魏 波

狄驥社會連帶主義法學(xué)思想研究

魏 波*

一、引論

狄驥(Lèon Duguit，1859—1928)是法國著名法學(xué)家，社會連帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人。他的主要著作有:《國家、客觀法和實在法》(1901)和《憲法論》(1921—1927，共三版)。他的其他著作有:《國家、政府和執(zhí)行者》(1903)、《社會權(quán)利、個人權(quán)利和國家的變遷》(1908)、《從拿破侖法典以來的私法變遷》(1911)、《公法的變遷》、《法律與國家》(1917—1918)等。其中，狄驥在其《憲法論》第一卷中系統(tǒng)地闡述了其社會連帶主義法學(xué)思想。本文對其社會連帶主義法學(xué)思想的研究以該書為核心。

狄驥是法社會學(xué)的重要代表人物之一，他的社會連帶主義法學(xué)思想在法理學(xué)界影響巨大。他拒斥形而上學(xué)的自然法，以社會連帶關(guān)系的名義，重新建構(gòu)起了一套法律原理，并將該法律原理引入到公法及私法領(lǐng)域，對這些領(lǐng)域產(chǎn)生了持久而深刻的影響。特別是在公法領(lǐng)域，他認(rèn)為社會連帶關(guān)系的變遷，必定會導(dǎo)致人們對國家的理解及國家任務(wù)的變化——從主權(quán)到公共服務(wù)的變化，因此，調(diào)整國家本身以及與其他社會成員關(guān)系的公法，也隨之從規(guī)范、行為、責(zé)任等各個層面發(fā)生全面而深刻的變化。這一理論也因此而奠定了現(xiàn)代行政法的基礎(chǔ)。

中國社會正在經(jīng)歷一個從傳統(tǒng)社會快速走向現(xiàn)代社會的過程，在這個過程中，各項改革正在持續(xù)不斷地進(jìn)行，各種法律規(guī)則也在不斷變化，長時期的社會轉(zhuǎn)型使普通公眾對于法律的穩(wěn)定性產(chǎn)生了合理的懷疑，公眾對法律的正常預(yù)期不斷被打破，公眾對于法律的信仰始終未能建立起來?！暗降酌魈煳覀兊姆梢?guī)則會變成什么樣呢?”社會公眾的追問，始終沒有停止過。在這不斷變化的法律規(guī)則及看不見盡頭的社會轉(zhuǎn)型中，到底是什么在支撐著中國法律的變化呢?此外，如何在這樣一個快速發(fā)展的社會中，通過法律授予政府相關(guān)職責(zé)和權(quán)力以解決迅猛增長的社會問題的同時，也通過法律來限制他們的行為并向他們施加義務(wù)，這是一個不得不考慮的問題。正確認(rèn)識和評價狄驥法社會連帶主義法學(xué)思想可以為我們解決上述問題提供更多的經(jīng)驗和教訓(xùn)。

狄驥的作品誕生之后，國人對于狄驥的思想研究就沒有停止過。狄驥的很多作品被翻譯成了中文，為國內(nèi)法學(xué)界對其思想的研究提供了更廣泛的素材。比如唐樹森翻譯的狄驥的《法國憲政通詮》(1933)，徐砥平翻譯的《公法的變遷》(1933)，張明時翻譯的《憲法學(xué)》(1938)，楊肇?zé)路g的《公法要義》(1940)，凌其翰翻譯鮑的那爾教授所著的《狄驥的著作及其學(xué)說》一文(該文對狄驥的著作和學(xué)說進(jìn)行了詳細(xì)而系統(tǒng)的介紹)，錢克新翻譯的《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)(1962)，王文利等翻譯的《憲法學(xué)教程》(1999)，徐砥平翻譯的《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》(2002)，冷靜翻譯的《法律與國家》(2010)，鄭戈翻譯的《公法的變遷》(2013年)等。以這些翻譯作品及前人的研究成果為基礎(chǔ)，不同時代的中國人都以自己的方式對研究狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想做出了自己的貢獻(xiàn)。

首先，伴隨著西學(xué)東進(jìn)的大潮，民國時期的學(xué)者們將狄驥的思想引入中國思想界，與中國的社會實踐相結(jié)合，產(chǎn)生了許多出色的成果。如周鯁生所著的《狄驥之法學(xué)評》(1917)，〔1〕周鯁生認(rèn)為，狄驥的學(xué)說的最大不同點在于，狄驥否認(rèn)一切的國家主權(quán)學(xué)說。參見周鯁生:“狄驥之法學(xué)評”，載《太平洋》1917年第1卷第5號，第1頁。陳任生所著的《狄驥的社會法學(xué)之基礎(chǔ)概念－從個人主義的權(quán)利本位的法學(xué)到社會化的義務(wù)本位的法學(xué)》，王伯琦所著的《狄驥的實證主義》等文章都花了很大的篇幅來詳細(xì)地闡述狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想。其中，不可忽略的是章淵若。章淵若所著的《狄驥氏的私法革新論》(1918)，〔2〕章淵若:“狄驥氏的私法革新論——從主觀的玄學(xué)的個人主義的法制演成客觀的實際的社會主義的法制”，載《東方雜志》1918年第26卷第18號，第61～71頁。雖然著重闡釋狄驥的私法理論，但也對狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想進(jìn)行了較多的描述;他所著的《法意之分析與演進(jìn)》也從狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想出發(fā)來闡釋法律的含義，承認(rèn)兩種社會關(guān)聯(lián)性，強(qiáng)調(diào)義務(wù)而非權(quán)利，用自己的方式表達(dá)并發(fā)揚了狄驥的社會連帶主義法學(xué)。〔3〕楊添翼:“章淵若憲政思想研究”，西南政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第24頁。此外，狄驥的學(xué)說甚至被封為國民政府立法的一種官方學(xué)說，時任國民政府立法院院長的胡漢民就曾主張，三民主義的立法精神是以狄驥的這種連帶性的社會生存關(guān)系為根據(jù)的，而不是歐美國家那種個人本位的立法模式?！?〕胡漢民:《社會生活之進(jìn)化與三民主義的立法》;轉(zhuǎn)引自楊鴻烈:《中國法律思想史》(下冊)，上海書店1984年版，第349～350頁。

其次，自新中國成立以來至20世紀(jì)80年代初期，中國社會進(jìn)入了用馬克思主義階級斗爭學(xué)說來分析一切人類思想的階段。對狄驥的法學(xué)思想的研究也不例外。最為典型的是盧干東所著的“狄驥反動國家學(xué)說的初步批判”(1956)〔5〕盧干東:“狄驥反動國家學(xué)說的初步批判”，載《武漢大學(xué)學(xué)報》1956年第00期，第17～33頁。一文，在該文中，盧干東站在所謂的馬克思主義階級斗爭的立場，主張國家和法律都是階級社會的產(chǎn)物，法律是國家實現(xiàn)其階級統(tǒng)治的工具，他將狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想直接歸屬于反動的國家學(xué)說，進(jìn)而對其加以批判。盡管他在批判的過程中也闡述了狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想的淵源和內(nèi)涵，但他一以貫之的階級立場，使他不能夠客觀地、全面地闡釋狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想。王繹亭、顧維熊所著的“狄驥的社會連帶主義反動國家觀”(1965)，〔6〕王繹亭、顧維熊:“狄驥的社會連帶主義反動國家觀”，載《法學(xué)研究》1965年第4期，第24～27頁。所持有的看法和盧干東一樣。那個時代僅有的學(xué)術(shù)思想研究所秉承的分析方法基本上和盧干東的分析方法一樣。

再次，經(jīng)過了中國現(xiàn)代史中荒誕的二十年后，學(xué)者們開始正視狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想的價值。以王名揚所著的“談?wù)劦殷K的實證主義社會法學(xué)”(1986)〔7〕王名揚:“談?wù)劦殷K的實證主義社會法學(xué)”，載《法國研究》1986年第2期，第59～65頁。為代表，這一時期的學(xué)者們減少了對狄驥的法學(xué)思想的階級分析，把研究的重心轉(zhuǎn)到思想本身上，但其研究以公法研究為主，著重闡述狄驥的公法思想對于行政法研究的價值，卻沒有系統(tǒng)地闡述狄驥公法理論背后的思想根源。以至于后來的中國學(xué)者們在研究狄驥的思想時，核心依然是狄驥的公法理論，而沒有人系統(tǒng)地闡述該理論背后的社會連帶主義法學(xué)思想。如何勤華的“法國行政法學(xué)的形成、發(fā)展及其特點”(1995)，〔8〕何勤華:“法國行政法學(xué)的形成、發(fā)展及其特點”，載《比較法研究》1995年第2期，第170～179頁。其中提到了以狄驥為代表的“公共服務(wù)學(xué)派”對于法國行政法發(fā)展的貢獻(xiàn);孫光焰所著的“經(jīng)濟(jì)法立法的可訴性——對萊昂·狄驥論說的解釋”(2003)，〔9〕孫光焰:“經(jīng)濟(jì)法立法的可訴性——對萊昂·狄驥論說的解釋”，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》2003年第7卷，第404～413頁。強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)立法中國家賠償責(zé)任的根源;王本存的“狄驥對公法理論的重構(gòu)—從主權(quán)到公共服務(wù)”(2009)〔10〕王本存:“狄驥對公法理論的重構(gòu)—從主權(quán)到公共服務(wù)”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年9月第31卷第5期，第9～13頁。提到了狄驥的社會連帶主義思想對于公法理論從主權(quán)轉(zhuǎn)向公共服務(wù)有重要影響。其中，有許多中國的研究人員對此做出了自己的貢獻(xiàn)，使公共服務(wù)理論逐漸在中國公法學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)地位，為學(xué)界所認(rèn)同。

最后，近十多年來，才又有學(xué)者深入地研究狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想，使對狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想的認(rèn)識也更加客觀，更加完善。如胡興建所著的“‘社會契約’到‘社會連帶’——思想史中的盧梭和狄驥”(2004)〔11〕胡興建:“‘社會契約’到‘社會連帶’——思想史中的盧梭和狄驥”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2004年第6卷第2期，第123～126頁。強(qiáng)調(diào)了狄驥和盧梭的思想之間具有某種親和性，狄驥用了一種不同的方法解決了盧梭所要解決的問題，即法律在一個國家之下如何可能。此外，胡興建認(rèn)為狄驥所主張的那種純粹科學(xué)性的法學(xué)觀容易被集權(quán)主義者所濫用——事實上，狄驥的工團(tuán)主義學(xué)說就在“二戰(zhàn)”期間被獨裁者們作為支撐性的理論，給人類帶來了了巨大的災(zāi)難;胡玉鴻所著的“社會本位法律觀之批判”(2013)，〔12〕胡玉鴻:“社會本位法律觀之批判”，載《西北政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5期，第12～20頁?？吹搅说殷K所主張的“社會人”的觀點，卻忽略了狄驥所主張的集體無意識說;李炳安、湯鵬所著“論社會法的產(chǎn)生”(2013)，〔13〕李炳安、湯鵬:“論社會法的產(chǎn)生”，載《法學(xué)雜志》2013年第6期，第36～44頁。以狄驥的社會連帶主義學(xué)說為社會權(quán)的產(chǎn)生做辯護(hù)，但卻未能找到狄驥思想的精髓。

對于狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想如何在中國社會中應(yīng)用的研究，是中國法學(xué)界對于狄驥法學(xué)思想研究的重點。其中將狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想轉(zhuǎn)化應(yīng)用到公法領(lǐng)域，用以探索中國的政府服務(wù)的應(yīng)有方式則尤為突出。除了本章第二節(jié)所列舉的文章之外，已發(fā)表的關(guān)于狄驥的思想的研究成果幾乎都是關(guān)于狄驥的公法理論研究，以至于國內(nèi)法學(xué)界在談到狄驥的法學(xué)思想時，首先想到的是狄驥的公法思想。盡管國內(nèi)也有學(xué)者從思想史的角度來對狄驥的連帶主義思想進(jìn)行研究，然而對于狄驥社會連帶主義法學(xué)思想本身的研究卻沒有得到應(yīng)有的重視。

筆者主張，正確地闡述一種思想及其價值，不應(yīng)該僅僅從階級立場出發(fā)，也不應(yīng)該從該種思想的局限性出發(fā)，而應(yīng)該拓展從人類認(rèn)知視野的角度出發(fā)，從應(yīng)對當(dāng)前社會及未來社會發(fā)展的問題出發(fā)?！扒耙姟币苍S能夠幫助我們迅速地認(rèn)識一種事物，但是如果這種“前見”是錯誤的，或者說這種“前見”與待認(rèn)識的事物之間的差異過大的話，我們就無法從“前見”中獲得對于待認(rèn)識事物的正確認(rèn)識。

因此，本文專注于研究狄驥社會連帶主義法學(xué)思想本身，希望能夠?qū)⒆鳛榈殷K所有法學(xué)思想基礎(chǔ)的狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想做一個系統(tǒng)的闡述，不帶有所謂的階級偏見，也不會只從其他研究者的只言片語中輕易做出論斷，希望能夠完整而正確地闡述狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想。在行文方式上，本文用演繹推理的方法，一步一步地闡釋狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想，邏輯清晰明了。

為了能以一種盡可能準(zhǔn)確的方式來闡釋狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想，本文按照如下邏輯框架行文。首先，本文試圖探究狄驥社會連帶主義法學(xué)思想的理論淵源，找到狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想的源頭。在本文中，筆者詳細(xì)地闡述了狄驥社會連帶主義法學(xué)思想的四大源頭。其次，系統(tǒng)闡釋狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想的內(nèi)涵，將狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想概括為一個個的命題，并將這些命題按照邏輯先后順序依次展開。起始命題是“社會連帶是一種客觀事實”，最后一個命題是“客觀法是立法者確認(rèn)法律的依據(jù)”。再次，通過上面的分析，確定法治原則的來源及其范圍。在本文中，表現(xiàn)為社會連帶關(guān)系決定客觀法，客觀法決定了制定法。復(fù)次，明確了法治的原則先于國家及統(tǒng)治者，通過法律可以實現(xiàn)對國家權(quán)力的控制。狄驥從對主權(quán)學(xué)說的批判開始，接著論述統(tǒng)治者權(quán)力的來源與國家及其統(tǒng)治者在法律面前的地位，然后闡釋了通過將法律區(qū)分為規(guī)范性法律和建構(gòu)性法律是實現(xiàn)法治的必然要求。最后，本文將狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想歸納為八個命題，并做了延伸性的討論，指出了狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想及其研究對中國當(dāng)前法治建設(shè)的一些啟示意義。

二、理論淵源

法學(xué)理論的產(chǎn)生，是法學(xué)家個人思考的產(chǎn)物，是其所生活的時代的一種反射，也是前人思想研究的一個延續(xù)。狄驥社會連帶主義法學(xué)思想的產(chǎn)生也經(jīng)歷了這樣一個過程。狄驥社會連帶主義法學(xué)學(xué)說主要從法社會學(xué)的視角來看待法律，并在與以盧梭為代表的自由主義學(xué)說和凱爾森的純粹法學(xué)的批判和繼承中發(fā)展，最終在其應(yīng)用中被法學(xué)界廣泛認(rèn)可和傳播。

(一)孔德的實證主義哲學(xué)

狄驥始終堅持實證主義的哲學(xué)觀。他的實證主義的哲學(xué)觀主要來源于孔德。狄驥吸收了孔德實證主義哲學(xué)的三大要點，即從觀察得出客觀事實、應(yīng)用演繹推理、拋棄一切先天的概念。狄驥在闡述其社會連帶主義法學(xué)思想時，始終堅持這種實證主義的方法。他認(rèn)為，通過社會觀察，我們能夠發(fā)現(xiàn)，人是擁有主觀意識的個人，也是一種必然與他人生活在一起的社會人，這是可以從外部觀察到的人的存在方式。此外，通過社會觀察，我們還可以發(fā)現(xiàn)，人是一種追求社交的感覺和公平的感覺的個體，這也是通過外部的觀察發(fā)現(xiàn)的人的內(nèi)在存在方式。這種外部和內(nèi)部的存在方式，適用于人類所有的個體。正是在這樣的可以觀察到的人類存在方式的基礎(chǔ)上，狄驥論證了其社會連帶關(guān)系理論及社會連帶關(guān)系所推演出的一系列法學(xué)命題。

孔德是法國實證主義社會學(xué)的創(chuàng)始人，著名哲學(xué)家，經(jīng)驗社會學(xué)的先驅(qū)人物。孔德主張用實證科學(xué)的方法來研究社會現(xiàn)象，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展出了實證主義哲學(xué)，目的在于提供實在、有用、精確的知識?？椎抡J(rèn)為，人類所有的思辨先后經(jīng)歷了三個不同的理論階段:第一階段是神學(xué)階段。在神學(xué)階段，人們把一切現(xiàn)象都看成是超自然的神的活動結(jié)果;第二階段是形而上學(xué)階段。在形而上學(xué)階段，人們試圖用抽象的精神代替神去解釋一切現(xiàn)象。第三階段是實證階段。在實證階段，人們嘗試用觀察方法或?qū)嶒灧椒ㄈプC實各種現(xiàn)象，找出其因果關(guān)系?！?4〕［法］孔德:《論實證精神》，馬昆譯，中國社會出版社1999年版，第8頁。在孔德看來，神學(xué)哲學(xué)真正適應(yīng)了人類的童年時代，滿足了人類在其智慧連最簡單的科學(xué)問題都尚未能解決的時代里，對探求絕對的知識的渴望?！?5〕同上注。真正的哲學(xué)不應(yīng)該回答世界的本質(zhì)問題，而應(yīng)從經(jīng)驗材料出發(fā)，通過觀察客觀上事實而產(chǎn)生科學(xué)的看法。

孔德的實證主義哲學(xué)被狄驥廣泛地應(yīng)用于他自己的法學(xué)研究之中。其中，這種應(yīng)用在狄驥對于主觀權(quán)利學(xué)說的批判中表現(xiàn)得較為明顯。在狄驥看來，主觀權(quán)利的概念和一切真正實證的法律概念是自相矛盾的。〔16〕章若淵甚至主張，狄驥否認(rèn)主觀權(quán)利而主張“社會職務(wù)說”(即本文的“公務(wù)說”)是狄驥所有法學(xué)思想的出發(fā)點。見章淵若:“狄驥氏的私法革新論——從主觀的玄學(xué)的個人主義的法制演成客觀的實際的社會主義的法制”，載《東方雜志》1918年第26卷第18號，第61～62頁。盡管在法律家的著作中及立法者的法律中到處都有類似“我有權(quán)做這件事”的普遍流行的法律概念，但并不意味著這種主觀權(quán)利的概念就是存在的。狄驥認(rèn)為，人們之所以持這樣的看法的原因在于:“人的思想經(jīng)常有一種不變和壓制不住的傾向，要用看不見的形而上的實體來說明看得見的事物。人們看到個人的意志有所表示，也看到了公共的強(qiáng)制出來干預(yù)以便保護(hù)和保障這種個人的意志所愿望的東西。他們卻從此得出結(jié)論說，這些個人的意志中有某一種我們所看不見的實體性質(zhì)，這種性質(zhì)便說明了所給予的保護(hù)，而人們把它稱為主觀的權(quán)利?！薄?7〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第215頁。由于這個原因，在法律界中仍然存在神學(xué)的心理狀態(tài)，“在人類思想和意志的表示后面，人們臆想有一種有思維和有意志的物質(zhì)——靈魂”。〔18〕同上注，第197頁。因此，在狄驥看來，主觀權(quán)利是人類靈魂的化身，即把靈魂的一種特殊屬性加以實體化的一種表現(xiàn)罷了。然而，這種理想的、絕對的看法畢竟是反科學(xué)的。狄驥將法律規(guī)則建立在一種絕對實證的基礎(chǔ)之上，反對一切的形而上學(xué)，堅持一種科學(xué)的法律觀。他認(rèn)為，那種主張主觀權(quán)利起源先于且不受制于客觀法，客觀法僅僅是國家出于確認(rèn)、保護(hù)主觀權(quán)利的目的而設(shè)的看法是不正確的。〔19〕［奧］凱爾森:《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第67頁。從實證的觀察的角度出發(fā)，人只有在體現(xiàn)其社會性的存在時，才會有權(quán)利存在與否的問題。

(二)涂爾干的社會連帶主義社會學(xué)

涂爾干(另譯為杜爾克姆)是法國著名法社會學(xué)家?！?0〕曾是狄驥的同事。他的法社會學(xué)的核心內(nèi)容是研究和探討社會分工、社會連帶與法律的關(guān)系，并因此而奠定了現(xiàn)代意義上的法社會學(xué)。狄驥的社會連帶關(guān)系中的事實分析部分就主要借鑒了涂爾干的觀點。體現(xiàn)了涂爾干社會連帶主義思想的作品是《社會分工論》，在這本書中，涂爾干發(fā)展了分工的作用，強(qiáng)調(diào)只有分工才能使人們牢固地結(jié)合在一起，從而形成一種聯(lián)系，〔21〕［法］涂爾干:《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2013年版，第24頁。而且也確定了社會的結(jié)構(gòu)特征。〔22〕同上注，第153頁。

在《社會分工論》一書中，涂爾干根據(jù)一個社會中由于社會分工程度的不同所造成的社會連帶關(guān)系的差異，將社會連帶關(guān)系區(qū)分為機(jī)械的連帶關(guān)系和有機(jī)的連帶關(guān)系?！?3〕［法］涂爾干:《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2013年版，第89～92頁。機(jī)械的連帶關(guān)系根源于人們基于相似性而相互合作的需要，越原始的社會構(gòu)成它的個體之間越具有相似性，〔24〕同上注，第93頁。人的利他主義動機(jī)也越強(qiáng)烈，這種機(jī)械的社會連帶關(guān)系越明顯;有機(jī)的連帶關(guān)系則根源于人類個體由于其具有不同的能力和秉性而必然要通過分工以互相滿足的需要，社會越是發(fā)展，分工關(guān)系越是發(fā)達(dá)，利己主義的動機(jī)也越是強(qiáng)烈，人們合作以改善彼此生存狀況的動機(jī)也越是強(qiáng)烈，社會的結(jié)合也愈密切。人們正是在這種細(xì)化的分工中不斷完善合作方式，使有機(jī)的連帶關(guān)系不斷增強(qiáng)。

在涂爾干看來，人類社會從低級形態(tài)向高級形態(tài)的發(fā)展，必然意味著機(jī)械連帶關(guān)系重要性的衰減和有機(jī)連帶關(guān)系重要性的遞增。在機(jī)械連帶關(guān)系占主導(dǎo)地位的低級社會形態(tài)中，社會分工不發(fā)達(dá)，一個社會中的成員由于血緣和地緣關(guān)系的原因而導(dǎo)致他們的生活經(jīng)歷、生活方式具有相似性，他們的個人信仰、價值觀念、道德規(guī)范和行為方式也更多地體現(xiàn)出一致性。因此這種社會孕育出了一種有強(qiáng)約束力的集體意識，〔25〕狄驥不同意涂爾干所主張的社會意識說，在狄驥看來，能夠有自覺意識的始終是個人。［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第96頁。個體在其中很難具有獨立發(fā)展的意識和空間。在人類社會從低級的社會向高級的社會形態(tài)發(fā)展的過程中，個人的獨特性不斷受到重視，個體的獨立性不斷增強(qiáng)。在日益專門化的社會分工浪潮中，社會成員之間的相互合作變得越來越重要。由此，集體意識受到了削弱甚至破壞，個體的獨立意識、自主意識得到了強(qiáng)化。這種變化趨勢在法律層面所導(dǎo)致的結(jié)果就是，在這兩種連帶關(guān)系的基礎(chǔ)上形成的法律體系也從以刑法為代表的壓制性法律體系向以民法為基礎(chǔ)的恢復(fù)性法律體系轉(zhuǎn)變?！?6〕李龍主編:《西方憲法思想史》，高等教育出版社2004年版，第288頁。

狄驥吸收了涂爾干社會分工理論中關(guān)于社會連帶關(guān)系的內(nèi)容及其分類方式，〔27〕葛洪義:“社會團(tuán)結(jié)中的法律—略論涂爾干社會理論中的法律思想”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期，第141頁。將自己的社會連帶關(guān)系界定為人們必然基于相似性和社會分工而必然相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系。狄驥認(rèn)為，這是一種可以經(jīng)過觀察而得來的社會規(guī)律，是一種人類必然的存在方式。這種存在方式使約束人類行為的社會規(guī)范必然不是任意的，社會中的每個人都不能逃脫那種具有普遍約束力的社會規(guī)范的約束。

(三)盧梭所代表的自由主義學(xué)說

狄驥是在對以盧梭為代表的自由主義學(xué)說進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上來闡述自己的法學(xué)思想的。以盧梭為代表的自由主義學(xué)說及其主張是以一種關(guān)于個人天性的預(yù)設(shè)為基礎(chǔ)的。自由主義學(xué)說中的人，是自由的、自律的，還是一律平等的，他們享有天賦的、來源于人性本身的權(quán)利。這些天生自由而獨立的個人，通過一種基于自由意志的行為，讓渡自己的權(quán)利，進(jìn)入社會之中。通過社會契約，他放棄了自己的一部分自然權(quán)利，但卻獲得了對其權(quán)利的保障——一種安全保障。在狄驥看來，“盧梭他們的學(xué)說在出發(fā)點上是不容爭辯的個人主義，可是卻得出了最完備的專制主義的結(jié)論”?！?8〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第147頁。因為盧梭他們認(rèn)為，通過一種社會契約，每個人失去他的一部分自由，而共同進(jìn)入一個社會之中。這種損失對于維持一個社會來說是十分必要的，但只有主權(quán)者才有權(quán)判斷哪些自由具有這種重要性。〔29〕“我們承認(rèn)，每個人根據(jù)社會契約只讓渡了與集體有關(guān)的那部分力量、財物與自由。但是還必須承認(rèn)的是只有主權(quán)自身可以決定讓渡的具體內(nèi)容?！保鄯ǎ荼R梭:《社會契約論》，龐珊珊譯，光明日報出版社2009年版，第37頁。

首先，盧梭的《社會契約論》中的國家，擁有完全的、絕對的獨立行動的主權(quán)，擁有一種不受限制的權(quán)力，但個人仍然保留著他天然享有的獨立的個性。根據(jù)盧梭的觀點，擁有絕對權(quán)力的主權(quán)國家創(chuàng)造了個人的自由。人只有在被動地服從公意的命令時才是自由的?！案鶕?jù)《社會契約論》，人只有在成為一個全能國家的成員之后才可能是自由的，而其中的核心思想就是:國家越是強(qiáng)有力地行使其無所不能的權(quán)力，個人就越是自由;而且，其意志行為受到禁止和制裁的個人也并沒有失去自由，因為公意所做的事情只不過是強(qiáng)迫他自由?！薄?0〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第46頁。狄驥反對這種看法。在狄驥看來，社會學(xué)的公設(shè)并不等于社會現(xiàn)實本身，對社會現(xiàn)實的認(rèn)識應(yīng)該建立在觀察的基礎(chǔ)之上。狄驥認(rèn)為，盧梭等主張自然權(quán)利的思想家們所主張的個人在加入社會之前所處孤立的狀態(tài)根本無法從社會中觀察到，它不過是一種社會學(xué)的假設(shè)而已。狄驥始終認(rèn)為，當(dāng)人們的共同生活使個人之間的關(guān)系在他們的思想上產(chǎn)生同一的社會觀念以及社會的觀念時，人們在這種意義上才談得上社會的生活?！?1〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第103頁。當(dāng)人們做或不做一些行為將引起社會集團(tuán)的反應(yīng)時，人類的行為才具有了社會性。而個人始終是要過一種社會生活的，盡管他也必定要保持其個人的主觀意識。

其次，盧梭眼中的法律，是“公意”的表達(dá)。而公意是不會犯錯的，它總是被強(qiáng)加于個人，在對個人施以強(qiáng)制的過程中，即使遭到了個人的反對，它也要“強(qiáng)迫他們自由”，而不容許就那些對個人自由所施加的限制提出保留或者申訴?！?2〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第123頁。在狄驥看來，霍布斯、盧梭等所持有的關(guān)于社會契約的見解完全是一個空洞的假設(shè)、一種循環(huán)的論證，這樣的觀點盡管得到了廣泛傳播，但這種觀點其實是完全錯誤的?！?3〕同上注，第31頁?！耙驗橹挥挟?dāng)人開始生活在社會中時才能在頭腦中產(chǎn)生契約的概念。另外，即使在所有社會成員之間存在一個不言自明的，大家共同遵守的契約，也不會因此產(chǎn)生一個共同的意志，一個‘共同的我’。通過社會契約，同一集體的成員產(chǎn)生共同的要求;但沒有什么可以證明這種意志的聚合會產(chǎn)生一種區(qū)別于聚合體中的諸個別意志的意志。即使存在這樣一個共同意志，也并不能因此證明每個個人都應(yīng)被強(qiáng)制接受這樣一個共同意志。承認(rèn)政治權(quán)力歸屬于個人化的集體這一點并未證明該政治權(quán)力是正當(dāng)合理的。有人認(rèn)為集體的意志高于個人的意志。有什么根據(jù)呢。集體的意志仍然是人類的意志，沒有什么能證明一種人類意志應(yīng)該服從另一種人類意志。”〔34〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第19頁。也許盧梭對社會自覺意識所做的證明就是現(xiàn)代社會的學(xué)者們就此所提供的唯一證明?！?5〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第97頁。從事實上來看，盧梭和康德的政治學(xué)說并不是指導(dǎo)1789年《人權(quán)宣言》的制定者們的政治學(xué)說。盧梭和康德都主張國家的主權(quán)是不受限制的，掌握代表國家主權(quán)的人的權(quán)力也是不應(yīng)該受到限制的，而且，當(dāng)主權(quán)者犯了錯誤甚至是犯了罪時，公民也無權(quán)起來反抗暴政。然而，《人權(quán)宣言》第2條所闡述的政治組織的目的卻不是彰顯自己的無限權(quán)力，而是要保護(hù)人的天賦的、不可剝奪的權(quán)利(即自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、安全保障權(quán)和抵抗壓迫等權(quán)利)。為了這些權(quán)利有所保障，公民有權(quán)對主權(quán)者(政府)的權(quán)力加以限制，當(dāng)政府的行為違背了設(shè)立它的最初的目的時，公眾有權(quán)予以反抗。

最后，盧梭所代表的自由主義學(xué)說以主觀權(quán)利為出發(fā)點，將客觀法建立在主觀權(quán)利之上。自由主義學(xué)說主張，主觀權(quán)利乃是人所固有的能力，即人的自由(這就是主觀權(quán)利，個人意志的形而上學(xué)的能力)?！?6〕同上注，第148頁。法律規(guī)則只有在保護(hù)主觀權(quán)利的范圍內(nèi)才有效力。由于它是建立在人類個人天賦權(quán)利的基礎(chǔ)上的，因而這種主觀權(quán)利無論在過去、現(xiàn)在或?qū)恚瑢σ磺腥藖碚f都是相同的。因而客觀法在任何時間和空間上，在任何民族中都是始終如一的存在的。狄驥認(rèn)為，這種主觀權(quán)利的本質(zhì)和基礎(chǔ)問題是無法解決的，“如果權(quán)利是一種權(quán)力、一種人類意志的特征的話，為肯定這種權(quán)力和特征究竟怎樣構(gòu)成，就必須知道人類意志的內(nèi)在本質(zhì)。但是，人類現(xiàn)在不能做到，以后也永遠(yuǎn)做不到這一點，因為在其中有一種非人力所能理解和觀察的因素。”〔37〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第14頁。因此，講到先于社會的權(quán)利，狄驥認(rèn)為，這是無稽之談，〔38〕［法］狄驥:《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第19頁。在邏輯上是不能成立的，主觀權(quán)利不過是法學(xué)家形而上學(xué)的幻想所引起的一種純粹的捏造。自由主義學(xué)者們所主張的主觀權(quán)利是指強(qiáng)迫他人意志尊重某些事物的一種外部表示的意志能力。這種能力意味著一種人類意志服從于握有這種能力的另外一些人的意志。它必須包含以下三種要素:一是提出要求的主體;二是主體所要求的對象;三是這種對象所要求的對方的一個主體。在狄驥看來，如果我們承認(rèn)人與人是孤立而彼此隔絕的話，那么他不可能把他自己沒有的和他進(jìn)入社會以前不可能有的權(quán)利帶入社會中來，因為它缺少了作為權(quán)利的基本要素之一的另外一個被要求的主體。一個人只有在進(jìn)入了社會，成為社會的一個成員之后才有權(quán)利，因為他只有在進(jìn)入了社會后才能和其他的人發(fā)生關(guān)系。

(四)凱爾森的純粹法理論

在凱爾森的規(guī)范主義的學(xué)說中，法律作為一種強(qiáng)制機(jī)制，自身并不具有任何政治或倫理價值，其價值取決于其所服務(wù)的目的?！?9〕［奧］凱爾森:《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版2008年版，第60頁。因此，凱爾森的法律規(guī)范說，主張“應(yīng)該”和“是”的區(qū)分，不僅僅存在于法律與其發(fā)展方向之間的區(qū)分中(法律科學(xué)的合法性:對規(guī)范的描述獨立于對其所做的評價)，也存在于法律本身與法律在現(xiàn)實中的運行狀況之間的區(qū)分中(法律自身的合法性:法律規(guī)范獨立于事實而存在)。凱爾森認(rèn)為，法是由國家制定的法律規(guī)范的總體。在法律的世界中，只有規(guī)范及規(guī)范的體系。由此，他建立起了自己的純粹法理論體系。

首先，凱爾森的純粹法理論的立場為徹底的客觀主義與普世主義，僅將法律理解為秩序，在該理論的范疇內(nèi)，一切法律問題皆為秩序問題?！?0〕同上注，第79頁。純粹法理論將嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義，主張法不是超人的權(quán)威的體現(xiàn)，而只不過是一種特定的以人類經(jīng)驗為基礎(chǔ)的社會技術(shù)，它的基礎(chǔ)應(yīng)該從法的假設(shè)中，從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋求?！?1〕［奧］凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，“作者序”第3頁。為此，凱爾森將法律與道德進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分。當(dāng)然，他不是為了要否認(rèn)“法律應(yīng)合于道德、法律應(yīng)良善”之要求，而是為了不使法律對道德亦步亦趨，抑或?qū)⒎僧?dāng)作是道德的一個組成部分?！?2〕［奧］凱爾森:《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第46頁。狄驥認(rèn)為凱爾森實然與應(yīng)然分立的法學(xué)觀是不符合實際的。狄驥認(rèn)為，根據(jù)凱爾森純粹法理論的這種區(qū)分建立起來的整個法律規(guī)范體系，“無疑地在邏輯上是正確的，但是如果把法絕對地歸屬于應(yīng)然性范圍內(nèi)是不對的。法在事實上是一種規(guī)則的總體，但它是從實然事實的實際需要中所產(chǎn)生的規(guī)則的總體。”〔43〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第48頁。這種實然的事實就是:人是一種對自己的行為具有自覺意識但不能孤立生活并且必須和同類一起在社會中生活的實體。〔44〕同上注，第49頁。那種把法律的命令行為置于實際生活之外，置于自然之外的看法，是不符合實際的，是不能夠為狄驥所接受的。

其次，凱爾森的純粹法理論主張，實在的法律規(guī)范的效力既不是來源于自然、上帝或理性，不是來源于一個絕對的善、正當(dāng)或者正義的原則，也不是從一個絕對至高無上的價值或基本規(guī)范中得來的，它有效力而被服從僅僅是因為它是在某種方式下由某個人所創(chuàng)造的?！?5〕［奧］凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第430頁。在法律上賦予他們(立法機(jī)關(guān))立法權(quán)，給予它以“立法”機(jī)關(guān)的名義，只是賦予了它在立法上某種有利的地位，這一機(jī)關(guān)在一般規(guī)范的創(chuàng)造中的比重越大，它的立法機(jī)關(guān)的名義也就越有理由。而立法機(jī)關(guān)絕非立法權(quán)的絕對壟斷者。事實上，法院等司法機(jī)關(guān)通過對立法機(jī)關(guān)制定的法律的審查，通過其判例及司法解釋在行使司法權(quán)的時候，也在某種程度上創(chuàng)造著法律;行政機(jī)關(guān)的首長們在行政執(zhí)法的過程中為了應(yīng)對社會的迅速變化而不得不采取一些權(quán)宜之策，以及某一行政首長對某些立法機(jī)關(guān)通過的法律可以行使否決權(quán)的場合下，行政機(jī)關(guān)的首長們也在行使著一些立法的職能(在此意義上的法律指的是一種在某一社會中普遍適用的一般性規(guī)范)。

狄驥認(rèn)為，凱爾森法律規(guī)范的效力來源于國家的看法，無法解釋為什么對國家的權(quán)力限制是可能的這一問題。凱爾森主張法律規(guī)范與國家的同一性，認(rèn)為法律的規(guī)范體系構(gòu)成了國家，〔46〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第39頁。國家是最廣泛的規(guī)范體系，而整個體系和全部的法律規(guī)范相結(jié)合。國家是最廣泛的法律的人格化表現(xiàn)形式，它就是法本身、整個的法，而其他一切的權(quán)利主體只代表局部法律形式的人格化?！?7〕同上注，第47頁。狄驥認(rèn)為凱爾森的法與國家同一說的觀點存在明顯的缺陷:第一，難以確立法對國家的限制;第二，如果法律的理論不能用一種實證的方法來對一定的社會內(nèi)握有最大強(qiáng)力的個人、團(tuán)體、社會階層的行動達(dá)成確立法律限制的堅固基礎(chǔ)，則這些理論都是無稽之談;第三，如果法和國家混淆在一起，整個法就是國家，而國家也就是整個法的話，那就不了解怎樣才能把這種基礎(chǔ)建立起來?！?8〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第48頁。

三、社會連帶決定客觀法

(一)社會連帶是一種客觀事實

狄驥社會連帶主義法學(xué)思想的理論起點是社會事實。在狄驥看來，“事實就是事實?！鄙鐣B帶就是一種客觀事實。這種社會連帶的客觀事實表現(xiàn)為:同一社會中的人們具有共同的需要，這種需要只有通過共同的集體生活才能得到滿足。此外，他們還有著不同的需要和才干，只有通過彼此交換服務(wù)，發(fā)揮及應(yīng)用各自不同的才干，才能滿足大家的不同需要。這種客觀事實可以歸納為:一個是人們基于“相似性”而彼此相互關(guān)聯(lián);另一個是人們基于“勞動分工”而彼此相互關(guān)聯(lián)?！?9〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第9～10頁。在狄驥看來，這種社會連帶是一種永恒不變的客觀事實，是一切人類社會的基本事實。

首先，人是一種對自己的行為具有自覺意識的實體。許多社會學(xué)家聲稱存在一種與個人的現(xiàn)實、個人的自覺意識和個人的意志不同的一種集體的現(xiàn)實、集體的自覺意識和集體的意志(涂爾干就是其中之一)，狄驥不這樣認(rèn)為。狄驥不承認(rèn)存在集體人格這樣一種東西，他認(rèn)為這“只是思想上一種簡單的看法，決不符合任何現(xiàn)實，并可能導(dǎo)致危險的后果，因為這些觀念完完全全消滅個人，使他整個地被團(tuán)體所吞噬?！薄?0〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第96頁。在他看來，同一集團(tuán)的人們，由交換服務(wù)和互通需要而產(chǎn)生了一種有效的相互依賴關(guān)系，這種相互依賴關(guān)系使大家彼此結(jié)合在一起，而且這種相互依賴關(guān)系是現(xiàn)實的。從科學(xué)上來說，只存在個人和個人自覺意識。如果非要說存在一種與個人自覺意識不同的一種現(xiàn)實的社會自覺意識，這就已經(jīng)超出了科學(xué)的領(lǐng)域?！罢f到國民意志和民族生命，這不過是比喻的說法，而決不含有其他意義。”〔51〕同上注，第97頁。就像靈魂的存在科學(xué)上是不可能被承認(rèn)的一樣，確認(rèn)一種不同于個人自覺意識的人民集體自覺意識，與確認(rèn)把法律規(guī)則強(qiáng)加于人們的一種超自然的實體一樣毫無價值。

其次，人是一種不能孤獨生活必然要與社會中的其他人相互合作才能生存下去的實體。人的社會性存在方式是一個不容否認(rèn)的客觀事實。狄驥是從對自然法學(xué)派論證的邏輯起點(自然狀態(tài))的批判出發(fā)來闡釋自己的理論的，他認(rèn)為，自然法學(xué)派學(xué)者們所主張的自然狀態(tài)是毫無根據(jù)的，這種狀態(tài)無法得到任何直接證據(jù)的支持，它只是一個純粹形而上學(xué)的命題，不具有任何科學(xué)上的或?qū)嵶C的價值。他不認(rèn)為存在所謂的孤立、自由而又獨立的自然人。在狄驥看來，人，由于其生理組織結(jié)構(gòu)和心理結(jié)構(gòu)的原因，不能夠孤立地生活，也從未孤立地生活過，他們只能在社會中生存，除此之外沒有別的生存方式。

最后，社會連帶這個客觀事實表現(xiàn)為人們基于相似性和社會分工而相互關(guān)聯(lián)。這是一種經(jīng)過觀察而發(fā)現(xiàn)的社會規(guī)律。毫無疑問，人在社會中生存，且他永遠(yuǎn)只能和其他同類一起在社會中生存，人與人之間的相似性使整個社會融為一體。但與此同時，“人總是對其個體性有或多或少清晰的意識;人自我感覺為一個有需要、愿望和追求的個體?！薄?2〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第8頁。人能夠意識到人對人類群體的依賴與人的個體性，這是一個毋庸置疑的觀察結(jié)果。狄驥認(rèn)為，人類個人的價值是存在的，不過，這種價值按照它在社會連帶關(guān)系中的作用而被確立。個人，只有在他是作為與他人有連帶關(guān)系的個人并因他所作的服務(wù)才有力量。社會價值的原則也只能因此而得到評價。

(二)法的觀念基礎(chǔ)

人既是一種社會性的存在，也是一種自我本位的存在。人的活動總是為社會相互依存和個人自由這兩重感覺所支配?！?3〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第88頁。這兩種感覺，狄驥稱其為社交的感覺和公平的感覺。人因為是一種社會性的存在而具有與他人構(gòu)成連帶關(guān)系的感覺，這就是社交的感覺。但他同時具有某種自由的個人的感覺，自己存在的感覺，自我的感覺，一種自我本位主義的感覺，這就是公平的感覺。〔54〕同上注。當(dāng)不同的社會集團(tuán)的成員之間所產(chǎn)生出的關(guān)系變得相當(dāng)頻繁和相當(dāng)持久，以至于在國際社會形成了社交的感覺和公平的感覺，不僅在同一集團(tuán)的成員之間，而且也在不同的集團(tuán)之間產(chǎn)生一種密切的相互依賴的感覺;而國際社會的公平感覺(狄驥稱為賞罰的公平和交換的公平感覺)，也在不同集團(tuán)成員的個人關(guān)系中和在同一集團(tuán)成員的關(guān)系中一樣受到尊重。這種雙重感覺的存在使國際社會的法和社會內(nèi)部的法建立在同一的基礎(chǔ)上，并持有同一的連帶關(guān)系。當(dāng)一個指定集團(tuán)中的公眾自覺意識到并達(dá)成共識——為了維持該集團(tuán)中的社會連帶關(guān)系，賦予一種規(guī)則以制裁是正確的，并且對于違反這種規(guī)則的行為不加制裁則會使公眾在一定時間內(nèi)對交換公平和賞罰公平有所懷疑時，這種規(guī)則就會成為一個社會集團(tuán)的法律規(guī)則?！?5〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第94頁。當(dāng)然，這種規(guī)則并非一定就是好的規(guī)則，就一定符合法的最高理想，但它仍然是該社會集團(tuán)的一種法律規(guī)則。在這點上，狄驥的看法與凱爾森又有類似之處。

1．社交的感覺

首先，在狄驥看來，社交的感覺是維系社會連帶關(guān)系的重要基礎(chǔ)。社交的感覺是“人們在一定時間內(nèi)對組成一定的社會集團(tuán)如組成部族、家族、城市或民族所存在的感覺?！薄皩δ骋环N經(jīng)濟(jì)規(guī)則或道德規(guī)則的遵守如不用依法申訴作制裁，則維持社會整體化的連帶關(guān)系的紐帶就將破裂。”〔56〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第85頁。

其次，由于這種社交的感覺是不斷變化的，因此，由它所決定的社會連帶關(guān)系也處于不斷的變化當(dāng)中，而社會連帶關(guān)系是法律規(guī)范的基礎(chǔ)，因此，法律規(guī)則也處在不斷的變化當(dāng)中。然而，這種自覺意識十分模糊，“是大部分人在思想上相當(dāng)混亂的一種直覺?！薄?7〕同上注，第86頁。這樣的公眾思想的感覺是如此的脆弱，如何能成為法律規(guī)則的基礎(chǔ)呢，狄驥的反對者們對狄驥的這種看法提出了質(zhì)疑。狄驥認(rèn)為他的反對者們的看法是一種非科學(xué)的、純形而上學(xué)的觀點，“他們妄想確定法律規(guī)則本身也是絕對的、本身永遠(yuǎn)相同的規(guī)則，也就是任何一種人民、民族和社會應(yīng)當(dāng)追求的理想是什么。”〔58〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第87頁。在狄驥看來，“我們不可能指出一種不變的準(zhǔn)則，僅僅指出一種永遠(yuǎn)變化而始終能被察覺的準(zhǔn)則罷了?！薄?9〕同上注，第86頁。

2．公平的感覺

首先，在狄驥看來，公平是人類天性上所故有的一種感覺(它不是一種合理的、絕對的、為理性所揭示出來的概念)。〔60〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第88頁。這個詞(公平的感覺)，在黑格爾的話語體系中，可以將其看作一種自然而然的公平的概念。狄驥認(rèn)為，在談到公平的感覺時，我們不能夠忽視的事實是:“人們在一個時代里并在一個指定的集團(tuán)里對什么是公平或不公平都具有一種想象。公平和不公平的概念在無窮地變化和更改的。但是公平和不公平的感覺卻是人類天性上一種永久的構(gòu)成因素。在一切時代里，在一切的文明發(fā)達(dá)程度上，不論是在最開明的還是在最愚昧的人們中間，在一切人們的心靈上都一再遇有這種感覺?！薄?1〕同上注。對于公平與不公平的適度感知，這本就是人類天性的一個重要組成部分。

其次，公平的感覺在其形態(tài)和適用上處于不斷變化中。狄驥反對那種認(rèn)為在一切時間內(nèi)和在一切國家中同一行為均表現(xiàn)為公平或不公平的看法?！肮降母杏X正和一切人類事物一樣，在它的實施和發(fā)展中是不斷變化的?！薄?2〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第89頁。但是，在其實質(zhì)上都是一般不變的，為人類社會和個人的本質(zhì)所固有，在所有的時代里存在于一切人類之中。當(dāng)人們開始觀察社會事物時，不可能在公平的范圍之外去想象這些社會事物。不管他如何觀察，交換的公平與賞罰的公平總是他觀察社會事物時所不能忽視的背景。

最后，公平的概念不是一種沒有實踐威力的一種單純理想。“個人自由的感覺就是真正公平的感覺。直接加害于這種感覺的一切行為，既然都要危害社會的連帶關(guān)系，也表現(xiàn)為違反基本的社會規(guī)范。整個集體都要起來反抗這種行為，于是被違反的規(guī)范就取得法律的性質(zhì)?！薄?3〕同上注，第88頁。這種規(guī)則被違犯的次數(shù)越多，以后的每一次違犯都會激起人們更加劇烈的反應(yīng)，以至于人們都傾向于通過對該種行為施加制裁以制止該行為，該規(guī)范慢慢地就獲得了法律的性質(zhì)。

(三)國際社會的規(guī)范根源于社會連帶關(guān)系

狄驥認(rèn)為，國際社會的法也建立在社會連帶這樣一個事實之上，建立在社交與公平的感覺之上，但它不適用于像民族和國家那樣想象的實體，而適用于組成這些實體的個人、統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者。

國際社會的法律規(guī)范的產(chǎn)生一般遵循著這樣的順序:先討論一定集團(tuán)內(nèi)部的法律規(guī)則，討論一個孤立的集團(tuán)對組成集團(tuán)的個人在相互關(guān)系上所適用的客觀法，然后再討論國際社會的法律規(guī)范。因此可以說，國際社會的法是建立在與社會內(nèi)部的法相同的基礎(chǔ)上的，并且也持有同一的連帶關(guān)系。國際社會的法律規(guī)范與國內(nèi)社會的法律規(guī)范一樣都產(chǎn)生于個人之間的連帶關(guān)系上。國際社會的法律規(guī)范的基礎(chǔ)只能是組成不同集團(tuán)的個人對其連帶關(guān)系所有的自覺意識，“當(dāng)服從這種規(guī)則的個人公眾中存在這種自覺意識，認(rèn)為這種規(guī)則一被違反將激起社會之間的反應(yīng)，存在這種自覺意識，認(rèn)為這種規(guī)則一被違犯就促使社會集團(tuán)成員之間互相聯(lián)合的連帶關(guān)系受到重大損害，認(rèn)為對違犯這些規(guī)則的人們必須組織一種國際社會的制裁是正確的時候，便出現(xiàn)這種國際的法律規(guī)則?！薄?4〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第138頁。而狄驥的反對者們認(rèn)為，因為沒有發(fā)號施令的權(quán)力來給不同的國家加上一種國際規(guī)范，所以不可能有國際法。對此，狄驥指出，國際的法律規(guī)則的存在并不意味著有一個以自己的意志強(qiáng)加于下級國家的超國家的存在，“它只意味著存在有一種國際社會的法律意識，就是在歸屬不同國家集團(tuán)而相互發(fā)生關(guān)系的公眾思想上有一種概念，認(rèn)為對于某一種道德或經(jīng)濟(jì)的規(guī)則在必要時使用強(qiáng)力來作有效的制裁是正確的，也就是認(rèn)為遵守這種規(guī)則為保持國際連帶關(guān)系所必備的條件。無論用來為實施這種制裁的強(qiáng)力是否被組織起來，還是不可能被組織起來，這都無關(guān)緊要。當(dāng)存在有國際間的自覺意識，認(rèn)為必須遵守這種規(guī)則，并且認(rèn)為遵守這種規(guī)則是正確的，同時認(rèn)識到為了維持國際連帶關(guān)系必須這樣做才有一種國際的法律規(guī)范”?！?5〕同上注，第140頁。

(四)社會連帶決定了存在客觀的法

所謂客觀法，是指一種不以主觀意志、而以社會事實為基礎(chǔ)的最高的法律準(zhǔn)則。狄驥所說的那種客觀法的狀態(tài)是指這樣一種狀態(tài):“一切人，無論是統(tǒng)治者還是被統(tǒng)治者，都服從于建立在社會相互依賴之上的法治原則，”〔66〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第219頁。并且通過適用這種法治原則而使所有人的意志——包括統(tǒng)治者的意志以及被統(tǒng)治者的意志——都滿足維持機(jī)械的連帶關(guān)系及有機(jī)的連帶關(guān)系的條件，且不去做那些對社會連帶造成損害的事情。狄驥的連帶主義法學(xué)學(xué)說主張社會連帶這個客觀事實是所有社會規(guī)范的基礎(chǔ)。由于社會連帶這種客觀事實的存在，因而存在一種基于社會連帶的最高準(zhǔn)則(狄驥稱為客觀法)，而國家制定的法律必須以客觀法為基礎(chǔ)，即客觀法的基礎(chǔ)是社會連帶關(guān)系，狄驥的社會連帶主義法學(xué)學(xué)說也因此而具有了自然法的特征(羅納德·龐德)，〔67〕因其研究的方法為實證主義，因此，他的這個法學(xué)思想被美國法社會學(xué)家羅納德·龐德定性為實證的自然法思想。［美］羅納德·龐德:《法理學(xué)》(第一卷)，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2004年版，第151頁。具有實在法背后應(yīng)然法的二元論特色(凱爾森)?！?8〕［奧］凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第144頁。狄驥認(rèn)為，一切社會的存在都意味著有強(qiáng)加于其成員身上的一種規(guī)則存在。就像每個社會都“必須有一種語言、風(fēng)俗、習(xí)慣、宗教以及一塊永久或暫時能生活的土地一樣?！薄?9〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第146頁。

首先，客觀法是社會中的人們基于社會連帶而固有的行為規(guī)則。狄驥認(rèn)為，客觀法是人類社會所固有的。社會團(tuán)體的存在必然意味著法的存在，因為如果沒有這樣一種法的存在，人類社會也將會逐漸消滅。在狄驥看來，社會連帶是一種最基本的社會事實。而要維持社會集團(tuán)永久存在，必然要有社會紀(jì)律?！?0〕同上注，第70頁?！耙粋€人類社會一旦存在，維持這一社會所不可缺少的條件就是一種社會紀(jì)律。一旦我們否棄了形而上學(xué)的理論，那么很明確的一點就是，社會環(huán)境必然會產(chǎn)生某種對社會行為進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則。但關(guān)于這種社會規(guī)則的觀念絕不是形而上學(xué)的。它并沒有超越于社會之上。采取這種說法，也就是在使用這種規(guī)則中所內(nèi)含的哲學(xué)術(shù)語。這種規(guī)則是社會的一個要素，或者毋寧說它就是社會自身?！薄?1〕“我們之所以服從這些規(guī)則，并不是因為它創(chuàng)設(shè)了某種更高的義務(wù)，而完全是因為我們是社會的成員，并且因此必須服從社會紀(jì)律。例如，禁止諸如謀殺、搶劫、縱火這類行為的規(guī)則，顯然是在其被寫入強(qiáng)行法之前就已經(jīng)作為某種權(quán)利規(guī)則而存在了。我們所有人都明確意識到的是，這種規(guī)則具有某種強(qiáng)制性，它不是超然的和抽象的，而是建立在現(xiàn)實生活的基礎(chǔ)上的?！币裕鄯ǎ莸殷K:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第69頁。

其次，法治原則根源于社會連帶關(guān)系。在狄驥看來，如果說法律來自自然的話，那么這種自然就是自然存在的社會現(xiàn)實。法治原則也建立在這樣的事實之上，即那種通過觀察而得出的社會的相互依賴?！?2〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第215頁。狄驥基于社會連帶關(guān)系而引申出了法治的原則:不要去做那些有可能損害社會的相互依賴的事情，而要盡量去做那些保障和加強(qiáng)社會的相互依賴的事情?！?3〕同上注，第214頁。這個法治原則適用于社會集團(tuán)(無論這一集團(tuán)的規(guī)模是大是小、力量是強(qiáng)還是弱)中的所有人——同時適用于統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者。狄驥始終認(rèn)為，法治原則不是植根于那種主張個人權(quán)利先于社會而存在的形而上學(xué)且自相矛盾的觀念之上，而是來自那些構(gòu)成社會團(tuán)結(jié)的相同因素?！?4〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第213頁。社會的相互依賴關(guān)系主要表現(xiàn)為一種法律的關(guān)系。一切法律規(guī)范都是一種行為規(guī)范，它實施于意志的外部表示，適用于個人之間的相互關(guān)系，并且在個人和其他個人的關(guān)系中規(guī)定出個人作為或不作為的義務(wù)。

四、客觀法決定制定法

當(dāng)在公眾自覺意識到，社交的感覺和公平的感覺都要求一個社會規(guī)范必須具有制裁的時候，在集體成員對于因制裁而使用強(qiáng)制不發(fā)生什么反應(yīng)的時候，一個社會規(guī)范才成為了法律規(guī)則的。即法是由社交的感覺和公平的感覺同時作用所引起個人自覺意識的一種產(chǎn)物?！?5〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第126頁。個人自覺意識的這種產(chǎn)物就是法律規(guī)范的整體。法律規(guī)則在個人自覺意識的同意下打下基礎(chǔ)，作為一個觀察者可以確定這項同意的內(nèi)容是變化無窮的，并且隨時間和空間不斷變化，但始終和社會連帶關(guān)系的事實是分不開的。因此，狄驥認(rèn)為，使法律規(guī)則形成和發(fā)生變化的要素有兩個:第一，一定集團(tuán)中的個人公眾普遍具有認(rèn)為某種道德規(guī)則或經(jīng)濟(jì)規(guī)則是維持社會連帶關(guān)系所必要的這種自覺意識;第二，一定集團(tuán)中的個人公眾具有認(rèn)為對這種規(guī)則作制裁是公平的自覺意識?？偠灾?，由國家制定的法律必須以客觀法為基礎(chǔ)。

(一)客觀法決定了三種規(guī)則之間的關(guān)系

基于社會中人與人之間的相似性及社會的分工，狄驥將社會連帶關(guān)系區(qū)分為求同的連帶關(guān)系和分工的連帶關(guān)系，前者指人們基于共同的需要，唯有通過共同的社會生活才能實現(xiàn)各自的目標(biāo);后者則是指人們由于具有不同的興趣及能力，必須通過社會分工并交換彼此間的服務(wù)才能滿足各自的需求。狄驥認(rèn)為，為了維護(hù)和促進(jìn)這兩種社會連帶關(guān)系，需要各式各樣的規(guī)范。狄驥把這些規(guī)范概括為三種，即經(jīng)濟(jì)規(guī)范、道德規(guī)范和法律規(guī)范。經(jīng)濟(jì)規(guī)范(狄驥在一般意義上使用“經(jīng)濟(jì)”這個名詞，以指明一切可以滿足人類需要的事物)，是規(guī)定人們有關(guān)財富的生產(chǎn)、流通和消費的一切行為的規(guī)則?！?6〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第66頁。道德規(guī)范，是指那種一切人在生活中必須遵守的被稱為社會風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)則。〔77〕“人們?nèi)绻簧朴谧袷剡@些習(xí)慣，就要引起一種自發(fā)的、在某種程度上堅強(qiáng)而確定的社會反應(yīng)。這些規(guī)則由此就具有一種強(qiáng)制的性質(zhì)。這種強(qiáng)制的性質(zhì)是表現(xiàn)在服裝式樣上，也同樣表現(xiàn)在一種高尚的習(xí)慣上。”引自［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第67～68頁。而法律規(guī)范是最高等級的規(guī)范，它是社會秩序和人們之間正常關(guān)系的最終保障，而且，它應(yīng)該是客觀的，不為個別人的意志所轉(zhuǎn)移的。

首先，狄驥認(rèn)為，不管是經(jīng)濟(jì)規(guī)范還是道德規(guī)范，它們本身都不全是法律規(guī)范，而所有的法律規(guī)范都是道德規(guī)范或者是經(jīng)濟(jì)規(guī)范?！?8〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第68頁。在說起道德規(guī)范與法律規(guī)范之間的區(qū)別時，熱尼〔79〕熱尼(Rrancois Ceny，1861—1944)，法國著名法學(xué)家，法社會學(xué)的代表人物之一，一種法學(xué)方法論體系的倡導(dǎo)者。在他看來，狄驥所建構(gòu)的這種以社會連帶為基礎(chǔ)的法治，已遠(yuǎn)離了法律實證主義和經(jīng)驗主義。轉(zhuǎn)引自［美］E．博登海默:《法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第195頁。指出，“如果我們能夠從事實當(dāng)中分辨出存在于人們關(guān)系之中的某種確定秩序，那么我們至少能夠從中得出某種關(guān)于人類將來行為的規(guī)則，得出某種應(yīng)當(dāng)以抑制反叛思想為目的而得到適用的規(guī)范?！薄?0〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第216頁。狄驥對熱尼的觀點進(jìn)行了反駁。狄驥認(rèn)為，熱尼的這一看法，如果考慮的是道德原則，則是正確的，但如果涉及法治原則，則不正確了?！耙⑵鹉撤N道德準(zhǔn)則，事實上必須先確立關(guān)于善與惡的標(biāo)準(zhǔn)。道德準(zhǔn)則強(qiáng)迫我們?nèi)プ瞿臣虑椋驗樗呛玫?而禁止我們做另一件事，因為它是不好的。道德準(zhǔn)則將它的規(guī)范建立在某種確定價值的基礎(chǔ)之上，而這一價值是道德準(zhǔn)則所命令采取的行為本身所固有的;并且，我們還可以繼續(xù)維持這樣一種觀點，即道德準(zhǔn)則實際上并不帶有強(qiáng)制性，除非關(guān)于什么是被禁止從事的、而什么又是被命令從事的那種行為標(biāo)準(zhǔn)存在于事實之外，并且高于事實?！薄?1〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第217頁?！暗牵绻剐袨榉戏?，那么就是要使行為與那些具有社會性的事物相一致。法治原則是這么要求的:去做那些本身具有社會性的事情;而不要去做那些本身具有反社會性的事情。一項法律義務(wù)并不是一項要求人們?nèi)プ瞿臣旧硎呛玫氖虑榈牧x務(wù)，而是一項去做具有社會價值的事情的義務(wù)，也就是說，不要去做那些具有反社會性的事情。”〔82〕同上注。

其次，在狄驥看來，當(dāng)特定集團(tuán)中的個人都存在一種自覺意識，認(rèn)為某種經(jīng)濟(jì)的或道德的規(guī)則對于某個社會及國際社會的關(guān)系是那么重要，以至于必須為這種規(guī)則組織制裁，而同時在公眾的思想上也有感覺，認(rèn)為組織這種制裁是正確的時候便出現(xiàn)了法律規(guī)則?！?3〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第137頁。狄驥主張，個人的自覺意識是一般的社會規(guī)范和特殊的法律規(guī)范的基礎(chǔ)。在他看來，能夠思維和行動的都是個人。在社會中，人們只能確認(rèn)一種東西是真實的，即個人自覺行為的存在，個人的存在?！?4〕同上注，第103頁。“由于一千、兩千人……為同一目的所限定，要求同一事物，要求為達(dá)到同一目的而共同行動，其結(jié)果不見得就形成一個自覺意識、意志和既是單一而又是集體的人格，這種意識、意志和人格是與協(xié)同一致的一千、兩千個人的意識、意志和人格不相同的?！薄?5〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第99頁。而“個人從他在社會中生活的時候起，就具有必須服從某些行為規(guī)則的自覺意識。認(rèn)為必須有規(guī)則存在，而規(guī)則同時又是社會生活的條件和結(jié)果。對于道德規(guī)則和經(jīng)濟(jì)規(guī)則來說，人們承認(rèn)他們都是在個人自覺意識和個人意志中獲得支持的?！薄?6〕同上注，第110頁。在現(xiàn)代國家，國家往往通過自己的干預(yù)以使得某些經(jīng)濟(jì)規(guī)則或道德規(guī)則成為法律規(guī)則。然而，要使一種規(guī)則具有法律規(guī)則的性質(zhì)，不是由于國家的干預(yù)，而是由于這些規(guī)則本身就具有了法律規(guī)范的性質(zhì)?！?7〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第72頁。總之，法律規(guī)則的基礎(chǔ)具有社會性，法律規(guī)則的實踐上則有個別性。

(二)客觀法決定了法律規(guī)范拘束力的優(yōu)先性

法律的拘束力并非來自統(tǒng)治者的命令。在狄驥看來，法律總是伴隨著制裁，不管這些制裁是直接的還是間接的，也不管這些制裁的手段是法律上的還是習(xí)慣上的?！胺梢?guī)范從它本身來看，拋開使用它的方法來看，只是思想上的一種意見，而不是一種具體的現(xiàn)實。不論在原始社會或文明社會中，我們都很難發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范不伴隨著由習(xí)慣法或成文法為實施這些規(guī)范而設(shè)的依法申訴。”〔88〕同上注，第163頁。盡管如此，法律不管是作為一般性規(guī)則而出現(xiàn)，還是以組織性的規(guī)則出現(xiàn)，其本身都不含有命令的意義(在這點上，狄驥和凱爾森的看法是一致的)。只有當(dāng)法律規(guī)則以一種上級的意志發(fā)布出來的時候，它才能是一種命令。〔89〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第111頁。在狄驥看來，那種將法律的拘束力和來自統(tǒng)治者的命令聯(lián)系起來的看法是淺薄的，“法律只是在它有系統(tǒng)地講述一種在它以前業(yè)已存在并且由應(yīng)當(dāng)遵守法律的人們的自覺意識所創(chuàng)造出來的法律規(guī)范時才能有拘束力?！薄?0〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第127頁。

首先，強(qiáng)行法并不是社會規(guī)則的簡單陳述，而應(yīng)當(dāng)是一種被賦予了某種法律特征的社會規(guī)則?！?1〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第72頁。狄驥認(rèn)為，在一個存在統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的區(qū)分的社會當(dāng)中，為使一種社會規(guī)則上升為法律規(guī)范，不一定要統(tǒng)治者把這種社會規(guī)則規(guī)定為一種實在的法律，而且這種規(guī)則甚至也不需要統(tǒng)治者接受和批準(zhǔn)，只要社會中的個體在思想上普遍認(rèn)為，統(tǒng)治者必須在普通和正常情況下出面干預(yù)以便強(qiáng)迫人們尊重這種規(guī)則、懲罰犯罪者、否認(rèn)一切違法的行為、盡量恢復(fù)犯罪行為所造成的社會紊亂。這時，這種社會規(guī)則便被賦予了法律特征。〔92〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第82頁。在社會團(tuán)體在法國的迅速崛起、社會團(tuán)體與主權(quán)國家之間的關(guān)系有待界定、社會團(tuán)體的規(guī)范與主權(quán)國家的制定法之間的關(guān)系也有待界定的背景下，狄驥指出，當(dāng)代社會的法律是那種建立在客觀法基礎(chǔ)上的、并不發(fā)號施令的政府的法律。它的目的旨在滿足公共需求，并確?，F(xiàn)代的團(tuán)體生活能夠協(xié)調(diào)有序地進(jìn)行?！?3〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第109頁。

其次，強(qiáng)行法只有在其實現(xiàn)法治原則，或者使法治原則得到實行的情況下，才具有強(qiáng)制性。為整個法律規(guī)范體系賦予生命的法治原則的標(biāo)準(zhǔn)就是由某個違反這一原則的行為所引起的社會反應(yīng)，而且這種反應(yīng)能夠在全社會范圍內(nèi)被組織起來。狄驥始終認(rèn)為，“事實就是法治原則的真正基礎(chǔ)，只要這種事實是一種社會性的、不能簡化的、關(guān)鍵的事實;于是整個問題就與確定社會的相互依賴是否屬于上述這樣一種事實融為一體?！薄?4〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第217頁。在狄驥看來，強(qiáng)行法所獲得的強(qiáng)制力，不可能從一種假設(shè)的由統(tǒng)治者所掌握的命令權(quán)中產(chǎn)生。社會強(qiáng)力的干預(yù)，即那種為了確保這種規(guī)范的制裁而歸集團(tuán)持有的物質(zhì)強(qiáng)力，對于組成集團(tuán)的個人成員來說是必要的和合法的。法律規(guī)則之所以能強(qiáng)迫人遵守，是因為人們?nèi)绻蛔袷胤梢?guī)則，他們就不再是人了。〔95〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第111頁。

再次，一種行為要成為合法行為，不僅要有一種合法的對象，而且該行為必須符合一種法律的目的。而法律的目的，不在于法律自身，而在人與人之間的連帶關(guān)系之中。在狄驥看來，能夠強(qiáng)迫個人服從的，只有客觀法，而且只有在個人的社會關(guān)系中和國際關(guān)系上才能強(qiáng)迫個人服從?！?6〕同上注，第144頁。法律規(guī)范的拘束力并不意味著有一種強(qiáng)迫下級意志接受的上級意志的存在?！?7〕同上注，第140頁。那種肯定法律規(guī)則在集體自覺意識和強(qiáng)加于個人的集團(tuán)意志之中獲得支持的學(xué)說的根源在于，人們由于經(jīng)常為那種上級對下級做出一種命令以使下級的個人意志做出一種實質(zhì)性的改變的觀念所左右，而習(xí)慣于把法的拘束力和人類的一種最高原則聯(lián)系起來?！?8〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第110頁。以至于，當(dāng)人們將一種超自然的解釋認(rèn)為是無效的解釋而加以排斥的時候，當(dāng)人們?nèi)匀辉敢獯嬖谟谧匀坏姆秶畠?nèi)的時候，仍然想象存在兩種真實而不同的自覺意識，并且這兩種自覺意識存在于一種等級關(guān)系之中，集體的自覺意識高于個人的自覺意識?！?9〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第110頁。

最后，統(tǒng)治者還被迫對輿論做出反應(yīng)。法律是由統(tǒng)治者頒發(fā)的，可是只有公眾在思想上繼續(xù)以某種不屬于其他個人所有的身份加于統(tǒng)治者時，統(tǒng)治者才能保持這種強(qiáng)制權(quán)。因此統(tǒng)治者被迫和輿論發(fā)生一種特殊的作用。〔100〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第128頁。通過對社會進(jìn)行觀察，可以發(fā)現(xiàn)，在任何社會，都存在輿論的帶路人，這些人也許并非公眾經(jīng)常感覺的忠實傳達(dá)者，但是，他們對于社交與公平的自覺意識要比其他人更加強(qiáng)烈并表現(xiàn)得更為明顯。他們在通過輿論而引發(fā)規(guī)則形成的過程中扮演著重要的角色。他們對于一種規(guī)則的發(fā)現(xiàn)往往先于其他人，而且，由于他們的影響，加速了這種形成規(guī)則的自覺意識在公眾中的形成。同時，由于這項規(guī)則屢被違犯的緣故，人們普遍產(chǎn)生了對該規(guī)則賦予強(qiáng)制的自覺觀念。為了制止違犯行為、懲罰有罪的人們，人們便形成了要求集團(tuán)內(nèi)部的一切力量出來干預(yù)，直接或間接地使這種強(qiáng)制得到落實的自覺意識。自從出現(xiàn)了政治分化，政治組織的萌芽產(chǎn)生以后，為確保這種制裁出面干預(yù)的便是一個領(lǐng)袖，而且他如果不能確保這種制裁的話，他自己就要喪失領(lǐng)袖的資格。只是出于集團(tuán)中的各個人對他的信任，領(lǐng)袖為確保制裁可以直接出來干預(yù)，或通過保護(hù)受害人來施行間接干預(yù)，該領(lǐng)袖及其組織的人員便享有了強(qiáng)制的權(quán)力，當(dāng)然，受害人也可以用私人的強(qiáng)制方法出來干預(yù)。〔101〕同上注，第107頁。

(三)客觀法是立法者確認(rèn)法律的依據(jù)

首先，立法者的權(quán)力受到法治原則的限制。國家是否可以制定任何它想要制定的法律。這個問題，在盧梭、康德和黑格爾那里，答案都是肯定的。在他們的學(xué)說里面，不存在為了保護(hù)個人的利益而對國家的權(quán)力加以限制的問題，因為在他們看來，個人只有通過國家的主權(quán)才真正是自由的，個人基于自由意志而享有的權(quán)利只能在國家之中，并通過國家才能存在。然而問題在于，就算主權(quán)者的權(quán)力是無限的，統(tǒng)治者或者那些代議機(jī)構(gòu)中的立法者個人的權(quán)力卻不是無限的。有些社會事項是任何主體都不能進(jìn)行認(rèn)可的。多數(shù)人的同意不會使一個立法者就該事項的決議變成法律。對此，狄驥比較認(rèn)同本雅明·貢斯當(dāng)?shù)目捶?，他們都一致認(rèn)為，權(quán)威并不能使得一個否定個人獨立性的命令具有合法性，也不能使我們服從那些明顯違反正義原則的法律。無論是何種權(quán)威實施了這種行為，這種權(quán)威被稱為個人還是國家，都是毫無價值的。而且，沒有哪種權(quán)威是不受限制的;無論是人民，還是那些自稱為人民代表的人，或者是其他出于什么名義而進(jìn)行統(tǒng)治的統(tǒng)治者，它們的權(quán)威必須受到與對其來源相同的東西的限制的限定?！?02〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第127頁。在某些事關(guān)人類存亡與存在意義的事情上，同意并不能成為合法性的理由，如基于同意的奴役。如果立法者依照某一更高的權(quán)利原則只享有受到限制的權(quán)力，那么人們對那些越出這一限制，并違背這一原則的法律就不應(yīng)當(dāng)服從?！?03〕同上注，第130頁。“任何將公民劃分為各個等級，或者就并非出于公民的原因所造成的后果而對其施以懲罰，或者令其對并非由其所為的行為負(fù)責(zé)的法律——任何這樣的規(guī)范都不是法律(本雅明·貢斯當(dāng))?！薄?04〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第133頁。

其次，公民個人享有拒絕服從那些與法治的原則相抵觸的法律的權(quán)利是無可爭辯的。〔105〕同上注，第131頁。如果立法者可以隨意宣稱他們的決議就是法律，而不顧這些所謂的決議可能始終是違反法治的原則的這樣一個事實，這對于受這些規(guī)則約束而不曾親自參與立法決議的公眾來說，這樣的法律規(guī)則也未免太殘暴。畢竟，多數(shù)人的同意并不會使一個否定個人獨立性的命令具有合法性。當(dāng)然，這種拒絕服從法律的權(quán)利也必須謹(jǐn)慎行使。而那些尚未成為法律規(guī)則的規(guī)則，縱使已制定出并被稱為法律，也是無效。一種社會規(guī)范，在未經(jīng)法律證明，未確定合法制裁方式之前，那么保障它的就不是一種正常組成的依法申訴?！?06〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第83頁。然而，當(dāng)違反這種規(guī)范會引起一種社會反應(yīng)時，社會公眾會就此形成一種要求授權(quán)統(tǒng)治者一種有組織的制裁以實現(xiàn)公正的自覺意識，要求真正的立法者很快出面干預(yù)。如果一個社會有著良善運行的民意表達(dá)機(jī)制，則民眾對這種對與法治原則相抵觸的法律的不斷的拒絕所形成的輿論壓力，終會迫使立法者修訂法律以糾正法律運行中的錯誤，社會的合作及個人權(quán)利的保障將會有更大的改善。

再次，狄驥反對那種將法律規(guī)則視為由一種發(fā)號施令的、最高的意志所頒行并強(qiáng)加于人的規(guī)范的法律觀。法律的確是由統(tǒng)治者所發(fā)布的，可是統(tǒng)治者無論是什么人，他卻只能在其行為和決定適應(yīng)了組成集團(tuán)的公眾的傾向、需要、愿望和感覺之時保持其權(quán)力。經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象是這些公眾接受這項實在的法律，因此公眾才服從法律。〔107〕同上注，第126～127頁。通過立法者的立法活動而形成的實在法律，是對公職人員的一種限制，這種限制對被裁判者和被統(tǒng)治者來說，是一種珍貴的保障。任何掌握權(quán)柄的人在行使其權(quán)力的時候，有義務(wù)遵循一種特定的規(guī)則——根據(jù)這種規(guī)則，他們必須做某些事情而不得做另一些事情。〔108〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第2頁。這種約束統(tǒng)治者行為的規(guī)則大多表現(xiàn)為一種道德行為準(zhǔn)則。但究其實質(zhì)而言，對國家的制度約束問題純粹是一個法律問題。在主張自然權(quán)利學(xué)說的思想家們看來，“當(dāng)國家超越其權(quán)限時，它就違反了高于國家的法律——這種法律的基礎(chǔ)是對個人主觀權(quán)利的確認(rèn)?！薄?09〕同上注，第15頁。然而，事實上，每一種法律都約束著國家自身。“國家不只是受到個人的自治性這一較高原則的約束，它還受到自己所頒布的實定法的約束，因為這些法律建立在個人權(quán)利的基礎(chǔ)之上，并且以保護(hù)個人為其目標(biāo)?！薄?10〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第20頁。

最后，立法者在立法完成之后，法律本身就具有了自己的生命，它的興衰，也就不完全取決于立法者當(dāng)初的意圖了。因為當(dāng)法律在現(xiàn)實社會中被執(zhí)行的時候，執(zhí)法者首先關(guān)注的是法律條文文意而不是立法者的意圖，他們自己做出的解釋及其應(yīng)用，是法具有生命的原因，同時，也是使法律失去其本來具有的生命的原因。因為執(zhí)法者在解釋法律時，是以執(zhí)行法律時所面臨的問題為背景的，而這些背景是立法者在立法時完全沒有預(yù)料到的。此外，隨著社會的不斷變化，當(dāng)初立法者用以表達(dá)法律的語詞，可能喪失了它原來的意思，而變成了另外的意思，這時，執(zhí)法者所做出的解釋，就消減了原來法律的原意，使文本上的法律失去了原來的生命，而獲得了新的生命。在狄驥看來，“立法者并不創(chuàng)造法律，只是確認(rèn)法律;而實在的法律也只能究其適合這種規(guī)則的范圍來強(qiáng)加于人。服從法律不是因為法律本身是個法律，而只是因為法律是表示一種法律規(guī)范或?qū)嵤┮环N法律規(guī)范。但是當(dāng)然可以推定法律是與法律規(guī)則相符合的?！薄?11〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第126頁。就此而言，凱爾森與狄驥持相同的看法。〔112〕凱爾森認(rèn)為，“凡結(jié)果是實在法的任何行為或事實，不論立法或習(xí)慣，并不是真正的法律創(chuàng)造，而只是以前由社會連帶關(guān)系所創(chuàng)造的法律規(guī)則的一個宣告性陳述或僅僅證明而已?！保蹔W］凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第144頁。

五、通過法律控制國家權(quán)力

(一)對主權(quán)學(xué)說的批判

主權(quán)并不存在。傳統(tǒng)的權(quán)威學(xué)說將主權(quán)界定為國家權(quán)力體系中最高和絕對的權(quán)力?！?13〕所謂主權(quán)的最高，乃是指，主權(quán)者擁有最終權(quán)威，在任何情況下，沒有人可以懷疑主權(quán)者，也沒有人可以合法反對主權(quán)者。在內(nèi)部，主權(quán)意味著一個統(tǒng)治權(quán)威對于居于其領(lǐng)土管轄范圍內(nèi)，構(gòu)成其政策和法律對象的任何人的最高性，內(nèi)部主權(quán)是一國憲法規(guī)定的，統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的基本權(quán)威關(guān)系;在外部，主權(quán)意味著一個統(tǒng)治權(quán)威對于其他統(tǒng)治權(quán)威的獨立性，外部主權(quán)是由國際法規(guī)定的國家之間的基本權(quán)威關(guān)系。［法］布丹:《國家論六卷》(第一卷)，第142頁，轉(zhuǎn)引自谷春德主編:《西方法律思想史》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第147頁。狄驥不這樣認(rèn)為，他認(rèn)同魯瓦耶·科拉爾對主權(quán)學(xué)說的看法，一致認(rèn)為主權(quán)并不存在。因為專制總是伴隨著主權(quán)而來，而一旦產(chǎn)生專制，那么不是導(dǎo)致社會的死亡，也至少會造成深刻的系統(tǒng)性無序。〔114〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第197頁。無論是一個人的意志，大多數(shù)人的意志，還是所有人的意志，都只保持著強(qiáng)力的性質(zhì)，只是其力量的強(qiáng)弱有所不同罷了;對于這些意志而言，如果是僅僅出于意志的要求，則沒有哪一種是必須予以服從、或者是最低限度的尊重的。〔115〕同上注，第199頁。

首先，國家并不擁有一種主權(quán)意志。“如果國家擁有一種主權(quán)意志，也就是說，國家是它自己的主人而且只能由它來決定自己的事情，它就不會受一種高級規(guī)則——也就是對其他國家的義務(wù)——的約束，因為這樣會使它喪失主權(quán)地位。”〔116〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第25頁。狄驥不認(rèn)為國家具有獨立的人格。在他看來，“那種構(gòu)成掌權(quán)者所作出之決定的約束力的東西，不是偽稱的他們的意志的獨立性，而是這些決定同某些確定性規(guī)范的一致性，而這些規(guī)范在某個既定的時代已經(jīng)滲入了人們的意識之中，并且對統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都同時適用?！薄?17〕同上注，第213頁。

其次，法律并不是從不是從強(qiáng)力中產(chǎn)生的，而是從正義中、從利益的獨立裁判者那里產(chǎn)生的。在法律的支持下，各個社會都是為著廢黜強(qiáng)力并代之以正義的目的而被構(gòu)建起來的?！?18〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第200頁?！敖y(tǒng)治者純粹是在事實上掌握著統(tǒng)治權(quán);他們的意志并不高于被統(tǒng)治者的意志;只有在統(tǒng)治者的意志通過理性而展現(xiàn)出來的法律規(guī)定時，并且也只有在其符合這些法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，它才能強(qiáng)加給被統(tǒng)治者?！薄?19〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第201頁。而且國家制定的法律是那些制定它的人們——無論他們是處于領(lǐng)導(dǎo)地位的政治家、還是立法機(jī)關(guān)的個別成員——個人意志的表達(dá)。它是社會的需要在個人意識中精心設(shè)計的某種規(guī)則的表達(dá)。〔120〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第69頁。這種規(guī)范在其適用上也很明顯是個人性的，它只是適用于個人的意志，它對個人的意志發(fā)布命令或禁止，它限制這些意志的行動范圍，確定個人之間的關(guān)系?！?21〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第163頁。任何與上述事實不符的觀念都可能陷于虛幻之中。

最后，狄驥始終認(rèn)為，公共服務(wù)的概念是現(xiàn)代國家制度的基礎(chǔ)。這個概念深深地植根于社會生活的事實之中。〔122〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第8頁。在他看來，任何能夠促進(jìn)社會的團(tuán)結(jié)合作且必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動，只要它具有除非通過政府的干預(yù)，否則便不能得到有效保障的特征，它就是一項公共服務(wù)?！?23〕同上注，第49頁。每一個時代的公眾都應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，他們之所以服從于掌權(quán)者，是因為掌權(quán)者們以履行某些職責(zé)作為回報——并且他們只應(yīng)在掌權(quán)者們履行這些職責(zé)的范圍內(nèi)服從他們?！?24〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第43頁。伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人們對于政府所提供的公共服務(wù)的需求就會不斷增加，這種增加表現(xiàn)在對政府所提供的公共服務(wù)的需求上。進(jìn)入20世紀(jì)以后，政府除了必須履行國家防御、維持國內(nèi)安全與秩序、制定私法等三項基本職能外，它還具有某種必須實現(xiàn)的社會功能。當(dāng)為了履行日益增多的公共服務(wù)，公眾期望通過政府強(qiáng)制干預(yù)而實現(xiàn)時，法律則自然而然地變遷。

(二)國家的權(quán)力來源于其義務(wù)的履行

在狄驥看來，國家的權(quán)力主要來源于其在社會的分工中所要履行的義務(wù)。只有為了維系社會的存在和良好運行而必須要求社會中的主體履行其應(yīng)盡的義務(wù)時，才賦予了這些社會主體以權(quán)利。即個人的權(quán)利總是立足于其義務(wù)的履行之上的。例如，所有權(quán)應(yīng)該被理解為，對于那些事實上處于一定經(jīng)濟(jì)地位的個人(這里所說的個人，包括國家和統(tǒng)治者在內(nèi))，為促使其自由地完成由于其特定地位而肩負(fù)的社會使命，而賦予他權(quán)利?！?25〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第13頁。財產(chǎn)的所有者由于其所占據(jù)的特殊地位，因而肩負(fù)著特定的社會使命，因此，法律既限制其權(quán)利，又使該所有權(quán)正當(dāng)化?！?26〕同上注，第13頁。在狄驥看來，實在的法律所確認(rèn)和實現(xiàn)的客觀法是一種一般而抽象的規(guī)則，而實際上，這種規(guī)則本身既不對任何人產(chǎn)生應(yīng)享的權(quán)利，也不對任何人產(chǎn)生應(yīng)負(fù)的義務(wù)。國家和統(tǒng)治者也不例外。只有當(dāng)國家履行了其應(yīng)盡的義務(wù)——提供公共服務(wù)時，國家才能合法地享有其權(quán)力。

首先，狄驥否認(rèn)個人基于其固有的意志能力而享有的個人主觀權(quán)利，主張法律權(quán)利根源于法律義務(wù)的實現(xiàn)(統(tǒng)治者的權(quán)力也來源于其義務(wù)的履行)。從社會連帶這個客觀事實中可以看到，人們不是生來就享有平等與自由的權(quán)利的，但他們生來卻是集體的一個成員，而且由于這個客觀事實，他們有必要服從那些維持和發(fā)展集體生活所需的一切義務(wù)?！?27〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第153頁。在狄驥看來，那種主張每個人絕對平等的自由主義學(xué)說的原則是違反事實的?！叭藗兘^對不是平等的，在實際上他們彼此有基本的不同，而社會越加文明，這種差異也就越加明顯。”〔128〕同上注，商務(wù)印書館1962年版，第154頁。社會越是文明，每個人所處的法律地位就會越不同，個人的特性就越受到法律的尊重。因此，國家制定的強(qiáng)行法不把主觀權(quán)利授予任何人——無論是對于統(tǒng)治者還是對于被統(tǒng)治者?！八皇菫槊總€人創(chuàng)設(shè)客觀的或法律的狀態(tài)，這種狀態(tài)意味著法律義務(wù)，并且以同樣的表征暗示著完成這些義務(wù)的權(quán)利，以及去除那些將會阻礙這些義務(wù)的履行的障礙——無論它們是怎樣產(chǎn)生的——權(quán)利?！薄?29〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第219頁。因此，狄驥反對自由主義學(xué)說所主張的權(quán)利先于社會而存在的看法。在狄驥看來，實在的法律所確認(rèn)和實現(xiàn)的客觀法是一種一般而抽象的規(guī)則，而實際上，這種規(guī)則本身既不對任何人產(chǎn)生應(yīng)享的權(quán)利，也不對任何人產(chǎn)生應(yīng)負(fù)的義務(wù)。

其次，在狄驥看來，國家是政府為了社會公眾的共同利益所實施的公共服務(wù)的總和。〔130〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第202頁。隨著主權(quán)概念的消失，國家的權(quán)力已不再是一種絕對的意志，目的因素變得非常重要，國家的權(quán)力只能為國家的目的而存在;只有在法律規(guī)定的權(quán)限范圍之內(nèi)，國家的命令才會享有最高的效力(哥貝爾)。因此，政府官員的每一個行為都必須考慮其動機(jī)的問題。一種行為在法律上的有效性不再僅僅取決于它是否是由一位具備相應(yīng)資格的行政官員做出的，它還取決于其所欲達(dá)到的目的——那就是根據(jù)法律的授權(quán)，實現(xiàn)這位官員所負(fù)責(zé)的那個領(lǐng)域內(nèi)的公共服務(wù)的充分運作。〔131〕同上注，第170頁。如果某個行政官員做出某種行為或者拒絕做出某種行為的動機(jī)與其法定職務(wù)的履行毫無關(guān)聯(lián)，那么他的行為就是個人性的行為。〔132〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第177頁。如果政府官員所實施的行為超越了法律所規(guī)定的權(quán)限范圍，則他應(yīng)該對其越權(quán)行為負(fù)責(zé)。在談到國家對行政人員行為所承擔(dān)的責(zé)任時，狄驥認(rèn)為，應(yīng)該拋棄那種不切實際的主權(quán)論及該理論所主張的國家對權(quán)力行為所造成的損害不予賠償?shù)目捶?，國家就其?quán)力的合法行使給公眾造成損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?33〕同上注，第203頁。而政府行政官員對其越權(quán)行為或不作為——由于其行為是個人行為而不是國家行為——應(yīng)由該行政官員個人來承擔(dān)其責(zé)任。

(三)國家及其統(tǒng)治者均受法的約束

統(tǒng)治者雖然壟斷了強(qiáng)制，卻也要和普通人一樣服從法律規(guī)則。在狄驥看來，“法律規(guī)則既約束統(tǒng)治者，也約束被統(tǒng)治者?！薄?34〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第36頁。統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的關(guān)系以及被統(tǒng)治者的關(guān)系，均服從于社會相互關(guān)聯(lián)性。主權(quán)并不存在，國家并不擁有一種主權(quán)意志，而法律并不是從強(qiáng)力中產(chǎn)生的，而是從正義中、從利益的獨立裁判者那里產(chǎn)生的。因此，盡管強(qiáng)制力掌握在國家手中，法治的原則應(yīng)然可以強(qiáng)加給作為這一原則之來源的國家。

首先，在狄驥看來，國家受“法”的約束意味著，“法”允許作為立法者的國家制定某些法律，并禁止它制定另外一些法律。在狄驥的時代，有法學(xué)學(xué)者認(rèn)為，法律就是統(tǒng)治者的意志(西耶德)。也有學(xué)者認(rèn)為，法律的最終淵源毋寧說是存在于一個社會存在的共同意識之中而不是國家(祁克)。而狄驥始終堅持實證主義的法學(xué)主張，在當(dāng)時，現(xiàn)實主義的國家觀是唯一可以接受的觀點。它既要為統(tǒng)治者的行動提供合法性，而同時又為限制他們的行動的原則創(chuàng)建一個基礎(chǔ)。社會連帶主義法學(xué)的目的在于以一種盡可能準(zhǔn)確的方式確定法治原則的來源及范圍，這一原則既為統(tǒng)治者的職責(zé)與權(quán)力建立基礎(chǔ)，也因此而限制了他們的行為以及向他們施加積極的義務(wù)?！?35〕［法］狄驥:《法律與國家》，冷靜譯，中國法制出版社2010年版，第212頁。在狄驥看來，法律規(guī)則并不是由現(xiàn)實的立法者制成的——立法者只是證明了這種規(guī)則的存在，且可以提前加速形成一種自覺意識以促進(jìn)一種新的規(guī)范的形成，法律規(guī)則是在立法者之外形成并強(qiáng)迫立法者服從的?！?36〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第84頁。此外，法院及其審判員作為一種法律規(guī)則的解釋者、發(fā)現(xiàn)者，他們也沒有創(chuàng)造這些規(guī)則，這種規(guī)則的發(fā)生效力是由于它本身?？偠灾?，立法者并不能制定違背客觀法的法律，而只能在客觀法的范圍內(nèi)依法履行其職能。

其次，狄驥認(rèn)為，國家受“法”的約束還意味著，國家受它所制定的法律的約束，國家的立法者、行政人員與司法人員應(yīng)執(zhí)行法律并在法定范圍內(nèi)工作?！?37〕［法］狄驥:《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第27～28頁。為此，國家履行立法、司法、行政等各種職能時，必須使政治力量所發(fā)布的命令始終在客觀法的范圍之內(nèi):國家通過承擔(dān)立法職能以表述客觀法(實在的法律不創(chuàng)造客觀法，但它是形成客觀法的一種重要因素)，它制定要求全體公民——包括統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者在內(nèi)——都要遵守的法律。通過承擔(dān)司法職能，國家依法對觸犯客觀法的行為及相關(guān)的爭議做出裁定，并對侵犯客觀法的行為，根據(jù)情況要求對這些違反法律的行為進(jìn)行修正、懲罰及取締并要求采取必要的措施來保證其實施。通過承擔(dān)行政職能，國家依法行使行政權(quán)力，采取嚴(yán)格意義上的法律行為，介入廣泛的社會生活中，為一些主觀法律行為的設(shè)立設(shè)定條件或為一些客觀法律事件規(guī)定前提性的條款，保證社會社會生活井然有序，也保證行政機(jī)關(guān)及其工作人員在客觀法的范圍內(nèi)行動?！?38〕同上注，第23～24頁。

總之，在現(xiàn)代社會，制定法律規(guī)則的不是現(xiàn)實的立法者的決議，而是公眾普遍認(rèn)同的通過授權(quán)統(tǒng)治者實施一種有組織的制裁以實現(xiàn)共同利益的自覺意識。在立法時代，一個人們似乎認(rèn)為一切法律規(guī)范必須在實在法上獲得文明規(guī)定，它才存在，然而，這樣的看法毫無疑問是錯誤的。一方面，有一種雖經(jīng)法律規(guī)定的而仍然不是法律規(guī)則的規(guī)則;另一方面，也有在實在法上尚未訂明的法律規(guī)則?！?39〕引用柯林武德的這樣一段話來表述狄驥的觀點是比較恰當(dāng)?shù)?“單純?yōu)榱耸聦嵍_定事實是無法令人滿意的，它的合理性的證明是遠(yuǎn)在它自身之外的某種東西之中，那是這些已經(jīng)被確定的事實所能夠做到的或者是應(yīng)該做到的。”引自［英］柯林武德:《歷史的觀念》，何兆武、張文杰譯，商務(wù)印書館2007年版，第190頁。

(四)區(qū)分規(guī)范性法律與建構(gòu)性法律的必要性

為了通過法律控制國家權(quán)力，有必要將具有規(guī)范性的法律規(guī)則與保證該規(guī)則有效而使用的方法之間做出明確的區(qū)分。規(guī)范性法律適用于一切人，在社會中普遍施行，是一種一般性的規(guī)則;建構(gòu)性法律是那些為保證一般規(guī)則的有效施行而設(shè)立組織并使組織良好運行下去的法律。建構(gòu)性的法律應(yīng)該和規(guī)范性法律相一致。政府在公共服務(wù)的組織和運營過程中必須執(zhí)行普遍性規(guī)則，并且只能在這些普遍性規(guī)則的范圍之內(nèi)采取個別行動，這是個人所享有的、用以對抗專斷行為的最確定的保障?！?40〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第72頁。法律一開始就向個別的人，尤其向負(fù)責(zé)出來干預(yù)的司法和行政人員標(biāo)志出一種行為規(guī)則，這種規(guī)則是建構(gòu)性規(guī)則的重要表現(xiàn)。建構(gòu)性規(guī)則的拘束力，取決于這些規(guī)則和一種默認(rèn)的或明文規(guī)定的法律規(guī)范之間的聯(lián)系?！斑@些規(guī)則的本身也許并沒有什么價值;孤立地看它們是沒有效力的;他們只有通過它們所結(jié)合的和它們旨在確保其執(zhí)行的規(guī)范才有價值?！薄?41〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第172頁。

首先，一個行政行為要合法，關(guān)鍵在于這個行為要有一個與這個國家的客觀法相符合的、具有社會價值的目標(biāo)。在狄驥看來，任何一項合法的行政行為都是由一位或幾位以確保某項公共服務(wù)的運營為目的的行政官員依法做出的。其所依據(jù)的法律應(yīng)是一種創(chuàng)設(shè)、組織和運營某項公共服務(wù)的普遍規(guī)則。每一項行政程序都會產(chǎn)生這樣一個問題，即它是否與涉及的相關(guān)公共服務(wù)的法律相一致?！?42〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第139頁。如果不是這樣的話，任何其他的動機(jī)都會涉及權(quán)力的濫用。如果動機(jī)是好的，但卻超出了行政機(jī)關(guān)的權(quán)限，那么這種情況就稱作誤用職權(quán)。〔143〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第131頁。在一系列行政行為中，管理公共服務(wù)的行政官員的意志的表達(dá)，為政府或者個體公民設(shè)定了某種確定的義務(wù)，這種意志的表達(dá)，以提供公共服務(wù)為目的，創(chuàng)設(shè)了一種主觀法律狀態(tài)。這種狀態(tài)是一項法律行為的一般構(gòu)成要件的總和。這種主觀意志的表達(dá)必須符合客觀法，“并且，從我們可以始終將客觀法等同于立法的那一天起，就可以說行政官員意志的宣布必須以制定法為基礎(chǔ)?！薄?44〕同上注。

其次，針對政府“越權(quán)行為”的訴訟，是一種對客觀法的維護(hù)。在當(dāng)時的法國，盡管認(rèn)為行政行為體現(xiàn)著主權(quán)意志、行政命令的有效性只能由行政部門自己來判斷的觀念在當(dāng)時仍然非常盛行，然而一種公共服務(wù)的概念已經(jīng)開始在人們不自覺的情況下進(jìn)入他們的意識。公民個人通過向行政法院提起“越權(quán)行為”之訴(公民們尋求法院對行政行為的干預(yù)可能完全是出于為自己利益考慮)，要求法院撤銷行政機(jī)關(guān)不合法的行政行為，將所有的行政行為都置于法院的制約之下。這種“越權(quán)行為”之訴的基礎(chǔ)是一種客觀法，是對公共服務(wù)的觀念的一種維護(hù)?！皩Ψ善鸬奖Ｗo(hù)作用的是公共服務(wù)的觀念，即實現(xiàn)國家權(quán)力的良性運作、保障對法律的尊重的觀念。公民被武裝起來以獲得這種保護(hù)。通過司法來實現(xiàn)公正的過程并不涉及公民的主觀權(quán)利，甚至也不涉及他們的利益。法院對這種案件的審理并不是靠其實際結(jié)果來使公民獲利的，因為它的真正目的就其性質(zhì)而言完全是客觀的?！薄?45〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第167頁。

六、結(jié)論及延伸性討論

在狄驥看來，法社會學(xué)的真正基礎(chǔ)是社會的連帶關(guān)系。狄驥通過其社會連帶主義法學(xué)學(xué)說，賦予法律規(guī)則以一種純粹人類學(xué)的基礎(chǔ)。他始終認(rèn)為，人在社會中的行為，不像化學(xué)實驗中的那種兩種物質(zhì)混合必然產(chǎn)生第三種物質(zhì)的化學(xué)反應(yīng)那樣。人的行為，是一種自覺的行為，也是一種人為追求某種目的的行為。“人在自覺意識上可以不選擇目的，但人的行為終為目的所決定?！薄?46〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第52頁。一種社會規(guī)律，必然是適用于人的自愿和自覺的行為的，所有的社會規(guī)律不可能是一種因果律，而“只能是一種目的規(guī)律，一種規(guī)則，支配和限制人自覺自愿的活動。規(guī)定人的意志的對象和目的、禁止他從事某種行為而強(qiáng)迫他作某種其他行為的一種規(guī)范?！薄?47〕同上注。在上述理論的基礎(chǔ)上，狄驥的社會連帶主義法學(xué)思想可以歸納為如下八個觀點〔148〕周鯁生曾將狄驥的法理學(xué)說概括為五項:“一、國家已非主權(quán)的;二、國家單一之學(xué)說與近世社會的趨勢不相容;三、據(jù)法理與政理兩者法律之合理與否須視其所從事之目的而定;四、有一種客觀的法位于一切政府之上對于彼等有法律的效力;五、治者有行善政之法律的義務(wù)而無統(tǒng)治之法律的權(quán)利?！眳⒁娭荃喩?“狄驥之法學(xué)評”，載《太平洋》1917年第一卷第5號，第6頁。:第一，社會連帶是一種客觀事實;第二，法的概念，是建立在個人社交和公平雙重感覺上的一種實證觀念;第三，社會連帶這種客觀事實決定了存在客觀的法;第四，客觀法是國家立法的基礎(chǔ);第五，國家不能制定任何它想要制定的法律;第六，國家及其統(tǒng)治者均受法的約束;第七，為了約束國家及其統(tǒng)治者的權(quán)力，將法律區(qū)分為規(guī)范性的法律和建構(gòu)性的法律是有必要的;第八，主觀權(quán)利是不符合實際的。以上八個觀點，概括了狄驥社會連帶主義法學(xué)思想的內(nèi)涵，有助于我們正確理解狄驥關(guān)于法律的起源、法律約束力的根源、國家在法律面前的義務(wù)，權(quán)利的本源等法學(xué)基本問題的看法。此外，對狄驥的法社會學(xué)思想的研究，在加深我們對于法律的性質(zhì)的理解的同時，對于中國當(dāng)前法治建設(shè)也具有許多啟示意義。

首先，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并不能自動產(chǎn)生社會的良善合作。中國正經(jīng)歷著一個從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會快速轉(zhuǎn)變的過程。自中國建設(shè)并發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)以來，社會的分工不斷深化，經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了前所未有的成績，然而，在這個階段各種社會問題層出不窮，社會各個階層之間的沖突也在不斷加大，進(jìn)一步的改革迫在眉睫，而且障礙重重。狄驥的社會連帶主義法學(xué)學(xué)說在繼承涂爾干關(guān)于在社會分工不斷擴(kuò)大而導(dǎo)致法律規(guī)范重要性增強(qiáng)的觀點的基礎(chǔ)上，主張“法律首先是人們的精神產(chǎn)物，它是由人們在物質(zhì)、智力，以及道德等各方面的需要所決定的?！薄?49〕［法］狄驥:《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第46頁。同時，他否認(rèn)一種有別于個人意識的社會意識的存在。狄驥認(rèn)為承認(rèn)社會意識的存在無異于某種危險的、形而上學(xué)的冒險。他這種主張法律規(guī)范產(chǎn)生于公眾對于通過有組織、有職責(zé)的強(qiáng)制來實現(xiàn)社會公共利益目標(biāo)的確信中，以及立基于個人社交與公正雙重感覺之上的法的概念的看法，對于推進(jìn)中國當(dāng)前的法治建設(shè)具有借鑒意義。畢竟，社會分工不斷細(xì)化的過程，必然是一種人與人之間的差別更加明顯的過程，也是一個對于個人特性的尊重的需求不斷增加的過程。在法律上尊重個人特性的時代已經(jīng)到了。

其次，法律在維護(hù)社會關(guān)系的良善運行方面的局限性決定了我們必須發(fā)展人類精神生活并加強(qiáng)道德建設(shè)。法律文本的作用是有限的，這是一個不可忽視的事實。我們不能夠一談到什么社會問題都說通過立法來解決它。我們應(yīng)該時刻注意到，任何法律規(guī)則的背后都有一個潛藏的重要因素，那就是對這種規(guī)則的法律屬性的信仰，它深深地體現(xiàn)在一個時代的公眾的意識之中。在法律的信仰這個問題上，狄驥和以盧梭為代表的自由主義者的看法是一致的。在盧梭看來，道德風(fēng)俗和信仰構(gòu)成了一個國家真正的憲法，因為一切法律的成功都有賴于它?！?50〕［法］盧梭:《社會契約論》，龐珊珊譯，光明日報出版社2009年版，第64頁。中國正在努力建設(shè)一個法治的國家。法治國家的建設(shè)，不僅僅需要完備的法律體系及保證法律得以有效實施的強(qiáng)制力，更要強(qiáng)調(diào)法律反映公眾的訴求和公眾對于法律的信仰，同時在社會各個自治團(tuán)體中加強(qiáng)道德建設(shè)也是建設(shè)法治國家應(yīng)有之義。

再次，法學(xué)學(xué)者能對集團(tuán)中形成某一種產(chǎn)生法律規(guī)范的自覺意識狀態(tài)有所貢獻(xiàn)。在狄驥看來，盡管仍然存在有理想的、絕對的、自然的法，〔151〕以狄驥為代表的社會連帶主義法學(xué)派的觀點與自然法之間的聯(lián)系在于，他們都承認(rèn)實證的法與法的來源之間的不同的區(qū)分，只不過自然法學(xué)派以理性作為法的來源，而社會連帶主義法學(xué)派以社會連帶關(guān)系作為法的來源罷了。然而各族人民對于權(quán)利以及由此產(chǎn)生的社會規(guī)則的存在和擴(kuò)展是有一種多少明確的自覺意識的，正是通過這種自覺意識，人類社會天天都在進(jìn)一步向它靠攏。社會變遷是普遍的。有些社會離目標(biāo)還很遠(yuǎn)，另外有些則比較接近了。這種向著理想的法的上升，是有停止或后退的時期的，但上升確實不變的，而全世界各族人民都在向這種共同的理想邁進(jìn)。法學(xué)家的重要任務(wù)就是要研究探討這種理想;而立法者則在親身實踐這種理想并為這種理想做出制裁?！?52〕［法］狄驥:《憲法論》(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第149頁。為了探討這種理想，法學(xué)學(xué)者面臨著雙重任務(wù):一種是真正的科學(xué)工作，那就是在社會事實下發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則;另一種是技術(shù)工作，那就是擬定習(xí)慣的或成文的規(guī)則，也就是草擬旨在確定規(guī)范效力并保障實施規(guī)范建設(shè)規(guī)則?！?53〕同上注，第119頁。法學(xué)學(xué)者可以提出業(yè)已存在于公眾自覺意識中的一種規(guī)則，并把這種規(guī)則以一種確定的辭句制定出來。對該種規(guī)則賦予一種法律的拘束力的，經(jīng)常且唯一地只能是社會集團(tuán)中的個人自覺意識上所表示的同意。法學(xué)學(xué)者有創(chuàng)制法律技術(shù)方法、準(zhǔn)備和促進(jìn)立法工作的任務(wù)。社會關(guān)系變得越來越復(fù)雜，法律的技術(shù)方法也越來越復(fù)雜。在一種規(guī)則變成實在的法律之前，往往已經(jīng)形成了一種確定某種技術(shù)方法的習(xí)慣。法學(xué)學(xué)者的介入將對形成指導(dǎo)和補(bǔ)充這些方法產(chǎn)生一定的積極作用。

最后，中國人長久以來所追求的大同社會〔154〕“大道之行也，天下為公。選賢與能，講信修睦，故人不獨親其親，不獨子其子;使老有所終，壯有所用，幼有所長，矜寡、孤獨、廢疾者皆有所養(yǎng);男有分，女有歸。貨惡其棄于地也，不必藏于己;力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作。故外戶而不閉，是為大同?！边x自孔子:《禮記·禮運》。也許是能夠?qū)崿F(xiàn)的，但能夠?qū)崿F(xiàn)的也僅僅是社會的大同而已——那種不同集團(tuán)之間所表現(xiàn)出了相似性，而個體的人與人之間的差異十分明顯的社會。希望在那樣一個大同社會中，個人的稟賦及特性會越來越受到重視和尊重;社會分工十分細(xì)化而又能夠有機(jī)地結(jié)合;公眾更加富足;公眾的訴求能夠合法有效地反映到立法中;法律會被公眾所信仰;個人既享受其權(quán)利，也承擔(dān)其應(yīng)盡的義務(wù);政府權(quán)力雖受到約束，卻可以很好地提供公共服務(wù)。在這樣的一個社會中，社會公

眾可以大膽地追求個人幸福，而社會能夠良善運行。希望對狄驥及人類歷史上眾多法學(xué)家思想的研究，有助于我們認(rèn)清楚我們在法治發(fā)展的歷史上所處的位置，并找準(zhǔn)未來前進(jìn)的方向。本文的研究尚有許多不足之處，希望能得到后來的法學(xué)思想精英們不斷的指正。

評論

◎讀《韓非子》

◎但以理與希臘的帝國承續(xù)理論

◎世俗化:作為現(xiàn)代性批判的導(dǎo)言

魏波，法學(xué)碩士，中國銀行間市場交易商協(xié)會職員。