序都是事前程序，事后救濟(jì)程序是一種特殊和例外。對(duì)于后者，筆者將在后文詳述。

（一）訴訟程序中的救濟(jì)選擇

在訴訟過程中，無論是遺漏了必要共同訴訟人〔1〕《民訴法司法解釋》第73條規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百三十二條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請(qǐng)追加。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請(qǐng)理由不成立的，裁定駁回；申請(qǐng)理由成立的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟?！边€是第三人〔2〕《民訴法司法解釋》第81條第1款規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第五十六條的規(guī)定，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由，成為當(dāng)事人；無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，可以申請(qǐng)或者由人民法院通知參加訴訟?！保竿馊艘坏┌l(fā)現(xiàn)自己的權(quán)益可能在訴訟中受到影響，都可向法院申請(qǐng)參加訴訟或由法院依職權(quán)通知后參加訴訟。

對(duì)于必要共同訴訟人之申請(qǐng)被裁定駁回后其救濟(jì)權(quán)之問題，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，盡管是裁定駁回，但當(dāng)事人無權(quán)上訴，因?yàn)楫?dāng)事人可以上訴的裁定限于不予受理裁定、管轄權(quán)異議裁定和駁回起訴裁定〔3〕參見《民事訴訟法》第154條。，駁回當(dāng)事人追加申請(qǐng)的裁定不在此列。如果法院駁回當(dāng)事人之申請(qǐng)追加存在錯(cuò)誤，導(dǎo)致本應(yīng)參加訴訟的主體未能參加訴訟，當(dāng)事人可根據(jù)《民事訴訟法》第200條第8項(xiàng)之規(guī)定“應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審”，于判決生效后申請(qǐng)?jiān)賹彙！?〕相關(guān)的規(guī)定在《民訴法司法解釋》第422條中更為詳盡，限于篇幅，筆者不一一贅述。

倘若訴訟已經(jīng)進(jìn)入二審程序，根據(jù)《民訴法司法解釋》第327條之規(guī)定，案外人是必要共同訴訟人或有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，因在第一審程序中未參加訴訟，法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則組織調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

這里應(yīng)當(dāng)思考的是，該條的案外人不包括無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人能否適用上述規(guī)定？筆者認(rèn)為，就此認(rèn)定無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不能適用上述規(guī)定的推論是不周延的。理由在于：首先，由《民訴法司法解釋》部分起草者參與寫作的一部具有權(quán)威性的書中，將“案外人”理解為包括有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和被判決民事責(zé)任的第三人。〔1〕參見杜萬華主編《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實(shí)務(wù)指南》，北京：中國(guó)法制出版社，2015年，第561頁。其次，從體系解釋來看，由《民訴法司法解釋》第81條第2款的規(guī)定“第一審程序中未參加訴訟的第三人，申請(qǐng)參加第二審程序的，人民法院可以準(zhǔn)許”可知，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人可以參加第二審程序?！睹裨V法司法解釋》第150條也規(guī)定：“人民法院調(diào)解民事案件，需由無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其同意?！币虼?，對(duì)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，未參加一審程序，于二審程序中參加訴訟后，二審法院也可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

（二）保障機(jī)制中的救濟(jì)選擇

值得一提的是，在訴前和訴中的財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行程序中，案外人的權(quán)益受到侵害，何以救濟(jì)？鑒于此時(shí)法院的裁判尚未生效，案外人顯然無法通過第三人撤銷之訴或?qū)徟斜O(jiān)督程序獲得權(quán)利救濟(jì)。那么，案外人能否在保全或先予執(zhí)行程序中申請(qǐng)執(zhí)行異議之訴？對(duì)于此問題，筆者借助案例予以說明。

【案例1】甲與乙是夫妻，乙因從事商業(yè)活動(dòng)導(dǎo)致大量負(fù)債，經(jīng)債權(quán)人提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，甲與乙名下的財(cái)產(chǎn)被法院查封。甲的父親丙，主張登記在甲與乙名下財(cái)產(chǎn)中的兩套住房屬于甲乙丙三人共同共有的房產(chǎn)，不應(yīng)全部用于清償乙的個(gè)人債務(wù)。于是，訴請(qǐng)法院確認(rèn)登記在甲與乙名下的兩套房產(chǎn)屬于三人共同共有，撤銷查封房產(chǎn)裁定，駁回債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)?！?〕參見“黃明亮、王松敏與宋庶振、黃靜等一審民事裁定書”，南平市延平區(qū)人民法院（2015）延民初字第2950號(hào)民事裁定書。類似案件參見“江蘇甌龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、何東亮等民間借貸糾紛、執(zhí)行異議之訴案”，東海縣人民法院（2015）連東民初字第00189號(hào)民事判決書。

【案例2】甲與乙簽訂《房產(chǎn)買賣居間協(xié)議書》后，由于乙的過錯(cuò)導(dǎo)致其未能依約辦理該房屋抵押權(quán)注銷及產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。隨后，乙因金融借款糾紛被法院裁定查封房產(chǎn)，訴爭(zhēng)房產(chǎn)被查封后甲向法院提出書面異議，要求解除對(duì)該房產(chǎn)的查封。法院經(jīng)審查，作出民事裁定，駁回甲的申請(qǐng)。甲不服該裁定，遂向法院提起訴訟?！?〕參見“盧東濱與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司三明梅列支行金融借款合同糾紛案”，三明市中級(jí)人民法院（2015）三民初字第104號(hào)民事裁定書。

上述案例1中，法院認(rèn)為本案是案外人執(zhí)行異議之訴。執(zhí)行異議之訴是在執(zhí)行過程中向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議后，對(duì)異議審查的執(zhí)行裁定不服提起的訴訟。本案屬于案件審理過程中，就財(cái)產(chǎn)保全裁定及查封行為提出異議，丙起訴并不符合執(zhí)行異議之訴的要件，應(yīng)裁定駁回起訴。關(guān)于案例2，法院認(rèn)為執(zhí)行過程與執(zhí)行保全裁定過程并不相同。案外人執(zhí)行異議之訴，需在執(zhí)行過程中對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議。甲提出的書面異議屬于財(cái)產(chǎn)保全過程中對(duì)被保全財(cái)產(chǎn)提出的書面異議，并非在執(zhí)行過程中對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出的書面異議。甲已經(jīng)就訴爭(zhēng)房產(chǎn)提出復(fù)議申請(qǐng)，該申請(qǐng)經(jīng)審查被裁定駁回，甲不服該裁定提起訴訟，缺乏法律依據(jù)。

法院的裁判均認(rèn)為，案外人不能在保全或先予執(zhí)行程序中申請(qǐng)執(zhí)行異議之訴。案外人此時(shí)的權(quán)益并未真正受到侵害，案外人的起訴條件不能滿足執(zhí)行異議之訴的構(gòu)成要件，只能根據(jù)《民訴法司法解釋》第172條的規(guī)定〔2〕《民訴法司法解釋》第172條規(guī)定：“利害關(guān)系人對(duì)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服申請(qǐng)復(fù)議的，由作出裁定的人民法院依照民事訴訟法第一百零八條規(guī)定處理。”《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。”，向作出保全或先予執(zhí)行裁定的法院申請(qǐng)復(fù)議，等待判決生效，進(jìn)入執(zhí)行程序后，通過執(zhí)行異議之訴、第三人撤銷之訴和申請(qǐng)?jiān)賹彸绦蛴枰跃葷?jì)〔3〕就此問題，《民訴法司法解釋》起草者的觀點(diǎn)曾出現(xiàn)過分歧，但最后并未賦予案外人在保全或先于執(zhí)行程序中申請(qǐng)執(zhí)行異議的救濟(jì)權(quán)利。參見沈德詠主編《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第822頁。。

另外，盡管《民訴法司法解釋》第172條補(bǔ)充規(guī)定了案外人對(duì)于財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行裁定不服的救濟(jì)程序，但是該條僅規(guī)定了對(duì)裁定不服的救濟(jì)途徑。問題在于，如果案外人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行裁定的實(shí)施行為不服，救濟(jì)的途徑是否同于對(duì)裁定不服？在《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運(yùn)行的若干意見〉的通知》（法發(fā)〔2011〕15號(hào)）第17條中規(guī)定：“案外人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的實(shí)施行為提出異議的，由執(zhí)行局根據(jù)異議事項(xiàng)的性質(zhì)按照民事訴訟法第二百零二條或者第二百零四條的規(guī)定進(jìn)行審查?！币虼?，應(yīng)區(qū)分救濟(jì)的對(duì)象是裁定還是執(zhí)行裁定的實(shí)施行為，案外人分別適用不同的救濟(jì)路徑。

四、裁判后執(zhí)行前

由于生效的確認(rèn)裁判和形成裁判并不引發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行程序，并且所有具有給付內(nèi)容的生效裁判都未必一定啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序，例如，義務(wù)人主動(dòng)履行而不必進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，但在此情況下仍存在生效裁判侵害案外人的利益之可能。為此，有必要將裁判生效后尚未執(zhí)行前作為單獨(dú)的一個(gè)階段進(jìn)行梳理。

（一）第三人和必要共同訴訟人之救濟(jì)路徑

在這一階段，如果案外人是第三人，無論是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人還是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，只要是因不能歸責(zé)于本人的事由未參加他人之間的訴訟，有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部?jī)?nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以原裁判、調(diào)解書中的原告和被告當(dāng)事人為被告，提起第三人撤銷之訴?！?〕參見《民事訴訟法》第56條、《民訴法司法解釋》第292條。須強(qiáng)調(diào)的是，第三人本可以參加訴訟卻因?yàn)樽约旱脑驔]有參加訴訟，視為其行使處分權(quán)的結(jié)果，不能提起第三人撤銷之訴。之所以如此設(shè)計(jì)，目的在于防止不必要的第三人撤銷之訴提起，兼顧程序保障與法的安定性?！?〕參見許士宦《第三人訴訟參與與判決效力主觀范圍——以民事訴訟上第三人之程序保障為中心》（上），《月旦法學(xué)雜志》2010年第178期，第109—110頁。

如果案外人是被遺漏的必要共同訴訟人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由未參加訴訟的，可申請(qǐng)?jiān)賹彙０讣M(jìn)入審理程序后，法院會(huì)根據(jù)實(shí)際情況決定適用一審或二審程序再審。如果按照一審程序再審，案外人會(huì)被追加為當(dāng)事人；如果按照二審程序再審，法院會(huì)組織雙方進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成則發(fā)回重審，并追加為當(dāng)事人。需要強(qiáng)調(diào)的是，必要共同訴訟人只能在裁判生效后尚未進(jìn)入執(zhí)行階段時(shí)直接申請(qǐng)?jiān)賹?。一旦案件進(jìn)入執(zhí)行程序，案外人的救濟(jì)途徑就只能先選擇對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議（執(zhí)行異議），于執(zhí)行異議被裁定駁回后，通過向法院申請(qǐng)?jiān)賹彽姆绞奖Ｗo(hù)自己的權(quán)益?！?〕參見《民訴法司法解釋》第422、423條。亦即，在執(zhí)行異議被駁回后，案外人才可申請(qǐng)?jiān)賹彛瑘?zhí)行異議是案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽那爸贸绦??！?〕《民訴法司法解釋》生效后，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，案外人申請(qǐng)?jiān)賹徱詧?zhí)行異議為前提。參見沈德詠主編《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第1123頁。同時(shí)《執(zhí)行異議之訴案件審理指南》（江蘇省高級(jí)人民法院2015年7月2日印發(fā)）第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“案外人、申請(qǐng)執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴必須經(jīng)過執(zhí)行異議審查的前置程序，即執(zhí)行法院已經(jīng)作出執(zhí)行異議審查的裁定，案外人或申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)裁定不服的，可以提起執(zhí)行異議之訴?！绷硗?，被遺漏的必要共同訴訟人不能適用第三人撤銷之訴。

（二）第三人適用再審程序之可行性分析

《民訴法司法解釋》第303條第2款規(guī)定：“案外人對(duì)人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙！钡?23條規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定，案外人對(duì)駁回其執(zhí)行異議的裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其民事權(quán)益的……可以向做出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院申請(qǐng)?jiān)賹??！庇缮鲜鰲l文可知，原則上案外人申請(qǐng)?jiān)賹彵仨氁詧?zhí)行異議為前提。換言之，案外人申請(qǐng)?jiān)賹彵幌薅ㄔ趫?zhí)行程序中。如果案外人是《民事訴訟法》第56條前兩款規(guī)定的第三人，因原審當(dāng)事人主動(dòng)履行而不必進(jìn)入執(zhí)行程序，案外人被生效裁判損害了權(quán)益，其救濟(jì)途徑為何？對(duì)于此問題，筆者借助案例予以分析。

【案例3】甲公司為乙公司所開發(fā)的A房地產(chǎn)項(xiàng)目的總承包人，項(xiàng)目已投入使用，但乙公司仍欠付甲公司工程款約4億元。隨后甲公司得知，乙公司的股東丙公司，在此之前將其持有乙公司的部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司，并簽訂了合作開發(fā)項(xiàng)目協(xié)議書，共收取轉(zhuǎn)讓價(jià)款和投資資金約3億元，但一直未辦理股權(quán)變更登記。隨后，丁公司訴至法院，在法院主持下，乙、丙、丁達(dá)成如下民事調(diào)解書：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與合作開發(fā)項(xiàng)目協(xié)議書解除，乙公司代替丙公司償還部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓款、投入款，并以A房地產(chǎn)項(xiàng)目的房屋預(yù)售款作為還款來源。民事調(diào)解書生效后，乙公司僅履行部分債務(wù)。法院查明乙公司未履行債務(wù)已達(dá)14億元，并查封了A房地產(chǎn)項(xiàng)目下的部分房產(chǎn)。甲公司認(rèn)為其對(duì)民事調(diào)解書所涉A房產(chǎn)項(xiàng)目享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，民事調(diào)解書將只能用于支付工程款的專用款項(xiàng)用作還款來源，嚴(yán)重?fù)p害了本公司的合法權(quán)益，于是訴請(qǐng)法院申請(qǐng)?jiān)賹??！?〕參見“寧波建工股份有限公司與浙江武義元利投資有限責(zé)任公司、浙江三新建材有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮?，最高人民法院?014）民申字第1175號(hào)民事裁定書。

上述案例3中，法院認(rèn)為：首先，甲公司對(duì)于民事調(diào)解書所涉資金享有專屬專用的權(quán)利和建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)?！?〕根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第3款規(guī)定：“商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)?！薄逗贤ā返?86條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！闭{(diào)解書中確認(rèn)了乙公司將A房地產(chǎn)項(xiàng)目下的部分商品房預(yù)收款用于償還丙公司對(duì)丁公司的債務(wù)，減少了乙公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，損害了作為乙公司債權(quán)人的甲公司的權(quán)利。其次，由于調(diào)解書具有既判力，在其被撤銷之前，依據(jù)該調(diào)解書做出的申請(qǐng)執(zhí)行行為均為合法行為，查封全部涉案房產(chǎn)的行為是法院司法行為，丁公司沒有過錯(cuò)，故甲公司無法提起侵權(quán)之訴予以救濟(jì)。最后，第三人撤銷之訴與再審之訴設(shè)定的目的相同，為案外人的合法權(quán)益不受生效的判決、裁定、調(diào)解書中錯(cuò)誤內(nèi)容的侵害提供保障。因此，在甲公司已經(jīng)提起再審申請(qǐng)的情況下，為節(jié)約訴訟成本，更好保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，不宜讓甲公司另行提起第三人撤銷之訴，在本案解決爭(zhēng)議較為合適。綜上，法院裁定甲公司的再審申請(qǐng)符合法定情形〔3〕參見《審判監(jiān)督程序解釋》第5條規(guī)定：“案外人對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭(zhēng)議的，……向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。”，指令原審法院再審此案。筆者認(rèn)為，根據(jù)法院的裁判，以下幾點(diǎn)值得關(guān)注：

其一，甲公司是《民事訴訟法》第56條前兩款所規(guī)定的第三人。就本案而言，雖然甲公司對(duì)于丙公司與丁公司之間的訴訟標(biāo)的（股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系）沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但是生效的調(diào)解書處分了乙公司的財(cái)產(chǎn)，從而使甲公司的債權(quán)受償失去保障，使得作為利益相關(guān)人的甲公司權(quán)益受損，被迫與案件的處理結(jié)果產(chǎn)生了利害關(guān)系?！?〕法院在裁判中認(rèn)為，甲可以提起第三人撤銷之訴，法院亦認(rèn)可甲為第三人。質(zhì)言之，案外人對(duì)當(dāng)事人一方享有民事權(quán)益，但是該當(dāng)事人通過訴訟安排，將自身財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了本不對(duì)其享有權(quán)利的另一當(dāng)事人，導(dǎo)致了案外人權(quán)益受損，案外人在結(jié)果上被迫成為與生效裁判文書有利害關(guān)系的案外人。

其二，案外人若要申請(qǐng)?jiān)賹?，必須?duì)執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。此民事權(quán)益包括物權(quán)、享有法定優(yōu)先權(quán)的債權(quán)。一般而言，物權(quán)、優(yōu)先權(quán)具有排他性，某一民事主體享有物權(quán)和優(yōu)先權(quán)，就意味著其他民事主體不再享有?！?〕杜萬華：《〈民事訴訟法〉司法解釋重點(diǎn)問題解析》，《法律適用》2015年第4期，第11頁。在本案中，法院的裁判認(rèn)可了甲公司對(duì)A項(xiàng)目房產(chǎn)享有的建筑工程優(yōu)先受償權(quán)即為債權(quán)優(yōu)先權(quán)。

其三，案外人申請(qǐng)?jiān)賹徟c執(zhí)行異議之訴的競(jìng)合。在案例3中，調(diào)解書的內(nèi)容損害了甲公司的權(quán)益，甲公司可以此申請(qǐng)啟動(dòng)再審程序。同時(shí)，由于乙公司未能主動(dòng)履行生效裁判文書，法院在執(zhí)行過程中查封了A項(xiàng)目未售房屋，這又與原調(diào)解書無關(guān)，甲公司可依據(jù)法律規(guī)定提起執(zhí)行異議之訴。

綜上所論，筆者認(rèn)為在案例3中，盡管案件已經(jīng)進(jìn)入了實(shí)質(zhì)執(zhí)行階段，但是法院據(jù)此將案外人申請(qǐng)?jiān)賹従窒拊趫?zhí)行程序中。法院的裁判為案外人的救濟(jì)提供了另外一條路徑。案外人在無法提出執(zhí)行異議的情況下，亦不能通過新的訴訟途徑予以救濟(jì)，《審判監(jiān)督程序解釋》第5條之規(guī)定在《民訴法司法解釋》生效后仍有適用的空間。在學(xué)界，亦有學(xué)者認(rèn)為在我國(guó)實(shí)際上存在執(zhí)行程序外和執(zhí)行程序中的案外人申請(qǐng)?jiān)賹?。?〕參見肖建國(guó)《論案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽闹贫葍r(jià)值與程序設(shè)計(jì)》，《法學(xué)雜志》2009年第9期，第65頁。此種理解也符合再審程序有限糾錯(cuò)的核心功能，對(duì)具有救濟(jì)的必要性與可能性的生效裁判，提供特殊性、非通常性的事后補(bǔ)救?！?〕參見韓靜茹《錯(cuò)位與回歸：民事再審制度之反思——以民事程序體系的新發(fā)展為背景》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期，第184頁。此一階段，案外人可選擇的救濟(jì)途徑如圖1所示：

圖1 案外人于裁判后執(zhí)行前的救濟(jì)選擇

五、執(zhí)行程序

對(duì)于涉案標(biāo)的已經(jīng)進(jìn)入了執(zhí)行程序，案外人發(fā)現(xiàn)原裁判文書損害其利益的情況須分別予以討論。

（一）申請(qǐng)復(fù)議與執(zhí)行異議之訴的區(qū)分

第一種可能：案外人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，損害其合法權(quán)益。此時(shí)，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的沒有異議，僅對(duì)執(zhí)行行為有異議，可根據(jù)《民事訴訟法》第225條之規(guī)定向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，若被裁定駁回，只能向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。

第二種可能：案外人雖然對(duì)執(zhí)行標(biāo)的有異議，但并非執(zhí)行依據(jù)（生效裁判）存在錯(cuò)誤。這時(shí)，案外人可提出執(zhí)行異議，如被裁定駁回，案外人不能申請(qǐng)復(fù)議，但可以向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議之訴。〔1〕參見《民事訴訟法》第227條。執(zhí)行異議之訴的提起須以執(zhí)行異議被駁回為條件，執(zhí)行異議是執(zhí)行異議之訴的前置性程序。〔2〕這樣的理解僅僅限定在我國(guó)現(xiàn)行法律之規(guī)定，執(zhí)行異議并非是執(zhí)行異議之訴的前置，兩者是不同的救濟(jì)途徑，沒有必然的聯(lián)系。并且執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴適用范圍不同，于前者針對(duì)執(zhí)行程序或執(zhí)行方法違法以及實(shí)體權(quán)利爭(zhēng)議，于后者僅針對(duì)與原裁判無關(guān)的實(shí)體權(quán)利爭(zhēng)議。參見張衛(wèi)平《案外人異議之訴》，《法學(xué)研究》2009年第1期，第12頁；張衛(wèi)平主編《最高人民法院民事訴訟法司法解釋要點(diǎn)解讀》，北京：中國(guó)法制出版社，2015年，第286頁。須予以注意的是，案外人對(duì)執(zhí)行行為提出異議（第一種可能）和對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議（第二種可能），被裁定駁回后，救濟(jì)途徑有所不同，前者是申請(qǐng)復(fù)議，后者是提起執(zhí)行異議之訴。不過，應(yīng)當(dāng)指出的是，執(zhí)行異議之訴必須提出明確的排除對(duì)執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的訴訟請(qǐng)求，且訴訟請(qǐng)求須與原裁判無關(guān)。需要說明的是，《民事訴訟法》第227條中規(guī)定的“與原判決、裁定無關(guān)的，案外人可提起執(zhí)行異議之訴”，至于何為“與原判決、裁定無關(guān)”，司法實(shí)踐理解為執(zhí)行標(biāo)的物與作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判所確定的標(biāo)的物不能是同一標(biāo)的物?！?〕參見《執(zhí)行異議之訴案件審理指南》（江蘇省高級(jí)人民法院2015年7月2日印發(fā)）第1條第6項(xiàng)規(guī)定：“案外人、申請(qǐng)執(zhí)行人提出的訴訟請(qǐng)求必須與作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判無關(guān)，即執(zhí)行標(biāo)的物與作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判所確定的標(biāo)的物不能是同一標(biāo)的物?！碑?dāng)然，應(yīng)當(dāng)看到，案外人亦可同時(shí)提出對(duì)執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行確權(quán)或給付的訴訟請(qǐng)求?！?〕《民訴法司法解釋》第312條第2款規(guī)定：“案外人同時(shí)提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請(qǐng)求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判?！币籽灾?，執(zhí)行標(biāo)的之“真實(shí)權(quán)屬”和“能否阻止執(zhí)行”都是執(zhí)行異議之訴的審查范圍。案外人執(zhí)行異議之訴兼具有形成之訴和確認(rèn)之訴的性質(zhì)。

（二）確權(quán)訴訟與執(zhí)行異議之訴的關(guān)系

另外，須提及的是，在執(zhí)行異議之訴階段，案外人可否主動(dòng)向執(zhí)行法院以外的其他法院另案起訴確權(quán)？此問題，筆者通過案例予以說明。

【案例4】甲、丁裝飾公司與乙因裝修合同發(fā)生糾紛，由于丁裝飾公司的財(cái)產(chǎn)被強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行對(duì)乙的債務(wù)，由甲對(duì)丁裝飾公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，A法院為此查封了甲名下的兩套房產(chǎn)。進(jìn)入執(zhí)行后，丙（甲的妻子）向A法院提出執(zhí)行異議，主張對(duì)涉案兩處房產(chǎn)擁有所有權(quán)，請(qǐng)求中止執(zhí)行并解封房產(chǎn)，法院裁定駁回異議。隨之，丙以甲為被告，向B法院提起所有權(quán)確認(rèn)訴訟。〔2〕參見“唐敏與何智所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”，深圳市中級(jí)人民法院（2013）深中法房終字第1478號(hào)民事裁定書；“唐敏與何智、方雙慶所有權(quán)確認(rèn)糾紛申訴、申請(qǐng)案”，深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法房申字第53號(hào)民事裁定書。

【案例5】乙因借款抵押擔(dān)保合同糾紛將甲訴至法院，在法院主持下雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解，調(diào)解書內(nèi)容為：若甲不履行本協(xié)議約定之還款義務(wù)，乙有權(quán)以甲抵押的土地進(jìn)行拍賣、變賣等方式取得價(jià)款清償債務(wù)。甲不按時(shí)清償債務(wù)，乙向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，丙（案外人）認(rèn)為抵押土地中的部分歸其所有，對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議。法院裁定駁回了丙的異議，丙隨后繼續(xù)以甲為被告向法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)抵押土地的所有權(quán)屬于自己所有?！?〕參見“河北森隆醫(yī)藥科技有限公司與河北勤道光伏科技有限公司建設(shè)用地使用權(quán)糾紛案”，河北省高級(jí)人民法院（2015）冀立民終字第14號(hào)民事裁定書。

【案例6】甲未履行生效的仲裁裁決書，債權(quán)人乙向一審法院申請(qǐng)執(zhí)行，法院受理后隨即查封了甲名下的房產(chǎn)和土地使用權(quán)。案外人丙得知此事后，以其和甲已經(jīng)簽訂《房屋買賣協(xié)議書》為由對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議。一審法院裁定駁回異議，丙不服，遂以甲為被告訴至法院請(qǐng)求確認(rèn)訴爭(zhēng)房屋的所有權(quán)及土地使用權(quán)，解除對(duì)房產(chǎn)的查封。〔1〕參見“李學(xué)文與南寧市匯銀小額貸款股份有限公司執(zhí)行異議之訴案”，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院（2015）桂民一終字第4號(hào)民事判決書。類似案件參見“姜昌元、李學(xué)山因與被申請(qǐng)人劉煥發(fā)、遲秀軍、延吉市延興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司確權(quán)糾紛一案”，最高人民法院民事裁定書（2015）民申字第433號(hào)。

前述3個(gè)案例均涉及執(zhí)行異議案外人提起確權(quán)之訴，案例4、5中法院認(rèn)為，在執(zhí)行過程中，無論是向執(zhí)行法院還是其他法院，案外人不能另行提起確權(quán)之訴。法院持否定之觀點(diǎn)，理由在于根據(jù)《民事訴訟法》第227條之規(guī)定〔2〕《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”，案外人的起訴不符合受理?xiàng)l件，對(duì)執(zhí)行異議不服的，應(yīng)當(dāng)依法向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議之訴，而不是另行提起確認(rèn)訴訟?！?〕《民訴法司法解釋》頒布前，在司法實(shí)踐中此種觀點(diǎn)較普遍，如《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（2011年7月印發(fā)）第3條規(guī)定：“法院針對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物的強(qiáng)制執(zhí)行過程中，案外人以被執(zhí)行人為被告就執(zhí)行標(biāo)的物另行提起確權(quán)之訴的，不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴……”浙江高級(jí)人民法院也在其制定的異議之訴的指導(dǎo)意見中作了類似的規(guī)定。

但是在案例6中，法院認(rèn)為，丙不服執(zhí)行裁定書，提起訴訟，系執(zhí)行異議之訴，而其訴請(qǐng)要求確認(rèn)涉案的房產(chǎn)及土地屬其所有系確權(quán)之訴，與執(zhí)行異議之訴不宜合并審理，故對(duì)丙請(qǐng)求確認(rèn)涉案的土地及房產(chǎn)屬其所有，不予審理，丙之主張可以另行起訴。一言以蔽之，法院的觀點(diǎn)為案外人既可以另行提起確權(quán)之訴，也可以提起執(zhí)行異議之訴?！?〕執(zhí)行異議之訴和確權(quán)之訴的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為無論是在主體方面，還是在管轄方面，都無法從理論上解釋清楚，案外人在提起異議之訴的同時(shí)可以提起確權(quán)訴訟。參見唐力《案外人執(zhí)行異議之訴的完善》，《法學(xué)》2014年第7期，149頁。在最高人民法院法官闡述《民訴法司法解釋》第305條時(shí)強(qiáng)調(diào)注意正確處理執(zhí)行異議之訴和另行起訴的關(guān)系，案外人可僅就執(zhí)行標(biāo)的確權(quán)或者給付進(jìn)行起訴，此為案外人另行提起了一個(gè)新的訴訟，而非執(zhí)行異議之訴，當(dāng)事人在另行起訴和執(zhí)行異議之訴中有選擇權(quán)?！?〕參見杜萬華主編《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實(shí)務(wù)指南》，北京：中國(guó)法制出版社，2015年，第525頁。

由此可知，在執(zhí)行過程中，案外人以其對(duì)執(zhí)行標(biāo)的享有實(shí)體權(quán)利為由提出執(zhí)行異議，在被裁定駁回異議后，案外人仍然不服的，既可以提起執(zhí)行異議之訴，并可在執(zhí)行異議之訴時(shí)提出確認(rèn)其實(shí)體權(quán)利的訴訟請(qǐng)求，也可以單獨(dú)提起確權(quán)之訴?！?〕基于強(qiáng)制執(zhí)行程序的特殊性，大陸法系民事訴訟學(xué)理和司法實(shí)踐都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除另行起訴的可能。參見張衛(wèi)平《中國(guó)第三人撤銷之訴的制度構(gòu)成與適用》，《中外法學(xué)》2013年第1期，第136頁。單獨(dú)確權(quán)之訴，屬于另行起訴范疇，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于管轄的規(guī)定確定管轄法院。確權(quán)之訴的被告只能是執(zhí)行債務(wù)人，不同于以執(zhí)行債權(quán)人（特定情況下，亦可以執(zhí)行債務(wù)人為共同被告）為被告的執(zhí)行異議之訴。另外，案外人的確權(quán)請(qǐng)求只能在執(zhí)行異議之訴和另案起訴中得到一次審理，不能違反“一事不再理”原則。

須注意的是，案外人向有管轄權(quán)的法院?jiǎn)为?dú)提起確認(rèn)之訴的，能否產(chǎn)生阻止執(zhí)行的法律效果？在執(zhí)行程序中，如果案外人持確認(rèn)判決對(duì)抗執(zhí)行，則程序上應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)停止執(zhí)行〔2〕參見張衛(wèi)平《案外人異議之訴》，《法學(xué)研究》2009年第1期，第6頁。，其根據(jù)在于《民事訴訟法》第256條第2項(xiàng)的規(guī)定“案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的”，應(yīng)中止執(zhí)行。但司法實(shí)踐對(duì)此持否定的意見。案外人向有管轄權(quán)的人民法院?jiǎn)为?dú)提起確認(rèn)之訴的，不能產(chǎn)生阻止執(zhí)行的法律效果。如果案外人既要單獨(dú)提起確認(rèn)之訴，又要對(duì)執(zhí)行產(chǎn)生影響，就應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行法院提起確認(rèn)之訴?！?〕參見《執(zhí)行異議之訴案件審理指南》（江蘇省高級(jí)人民法院2015年7月2日印發(fā)）第8條。

（三）撤銷之訴與再審程序的選擇競(jìng)合

第三種可能：案外人不僅對(duì)執(zhí)行標(biāo)的錯(cuò)誤提出異議，亦對(duì)執(zhí)行依據(jù)的錯(cuò)誤有異議。易言之，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議，被裁定駁回后，認(rèn)為原生效的裁判存在錯(cuò)誤，損害了其權(quán)益。這時(shí)，根據(jù)《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，案外人享有申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。如果該案外人又同時(shí)符合第三人撤銷之訴的規(guī)定條件時(shí)，案外人的救濟(jì)途徑是第三人撤銷之訴或是再審程序？此問題，在學(xué)理上有學(xué)者認(rèn)為相比再審制度而言，案外人撤銷之訴在民事訴訟法律體系中處于特別法的地位，基于再審制度的兜底性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可撤銷之訴優(yōu)先適用。〔4〕參見張衛(wèi)平《中國(guó)第三人撤銷之訴的制度構(gòu)成與適用》，《中外法學(xué)》2013年第1期，第137頁。但是筆者認(rèn)為，從實(shí)踐的角度分析，案外人有兩種選擇：一是申請(qǐng)執(zhí)行異議，對(duì)駁回執(zhí)行異議裁定不服的，只能根據(jù)《民事訴訟法》第227條之規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹?，通過審判監(jiān)督程序予以救濟(jì)，不能又提起第三人撤銷之訴。二是提起第三人撤銷之訴，未實(shí)現(xiàn)中止生效裁判、調(diào)解書執(zhí)行之目的，即使案外人又在執(zhí)行程序中根據(jù)《民事訴訟法》第227條之規(guī)定提出執(zhí)行異議，案外人也只能繼續(xù)第三人撤銷之訴，而不能重新申請(qǐng)?jiān)賹?。?〕參見《民訴法司法解釋》第303條。不言自明，案外人只能選擇一種相應(yīng)的救濟(jì)程序，不能同時(shí)啟動(dòng)兩種程序，一旦選擇就不能變更?！?〕參見杜萬華主編《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實(shí)務(wù)指南》，北京：中國(guó)法制出版社，2015年，第517頁。

綜上所論，案外人在執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)益受到侵害的情況不同，其救濟(jì)路徑的選擇亦有不同之處（圖2）。

圖2 執(zhí)行程序中案外人的救濟(jì)選擇

六、結(jié)語

案外人的權(quán)益在“訴訟前與訴訟中”“裁判后執(zhí)行前”“執(zhí)行程序”三個(gè)階段均會(huì)受到侵害，在不同的階段案外人的救濟(jì)選擇亦有所不同，甚至?xí)霈F(xiàn)救濟(jì)程序的競(jìng)合。

在“訴訟前和訴訟中”階段，在訴訟程序中，案外人可以向法院申請(qǐng)參加訴訟或是由法院依職權(quán)通知后參加訴訟，以維護(hù)自己的權(quán)益。案件進(jìn)入二審程序，在一審程序中未參加訴訟的案外人，在自愿調(diào)解原則下，達(dá)不成調(diào)解，案外人的救濟(jì)在發(fā)回重審時(shí)得以實(shí)現(xiàn)。在保障機(jī)制中，案外人只能在保全或先予執(zhí)行程序中申請(qǐng)復(fù)議，不能提出執(zhí)行異議之訴。

在“裁判后執(zhí)行前”階段，第三人的救濟(jì)途徑為第三人撤銷之訴，必要共同訴訟人的選擇為申請(qǐng)?jiān)賹彙０竿馊思葻o法提出執(zhí)行異議之訴，又不能通過新的訴訟救濟(jì)，《審判監(jiān)督程序解釋》第5條之規(guī)定在《民訴法司法解釋》生效后仍有適用的空間。

在“執(zhí)行程序”階段，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的沒有異議，僅對(duì)執(zhí)行行為有異議的，只能向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。案外人雖然對(duì)執(zhí)行標(biāo)的有異議，但并非執(zhí)行依據(jù)（生效裁判）存在錯(cuò)誤，案外人既可以提起執(zhí)行異議之訴，亦可另外提起確權(quán)之訴。案外人不僅對(duì)執(zhí)行標(biāo)的錯(cuò)誤提出異議，亦對(duì)執(zhí)行依據(jù)的錯(cuò)誤有異議，案外人的救濟(jì)路徑表現(xiàn)為第三人撤銷之訴與再審程序之競(jìng)合，案外人只能擇其一而不可二者兼有之。