黃　娟

（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海201620）

行政委托內(nèi)涵之重述

黃娟

（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海201620）

權(quán)力轉(zhuǎn)移而責(zé)任歸屬不變是行政委托的制度內(nèi)核。這一獨(dú)具中國(guó)特色的制度構(gòu)造使得界定行政委托的關(guān)鍵在于，將行政委托相關(guān)法律規(guī)定嵌入當(dāng)時(shí)的體制背景中加以理解，而非當(dāng)前大多數(shù)學(xué)者所進(jìn)行的文義邏輯層面的解讀。追溯相關(guān)歷史背景之后可以發(fā)現(xiàn)，1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第21條中關(guān)于行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有法律規(guī)范規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或其他組織等行使行政權(quán)的應(yīng)當(dāng)視為“委托”的規(guī)定，是對(duì)當(dāng)時(shí)“無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章”授權(quán)行政狀況的一種臨時(shí)歸責(zé)策略；不同法律中受托主體范圍的不同，說(shuō)明行政委托是一種行政體制內(nèi)的權(quán)力組織方式；部分法定受托主體因改制導(dǎo)致自身屬性變化，使得行政委托當(dāng)下呈現(xiàn)出公私（由公轉(zhuǎn)制為私的機(jī)構(gòu)或組織）合作的制度轉(zhuǎn)向。至此，現(xiàn)實(shí)意義上的行政委托是指，依法享有行政權(quán)的主體將其部分職權(quán)委托給行政組織、經(jīng)改制而轉(zhuǎn)變形成的私主體以委托主體的名義行使，且最終責(zé)任仍歸屬于委托主體的機(jī)制。

行政委托；行政體制改革；行政權(quán)力組織方式；公私合作

一、緣何重述

行政委托是什么？在法律層面并不存在明確的界定。在學(xué)理層面，則有不少學(xué)者闡釋其內(nèi)涵。當(dāng)前主流教科書(shū)中對(duì)其的一種界定為：“行政委托是出于管理上的需要，某一行政主體（委托人）委托另一行政主體或其他組織及個(gè)人（被委托人）以委托人的名義代行職權(quán)或其他事務(wù)，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。”①胡建淼：《行政法學(xué)》（第四版），法律出版社2015年版，第553頁(yè)。另一種主流觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政委托是指行政機(jī)關(guān)委托行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)以外的社會(huì)公權(quán)力組織或私權(quán)利組織，以該行政機(jī)關(guān)的名義行使某種行政職能、辦理某種行政事務(wù)，并由該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的制度?！雹诮靼仓骶帲骸缎姓ㄅc行政訴訟法》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第121頁(yè)。從上述表述看，委托主體、受托主體、委托事項(xiàng)、委托效果等常為界定行政委托時(shí)加以重點(diǎn)厘清的要素。不過(guò)，由于行政委托相關(guān)法律規(guī)定即界定依據(jù)的變化、學(xué)者在具體界定依據(jù)選擇上的差異，學(xué)界對(duì)行政委托內(nèi)涵的解讀各異。

近年來(lái)，實(shí)務(wù)中行政委托的應(yīng)用范圍逐步擴(kuò)張，更有突破法律規(guī)定的相關(guān)實(shí)踐不斷出現(xiàn)。例如，交通協(xié)管員的貼罰單的行為，執(zhí)法臨時(shí)工看守在押嫌疑人的事例，工商所協(xié)管員負(fù)責(zé)相關(guān)日常管理的活動(dòng)等。③具體的公權(quán)力委托的現(xiàn)象，體現(xiàn)于治安管理、交通管理、社會(huì)保障執(zhí)法等諸多領(lǐng)域。參見(jiàn)邢世偉：《城管執(zhí)法“臨時(shí)工”推在前為招到人使勁降標(biāo)準(zhǔn)》，http://fj.sohu.com/20140417/n398411804.shtm l，2016年2月1日訪問(wèn)。具體事例參見(jiàn)陳保發(fā)：《工商所協(xié)管員算是員工？法院：雙方是委托關(guān)系》，《重慶商報(bào)》2013年5月9日，第C22版。那么，這些現(xiàn)實(shí)情況是否說(shuō)明行政委托需從寬泛意義上予以理解呢？在當(dāng)前簡(jiǎn)政放權(quán)的體制改革環(huán)境下，執(zhí)法力量下沉的政策要求導(dǎo)致了基層執(zhí)法資源需求的激增，如此一來(lái)，作為重要行政組織機(jī)制之一的行政委托似乎唯有“從寬”界定才能應(yīng)對(duì)基層日益龐雜的行政任務(wù)。也就是說(shuō)，實(shí)踐中擴(kuò)張的行政委托其實(shí)是一種順勢(shì)而為，或者說(shuō)是行政機(jī)關(guān)面對(duì)愈加繁重的執(zhí)法壓力而采取的“應(yīng)對(duì)措施”。④2015年5月12日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《2015年推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合轉(zhuǎn)變政府職能工作方案》。該方案明確：“創(chuàng)新公共服務(wù)提供方式，……通過(guò)委托、承包、采購(gòu)等方式盡可能發(fā)揮社會(huì)力量作用……”然而，這種擴(kuò)張似乎與當(dāng)前行政委托的立法趨勢(shì)相悖。目前關(guān)于行政委托的法律規(guī)定主要是我國(guó)1989年《行政訴訟法》第25條第4款，我國(guó)1996年《行政處罰法》的第18條和第19條，我國(guó)2004年《行政許可法》第24條和我國(guó)2012年《行政強(qiáng)制法》第17條。從這些規(guī)定的內(nèi)容上看，行政處罰的受托主體限定為“依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織”，行政許可的受托主體限定為“其他行政機(jī)關(guān)”，行政強(qiáng)制措施的委托則被明令禁止。比較上述三個(gè)條文后可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是權(quán)利賦予型的行政許可還是權(quán)利負(fù)擔(dān)型的行政強(qiáng)制措施，其委托條件都比最先規(guī)定的行政處罰的委托條件要嚴(yán)苛。如此看來(lái)，行政委托似乎又應(yīng)從狹義上予以理解。綜合來(lái)看，在行政實(shí)務(wù)與相關(guān)立法之間，行政委托的界定身處兩難境地。

如今，在國(guó)家力求政府職能轉(zhuǎn)變之際，行政委托作為一種行政權(quán)力組織方式和行政任務(wù)配置機(jī)制越來(lái)越活躍于行政實(shí)踐中。這一現(xiàn)實(shí)使得明晰其內(nèi)涵以匹配相應(yīng)的運(yùn)作規(guī)則顯得十分緊迫。加之，我國(guó)正積極推進(jìn)行政程序相關(guān)立法，作為行政組織方式之一的行政委托應(yīng)如何加以規(guī)范，也是立法過(guò)程中需要直面的問(wèn)題之一。因此，面對(duì)現(xiàn)有行政委托界定無(wú)法化解立法與執(zhí)法兩相矛盾的局面，本文擬在反思現(xiàn)有相關(guān)研究成果的基礎(chǔ)上，結(jié)合行政體制改革探究行政委托這一法律制度的最初內(nèi)涵，界定行政委托的現(xiàn)實(shí)內(nèi)涵，并對(duì)行政委托未來(lái)走向作理性思考，以此推動(dòng)形成合乎當(dāng)前我國(guó)行政改革背景的行政委托的運(yùn)作規(guī)則。

二、現(xiàn)有行政委托內(nèi)涵界定之述評(píng)

不同于我國(guó)《行政許可法》第2條中直接明確“行政許可”含義的規(guī)范模式，行政委托既沒(méi)有統(tǒng)一、系統(tǒng)的規(guī)范體系，其所關(guān)涉的條文也未明確它的具體內(nèi)涵。也許正是因?yàn)槿绱?，學(xué)者在行政委托內(nèi)涵界定上有了更多的空間，以致現(xiàn)今存在多種對(duì)行政委托內(nèi)涵的理解。

（一）有關(guān)行政委托內(nèi)涵界定上的理論爭(zhēng)鳴

“行政委托”是一個(gè)法律規(guī)范用語(yǔ)，但其內(nèi)涵卻始終未在法律規(guī)范層面有所澄清。因此，我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政委托內(nèi)涵的理解大多是從相關(guān)的零散條文中推導(dǎo)而來(lái)的。其中，被納入討論的條文主要有我國(guó)1989年的《行政訴訟法》第25條的第4款，我國(guó)1994年的《國(guó)家賠償法》的第7條第4款，我國(guó)1996年的《行政處罰法》的第18條和第19條，我國(guó)2004年的《行政許可法》的第24條，以及2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《行政訴訟法》若干解釋?zhuān)┑牡?1條。

雖然各位學(xué)者討論的對(duì)象和素材大體一致，但得出的結(jié)論卻大不相同。通過(guò)整理發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有對(duì)行政委托的界定既有相互認(rèn)同的內(nèi)容，也有各自堅(jiān)持的方面。其中，表現(xiàn)出的一致之處有行政委托的原因方面，即出于行政管理的需要；行政委托的法律效果方面，即受委托人需以委托人的名義作出行為，且行為的法律責(zé)任歸屬于委托主體。在行政委托內(nèi)涵界定上表現(xiàn)出的差異則主要為以下三個(gè)方面。一是委托主體的范圍。在這一問(wèn)題上，學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)。一部分學(xué)者認(rèn)為行政委托的主體限于行政機(jī)關(guān)，⑤較早的可參見(jiàn)林莉紅：《關(guān)于行政訴訟被告的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)評(píng)論》1994年第1期。近幾年的相關(guān)論述參見(jiàn)王天華：《行政委托與公權(quán)力行使——我國(guó)行政委托理論與實(shí)踐的反思》，《行政法學(xué)研究》2008年第4期；同前注②，姜明安主編書(shū)，第121頁(yè)。另一部分學(xué)者認(rèn)為行政主體即擁有行政職權(quán)的組織都可以成為委托的主體。⑥參見(jiàn)前注①，胡建淼書(shū)，第553頁(yè)；張正釗、胡錦光主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第61頁(yè)。二是受托主體的范圍。在此方面，各學(xué)者之間存在較大的分歧。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，僅有“行政機(jī)關(guān)”可以成為受托主體，⑦參見(jiàn)前注⑤，王天華文。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“行政機(jī)關(guān)以外的組織”能夠成為受托主體，⑧參見(jiàn)薛剛凌：《行政授權(quán)與行政委托之探討》，《法學(xué)雜志》2002年第3期。這里的“組織”，有學(xué)者將其具體列明為“行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)以外的社會(huì)公權(quán)力組織或私權(quán)利組織”。⑨參見(jiàn)前注②，姜明安主編書(shū)，第121頁(yè)。相比這一范圍稍顯寬泛的意見(jiàn)是，受托主體應(yīng)包括“行政主體或其他組織”。⑩參見(jiàn)胡建淼：《有關(guān)中國(guó)行政法理上的行政授權(quán)問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》1994年第2期。在此，需要注意的是，胡建淼教授對(duì)受托主體范圍的觀點(diǎn)已經(jīng)作出調(diào)整，認(rèn)為個(gè)人也可成為受托主體，但行政主體不能納入其范圍中。對(duì)此可參見(jiàn)胡建淼：《行政法學(xué)》（第三版），法律出版社2010年版，第133頁(yè)、第140-142頁(yè)。還有一種意見(jiàn)是，“行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人”都可成為受托主體。①參見(jiàn)姚銳敏：《簡(jiǎn)論行政委托的規(guī)范化和法制化》，《行政與法》2 0 0 1年第6期。此外，還存在一個(gè)最為寬泛的解讀，即受托主體的范圍包括“某一組織或個(gè)人”，這里的組織具體包括但不限于行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織。②參見(jiàn)周公法：《論行政委托》，《行政法學(xué)研究》1 9 9 8年第3期；朱新力、唐明良、李春燕、杜儀方：《行政法學(xué)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第90頁(yè)；朱維究：《中國(guó)行政法概要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第68頁(yè)。三是委托事項(xiàng)。在這方面的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要為委托事項(xiàng)是包括所有行政事務(wù)還是僅限于行政權(quán)的行使，抑或僅限于對(duì)公民權(quán)益影響較小的行政權(quán)的行使。③前一觀點(diǎn)的持有者典型如馮樂(lè)坤：《行政委托與行政授權(quán)關(guān)系之辨析》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1 9 9 7年第4期。后一論述可參見(jiàn)前注②，姜明安主編書(shū)，第121頁(yè)。最后一種觀點(diǎn)可參見(jiàn)王晨：《行政委托內(nèi)涵之重構(gòu)》，《行政與法》2008年第11期。

關(guān)于當(dāng)前界定行政委托的依據(jù)，前文已提及，學(xué)者對(duì)行政委托最初的理解主要依憑的是相關(guān)法律的規(guī)定。就行政委托的法律效果來(lái)說(shuō)，由于相關(guān)法律規(guī)范始終表現(xiàn)出的是明確且一致的規(guī)定，所以學(xué)者在這一方面的理解上并未出現(xiàn)分歧。④《國(guó)家賠償法》分別于2 0 1 0年4月2 9日和2 0 1 2年1 0月2 6日經(jīng)過(guò)兩次修改，《行政訴訟法》于2 0 1 4年1 1月1日經(jīng)過(guò)修改，在有關(guān)行政委托的問(wèn)題上，相關(guān)條文一直沒(méi)有變化。至于上文提及的爭(zhēng)論甚多的方面，學(xué)者的論證理由紛呈。

其一，關(guān)于委托主體范圍上的分歧，支持委托主體應(yīng)限于行政機(jī)關(guān)這一觀點(diǎn)的學(xué)者對(duì)此進(jìn)行理由說(shuō)明的并不多。其中，有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)行法律及司法解釋中委托主體多明確認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)，其同時(shí)也發(fā)現(xiàn)在立法中存在授權(quán)組織成為委托主體的例子，但仍然認(rèn)為行政委托的委托人只能是行政機(jī)關(guān)。在該學(xué)者看來(lái)，由于法律、法規(guī)授權(quán)的組織包括行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)、行政性公司、某些事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體等，這些授權(quán)性的組織的施政能力不如行政機(jī)關(guān)，所以認(rèn)為這些組織將權(quán)力進(jìn)行委托難以助推行政目的的實(shí)現(xiàn)。他提出的另一理由是，上述組織獲得的行政職權(quán)比較單一，這樣的職權(quán)屬性使得它并不適于且完全沒(méi)有必要再委托給其他組織行使。⑤參見(jiàn)張獻(xiàn)勇：《芻議行政委托的概念和特征》，《當(dāng)代法學(xué)》2 0 0 3年第4期。授權(quán)組織成為委托主體的例證是《郵政法實(shí)施細(xì)則》第5條的規(guī)定，即“郵政企業(yè)委托其他單位或者個(gè)人代辦郵政業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，并簽訂代辦合同”。該文作者認(rèn)為這個(gè)條文只涉及民事委托問(wèn)題。而支持委托主體不僅包括行政機(jī)關(guān)，還包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政委托既然是出于行政管理需要而將自己享有的部分權(quán)力委托給他人行使的機(jī)制，那么同樣作為行政主體的法律、法規(guī)授權(quán)組織也會(huì)遭遇管理問(wèn)題，也存在基于效率考量求助于他方的可能，所以當(dāng)然可以成為委托主體。⑥雖然上文提及的相關(guān)文獻(xiàn)中并未對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的闡述，但并不難發(fā)現(xiàn)其中的論證邏輯。

其二，關(guān)于受托主體范圍上的分歧，前述已表明，在此問(wèn)題上，爭(zhēng)議中心是行政機(jī)關(guān)或私權(quán)利主體是否適格。其中，私權(quán)利主體是否適格做行政委托的受托人的爭(zhēng)論又包括私權(quán)利組織或私權(quán)利個(gè)人能否成為受托主體的問(wèn)題。認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不應(yīng)作為受托主體的理由是，行政機(jī)關(guān)之間的委托更多地表現(xiàn)為一種事項(xiàng)委托或職務(wù)協(xié)助，其與行政委托的法律關(guān)系并不相同。⑦參見(jiàn)前注⑤，張獻(xiàn)勇文?！缎姓幜P法》第1 8條的規(guī)定被認(rèn)為是與之相關(guān)的法律依據(jù)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)或行政主體為什么能夠成為受托主體，與之相關(guān)的文獻(xiàn)中并沒(méi)有太多的討論，而僅有的討論中大致呈現(xiàn)出的論證邏輯是，法律規(guī)范和行政實(shí)踐中存在大量行政機(jī)關(guān)或行政主體作為受托主體的情況，因此它們當(dāng)然可納入受托主體的范圍。⑧參見(jiàn)前注③，王晨文。比如，1 9 8 6年頒行、1 9 9 4年修改的《治安管理處罰條例》（已失效）第3 3條第2款的規(guī)定就是對(duì)此的證明。⑨《治安管理處罰條例》（已失效）第3 3條第2款規(guī)定：“警告、五十元以下罰款，可以由公安派出所裁決；在農(nóng)村，沒(méi)有公安派出所的地方，可以由公安機(jī)關(guān)委托鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府裁決?！?。對(duì)于私主體能否成為受托主體的問(wèn)題，支持者認(rèn)為能否成為受托主體的關(guān)鍵在于該主體的資格條件如何，而不在于其屬性如何，只要能實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)就不應(yīng)將個(gè)人排除于考慮范圍之外。并且，我國(guó)法律體系中也存在相應(yīng)的規(guī)定。對(duì)此的具體例證是《家畜家禽防疫條例》（1985年施行，1997年廢止）第8條規(guī)定：“家畜出售前，必須經(jīng)當(dāng)?shù)剞r(nóng)牧部門(mén)的畜禽防疫機(jī)構(gòu)或其委托單位實(shí)施檢疫并出具檢疫證明……”⑩參見(jiàn)前注⑤，張獻(xiàn)勇文。相對(duì)地，另有學(xué)者指出，雖然將公權(quán)力行使委托給非行政機(jī)關(guān)的實(shí)踐廣泛存在于各種行政領(lǐng)域中，但是這是對(duì)“國(guó)家壟斷公權(quán)力原則”的違背，亦不符合民主原則的要求。并且，作為社會(huì)公權(quán)力組織或者私權(quán)利組織的組織化程度與方式、設(shè)定條件都不及行政機(jī)關(guān)，即便對(duì)人員提出要求甚至對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)密的監(jiān)督和控制，也難以將其濫用權(quán)力的可能性降低至令人滿(mǎn)意的程度。因此，該學(xué)者認(rèn)為行政委托的受托主體原則上應(yīng)當(dāng)限于行政機(jī)關(guān)。①參見(jiàn)前注⑤，王天華文。

其三，關(guān)于委托事項(xiàng)或稱(chēng)委托客體的爭(zhēng)議，主要集中于非涉及權(quán)力行使的事務(wù)應(yīng)否納入行政委托范圍的問(wèn)題。支持者認(rèn)為，涉及行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的事項(xiàng)委托都應(yīng)納入行政委托范圍。②參見(jiàn)姚銳敏：《簡(jiǎn)論行政委托的規(guī)范化和法制化》，《行政與法》2 0 0 1年第6期。否定者則認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的上述業(yè)務(wù)不涉及行政公權(quán)力的行使，就不應(yīng)納入行政委托的考量范圍，而屬于事項(xiàng)委托的范疇，或?qū)儆谛姓只蛘少?gòu)的范圍。③對(duì)此觀點(diǎn)的論述可參見(jiàn)王克穩(wěn)對(duì)政府業(yè)務(wù)分類(lèi)說(shuō)明的討論。王克穩(wěn)：《政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識(shí)》，《中國(guó)法學(xué)》2 0 1 1年第4期。委托事項(xiàng)范圍上的爭(zhēng)論還體現(xiàn)在其所涉及的行政權(quán)對(duì)公民權(quán)益影響的強(qiáng)弱上。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)公民權(quán)益影響大的公權(quán)力不應(yīng)通過(guò)受托主體行使，因此應(yīng)嚴(yán)格限制委托事項(xiàng)的范圍。對(duì)此的論證依據(jù)既有域外的制度經(jīng)驗(yàn)，④參見(jiàn)前注③，王晨文。也有基于對(duì)現(xiàn)有委托情形的整理而構(gòu)想的甄別方案。⑤參見(jiàn)劉國(guó)乾：《基于行政任務(wù)屬性判斷的行政委托界限》，《人大法律評(píng)論》2 0 1 5年第2輯。

（二）對(duì)現(xiàn)有界定的評(píng)析

通過(guò)觀察現(xiàn)有研究文獻(xiàn)中對(duì)行政委托內(nèi)涵的討論可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者在界定行政委托內(nèi)涵時(shí)表現(xiàn)出兩種立場(chǎng)。第一種是觀察者的立場(chǎng)。在這一立場(chǎng)下對(duì)行政委托的描述是對(duì)其現(xiàn)實(shí)狀況的觀察結(jié)論。不少學(xué)者基于不斷充實(shí)的法律規(guī)范和日益多樣的行政執(zhí)法方式，隨之調(diào)整對(duì)行政委托的界定。第二種是批判者的立場(chǎng)。在這種立場(chǎng)下，學(xué)者的描述雖然包含了行政委托現(xiàn)實(shí)所呈現(xiàn)出的狀況，但更多地是對(duì)這種實(shí)踐擴(kuò)張的反思性結(jié)論。⑥典型的代表分別如，同前注③，王晨文；同前注⑤，王天華文。因?yàn)榱?chǎng)不同而導(dǎo)致了結(jié)論上的差異，這顯然是行政委托內(nèi)涵界定不一致的原因之一。在立場(chǎng)之外，基于不同行政委托規(guī)定的不同解讀也是造成行政委托內(nèi)涵界定上分歧的重要原因?？傮w而言，雖然目前對(duì)行政委托的內(nèi)涵界定多根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》和《行政訴訟法》及其若干司法解釋的規(guī)定予以說(shuō)明，但由于規(guī)范的模糊及各方解讀基礎(chǔ)、角度的不同，行政委托在我國(guó)并未形成一個(gè)無(wú)可爭(zhēng)議的概念。

雖然學(xué)者的立場(chǎng)如何無(wú)法進(jìn)行價(jià)值評(píng)判，但其所使用的論證方法卻可加以質(zhì)疑。如前文所述，學(xué)者對(duì)行政委托的界定大多是對(duì)相關(guān)法律規(guī)定的直觀解讀或簡(jiǎn)單加總。這種基于法律文義進(jìn)行解讀的進(jìn)路看似沒(méi)有問(wèn)題，實(shí)則不無(wú)疑問(wèn)。進(jìn)一步言之，既然對(duì)不同行政活動(dòng)的行政委托立法作出了不同的規(guī)定，例如受托主體上的區(qū)別，那么以最寬泛的法律規(guī)定為依據(jù)對(duì)行政委托加以定義就難言合理，反推之，據(jù)此去認(rèn)定一個(gè)未為法律加以規(guī)定的疑似委托活動(dòng)的性質(zhì)也就存在疑問(wèn)。例如，我國(guó)《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政委托的規(guī)定各不相同，如果現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)疑似其他行政行為的委托時(shí)，該根據(jù)哪個(gè)法律規(guī)定予以評(píng)判呢？至此值得反思的是：當(dāng)前將相關(guān)法律中涉及的要素都作為行政委托的界定要素是否合適，或者說(shuō)，哪些才是界定行政委托的核心要素呢？所以，借助立法規(guī)定解讀行政委托內(nèi)涵更加可取的方案是，通過(guò)對(duì)比性分析、體系性思考總結(jié)行政委托制度中的“常量”，識(shí)別其中的“變量”。

此外，學(xué)者對(duì)擴(kuò)張的行政委托的討論隱含著行政委托內(nèi)涵界定上的兩難局面。當(dāng)前我國(guó)呈現(xiàn)出一個(gè)非常直觀的行政執(zhí)法現(xiàn)實(shí)是：一方面，權(quán)力下放加重了一線行政執(zhí)法部門(mén)的責(zé)任，行政執(zhí)法任務(wù)的繁重使得行政執(zhí)法主體不斷擴(kuò)張；另一方面，行政執(zhí)法力量上的需求導(dǎo)致了行政委托執(zhí)法亂象叢生，如當(dāng)前廣泛活躍于各個(gè)行政領(lǐng)域的執(zhí)法“臨時(shí)工”、“協(xié)管員”。對(duì)于這種亂象，現(xiàn)行法律規(guī)范似乎可以給出一個(gè)確切的判斷。單就上述事例而言，行政處罰委由這些輔助人員執(zhí)行的確超出了《行政處罰法》第19條限定的受托主體范圍。然而，就此認(rèn)定的話(huà)，就無(wú)法回應(yīng)關(guān)于“執(zhí)法臨時(shí)工下崗，誰(shuí)來(lái)補(bǔ)缺”的質(zhì)疑。⑦對(duì)此的討論可參見(jiàn)鄒倜然：《溫州一城管“斧頭執(zhí)法”，官方回應(yīng)稱(chēng)其系“臨時(shí)工”，引發(fā)輿論質(zhì)疑——“臨時(shí)工”能執(zhí)法咋就不能擔(dān)責(zé)？》，《工人日?qǐng)?bào)》2013年5月10日，第1版；張亮、趙倩：《“執(zhí)法臨時(shí)工”下崗誰(shuí)來(lái)補(bǔ)缺》，《新華每日電訊》2013年11月29日，第3版。⑧參見(jiàn)宋澤宇：《北京出臺(tái)交通協(xié)管員管理辦法協(xié)管員亂貼罰單將被開(kāi)除》，《人民公安報(bào)》2 0 0 5年7月9日，第1版；盧國(guó)強(qiáng)、李志勇：《協(xié)管員重獲“貼條”權(quán)引質(zhì)疑，京交管部門(mén)回應(yīng)》，《新華每日電訊》2011年4月3日，第4版。面對(duì)這種矛盾，行政實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)的回應(yīng)性舉措是明確用“臨時(shí)工”、“協(xié)管員”執(zhí)法是違法的，并進(jìn)一步杜絕該類(lèi)主體的執(zhí)法行為，但之后類(lèi)似問(wèn)題卻出現(xiàn)反彈。⑧此外，2 0 0 3年8月8日最高人民法院作出了《關(guān)于商業(yè)銀行行政處罰案件的適格被告問(wèn)題的答復(fù)》（［2003］行他字第11號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《答復(fù)》），其中肯認(rèn)了商業(yè)銀行作為行政處罰受托人的執(zhí)法資格。這明顯不符合《行政處罰法》中對(duì)受托人限定為“依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織”的規(guī)定。如此一來(lái)，是否說(shuō)明行政委托立法亟需調(diào)整以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求呢？易言之，現(xiàn)實(shí)需求是否導(dǎo)致了行政委托內(nèi)涵的自我擴(kuò)張？在此無(wú)法直接得出一個(gè)非此即彼的結(jié)論，但問(wèn)題本身意味著行政委托內(nèi)涵界定問(wèn)題需要予以思考。

三、結(jié)合行政體制改革背景重新解讀行政委托

根據(jù)前文的整理不難發(fā)現(xiàn)，目前對(duì)行政委托內(nèi)涵的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)是：委托他人行使公權(quán)力，但行為責(zé)任仍歸屬于委托方。正是因?yàn)檫@一制度構(gòu)造，我國(guó)行政委托區(qū)別于域外類(lèi)似的權(quán)力委托機(jī)制。已有學(xué)者基于比較研究后指出，德國(guó)、日本等域外國(guó)家和地區(qū)的公權(quán)力委托機(jī)制與我國(guó)的法律、法規(guī)授權(quán)機(jī)制更為接近。⑨有學(xué)者指出：“在德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，涉及委托私人行使公權(quán)力和行政事務(wù)委托私人辦理主要有‘公權(quán)力委托’和‘行政助手’兩種制度……德日或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政權(quán)委托的內(nèi)容和范圍，系由法律明確規(guī)定。這種制度在操作上類(lèi)似于我們的行政委托，但本質(zhì)上相當(dāng)于我們的法律授權(quán)。因此，德日或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法雖能給我們提供一些實(shí)例上的參考，但理論上參照價(jià)值卻有限?！眳⒁?jiàn)劉國(guó)乾：《基于行政任務(wù)屬性判斷的行政委托界限》，《人大法律評(píng)論》2015年第2輯。從制度原理上觀察，與我國(guó)行政委托更為接近的機(jī)制毋寧是域外公共行政民營(yíng)化中的委托授權(quán)。⑩委托授權(quán)又稱(chēng)為部分民營(yíng)化，“它要求政府持續(xù)而積極的介入，因?yàn)閲?guó)家依然承擔(dān)全部責(zé)任，只不過(guò)把實(shí)際生產(chǎn)活動(dòng)委托給民營(yíng)部門(mén)。委托授權(quán)通常通過(guò)合同承包、特許、補(bǔ)貼（補(bǔ)助或憑單）、法律授權(quán)等形式來(lái)實(shí)現(xiàn)”。參見(jiàn)［美］E.S薩瓦斯：《民營(yíng)化與公私部門(mén)的伙伴關(guān)系》，周志忍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第129-130頁(yè)。兩者均是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中“委托-代理”理論在公共行政領(lǐng)域的具體應(yīng)用，均是國(guó)家致力于“簡(jiǎn)政放權(quán)”的舉措。①?gòu)男鹿补芾砝碚摰陌l(fā)生及其具體運(yùn)用的歷史背景來(lái)看，在新公共管理理論所助推的政府再造運(yùn)動(dòng)中，公共行政對(duì)委托代理的運(yùn)用具體表現(xiàn)為民營(yíng)化中的委托授權(quán)。延伸至我國(guó)當(dāng)前的改革背景，政府推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)與職能轉(zhuǎn)型的方案中，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用委托等競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制也是如此。不過(guò)，需要注意的是，域外行政民營(yíng)化中委托借助的始終是私人力量，而我國(guó)行政委托很多情況下仍是行政體制內(nèi)的資源。行政委托的特殊構(gòu)造不禁讓人追問(wèn)：我國(guó)行政委托為何獨(dú)具特色？立法對(duì)行政委托進(jìn)行此種制度安排的考量基礎(chǔ)是什么？至此，我國(guó)行政委托制度生成之初所處的背景環(huán)境成為必須考察的內(nèi)容。這也就意味著，作為制度載體的行政委托規(guī)定應(yīng)密切結(jié)合當(dāng)時(shí)的行政體制背景進(jìn)行解讀。如此追本溯源與其說(shuō)是對(duì)以往相關(guān)研究的補(bǔ)充，毋寧說(shuō)這才是真正理解行政委托的突破口。筆者按照這一思路進(jìn)行分析之后，發(fā)現(xiàn)至今為止行政委托在我國(guó)大致扮演著以下三種角色。

（一）行政委托是“無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)”的權(quán)宜之計(jì)

作為一項(xiàng)正式的法律制度，行政委托起源于1 9 8 9年我國(guó)《行政訴訟法》第2 5條第4款的規(guī)定。②行政委托為1 9 8 9年發(fā)布的我國(guó)《行政訴訟法》第2 5條第4款首次確認(rèn)，并被作為一種明確區(qū)別于其他行政權(quán)力組織方式（具體是指“法律、法規(guī)授權(quán)”）的制度安排。通過(guò)檢索與“委托”相關(guān)的法律規(guī)范發(fā)現(xiàn)，“委托”最早出現(xiàn)于1986年的《治安管理處罰條例》（已失效）中。在1989年我國(guó)《行政訴訟法》公布之后，已有學(xué)者注意到這一條款，并將其作為是行政委托的例證。1986年頒行、1994年修正的《治安管理處罰條例》（已失效）第33條第2款規(guī)定：“警告、五十元以下罰款，可以由公安派出所裁決；在農(nóng)村，沒(méi)有公安派出所的地方，可以由公安機(jī)關(guān)委托鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府裁決?！钡牵?dāng)時(shí)并未明確“委托”的特殊內(nèi)涵。有學(xué)者將該條文作為區(qū)分行政委托和行政授權(quán)的例證。還有學(xué)者將這一規(guī)定當(dāng)作區(qū)分不同行政委托的例證。參見(jiàn)前注⑤，林莉紅文。由于其本身內(nèi)涵存疑，且從作為一項(xiàng)具有獨(dú)立價(jià)值的法律制度的意義上看，筆者更傾向于將1989年《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定作為認(rèn)識(shí)該制度的起點(diǎn)。隨后，2000年《行政訴訟法》若干解釋第21條對(duì)其內(nèi)涵做了進(jìn)一步的闡釋。不過(guò)，此處的闡釋并非平鋪直敘其定義，而是藉由情境描述進(jìn)行說(shuō)明——“行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)視為委托?！睂?duì)此，不少學(xué)者認(rèn)為這里所表達(dá)的是，有法律、法規(guī)依據(jù)的委托即是授權(quán)，無(wú)法律、法規(guī)依據(jù)的授權(quán)即是委托。③學(xué)者用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法律、法規(guī)授權(quán)，“當(dāng)法律法規(guī)授權(quán)這些組織行使行政職權(quán)時(shí)，他們即為被授權(quán)組織；當(dāng)法律法規(guī)未授權(quán)，而使行政機(jī)關(guān)委托它們行使一定行政職權(quán)時(shí)，它們即為被委托組織”。參見(jiàn)楊臨宏：《行政法：原理與制度》，云南大學(xué)出版社2010年版，第323頁(yè)。

暫且不論這種推演是否正確，其中“無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)是委托”卻是符合文義邏輯的?！缎姓V訟法》若干解釋第21條中的“視為”二字，是促成上述文義邏輯形成的關(guān)鍵所在。從法理意義上看，“視為”是法律擬制這一立法技術(shù)的典型表達(dá)。根據(jù)學(xué)者的總結(jié)，“視為”是一種立法上不容當(dāng)事人反證的法律擬制。法律上的擬制是一種不同于真實(shí)的制度性虛構(gòu)，它常被用于避免使法律的適用發(fā)生障礙，且關(guān)聯(lián)權(quán)利義務(wù)的安排，是一種具體的法律調(diào)整技術(shù)。④參見(jiàn)劉風(fēng)景：《“視為”的法理與創(chuàng)制》，《中外法學(xué)》2 0 1 0年第2期。至此，根據(jù)“法律擬制”這一法律技術(shù)的內(nèi)在邏輯，再結(jié)合《行政訴訟法》若干解釋第21條的具體內(nèi)容來(lái)看，該條文中隱含著兩重事實(shí)：其一，“無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)”是客觀存在的制度現(xiàn)實(shí)；其二，將“無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)”的客觀事實(shí)歸為“行政委托”有特別的目的，或者就是為了“避免使法律的適用發(fā)生障礙”。分析至此，關(guān)于該法律擬制條款需要進(jìn)一步探究的問(wèn)題是：將“無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)”視為“行政委托”的科學(xué)假設(shè)到底服務(wù)于什么目的，是什么目的使該假定合理化？

對(duì)法律制定時(shí)立法意圖的解讀當(dāng)從其所處的歷史環(huán)境中去探知。⑤“立法者的規(guī)定意向及目的可以由立法當(dāng)時(shí)的歷史情境、規(guī)整的動(dòng)機(jī)、立法者的意向聲明及規(guī)整本身求得。”［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第220頁(yè)。鑒于我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于行政委托規(guī)定的立法背景材料的欠缺，筆者惟有著力于借助其所處的體制背景對(duì)相關(guān)規(guī)定加以理解。那么，上述規(guī)定所處的背景環(huán)境是什么呢？雖然《行政訴訟法》若干解釋的發(fā)布時(shí)間是1999年，但其作為一個(gè)司法解釋實(shí)際上服務(wù)于1989年頒布的我國(guó)《行政訴訟法》。所以，從法理邏輯上看，理解行政委托應(yīng)追溯至20世紀(jì)80、90年代的行政體制環(huán)境。

從1982年開(kāi)始，我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)開(kāi)始逐步轉(zhuǎn)型，與之互為唇齒的行政體制也不例外。1988年4月，中央提出了新的國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案，啟動(dòng)了新一輪的機(jī)構(gòu)改革。這次改革致力于推進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變，具體內(nèi)容是合理配置政府職能，科學(xué)劃分職責(zé)分工，轉(zhuǎn)變職能，加速行政立法。隨后，在1993年的機(jī)構(gòu)改革中，改革的重點(diǎn)仍然是轉(zhuǎn)變政府職能，通過(guò)政企分開(kāi)來(lái)實(shí)現(xiàn)精兵簡(jiǎn)政，改革還致力于減少行政機(jī)關(guān)之間職能的交叉重疊。⑥相關(guān)內(nèi)容可參見(jiàn)1 9 8 8年4月9日發(fā)布的《第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》，1 9 9 3年3月22日發(fā)布的《第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》，1998年3月10日發(fā)布的《第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》。在這一系列改革進(jìn)程中，還有專(zhuān)門(mén)針對(duì)事業(yè)單位的調(diào)整方案，其具體要求是：“撤并壓縮不適應(yīng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要的事業(yè)單位。對(duì)因部門(mén)所有、條塊分割而人為重復(fù)設(shè)置的事業(yè)單位，要根據(jù)不同情況，分別予以合并撤銷(xiāo)；對(duì)設(shè)置過(guò)于零散、規(guī)模過(guò)小、服務(wù)對(duì)象單一的事業(yè)單位，要適當(dāng)加以合并，提高其規(guī)模效益；對(duì)任務(wù)嚴(yán)重不足，或長(zhǎng)期不出成果，社會(huì)效益差的事業(yè)單位，要進(jìn)行規(guī)模、建制方面的壓縮或予以撤銷(xiāo)?！雹吒鼮榫唧w內(nèi)容可參見(jiàn)1 9 9 6年7月8日中共中央辦公廳發(fā)布的《中央機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)關(guān)于事業(yè)單位機(jī)構(gòu)改革若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（中辦發(fā)［1996］17號(hào)）。概括而言，我國(guó)機(jī)構(gòu)改革體現(xiàn)的是一種職權(quán)上的涇渭分明，即將職權(quán)抽離出部分事業(yè)單位并收歸政府部門(mén)，從而使事業(yè)單位僅負(fù)責(zé)原來(lái)職能范圍內(nèi)的非職權(quán)性事務(wù)。換言之，就是行政權(quán)力和行政事務(wù)的相互分化與各自整合。在此需要注意的是，這里的權(quán)力整合是一種權(quán)力的流轉(zhuǎn)，而不是權(quán)力總量的變化。延伸至具體執(zhí)法領(lǐng)域就意味著，權(quán)屬被轉(zhuǎn)移或收編但行政執(zhí)法任務(wù)沒(méi)有減少。進(jìn)言之，在行政編制不增加的情況下，過(guò)去由某單位承擔(dān)的執(zhí)法任務(wù)即便是在權(quán)力剝離后仍得由其承擔(dān)，否則將面臨大范圍的行政執(zhí)法缺位。比如，以前由有關(guān)事業(yè)單位負(fù)責(zé)的執(zhí)法任務(wù)在改革后其實(shí)還是由它執(zhí)行。至此造成的局面是，原本有法定職權(quán)的事業(yè)單位被剝離職權(quán)之后，卻仍然需要進(jìn)行執(zhí)法。也就是說(shuō)，改制后無(wú)法定職權(quán)的事業(yè)單位仍需要行使行政權(quán)。對(duì)于這一看似矛盾的行政狀況，顯然《行政訴訟法》若干解釋第21條為其找到了出路。⑧我國(guó)立法的這一制度安排符合制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的委托代理理論，即出于效率上的考慮進(jìn)行職能分工，將所有權(quán)與管理權(quán)相分離。在此，以我國(guó)衛(wèi)生防疫站或衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)所的職能變革為例加以說(shuō)明。1 9 8 2年《食品衛(wèi)生法（試行）》（已失效）第31條規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門(mén)所屬縣以上衛(wèi)生防疫站或者食品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)所”是“食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)管轄范圍內(nèi)的食品衛(wèi)生監(jiān)督工作?！睋?jù)此可知，那時(shí)防疫站和檢驗(yàn)所是法律授權(quán)的行政主體。而后，1995年頒布施行的《食品衛(wèi)生法》（已失效）則取消了上述主體的職權(quán)授予，將食品衛(wèi)生監(jiān)督職責(zé)統(tǒng)歸于縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)。而關(guān)于檢驗(yàn)單位的規(guī)定是其36條——“國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的衛(wèi)生行政部門(mén)，根據(jù)需要可以確定具備條件的單位作為食品衛(wèi)生檢驗(yàn)單位，進(jìn)行食品衛(wèi)生檢驗(yàn)并出具檢驗(yàn)報(bào)告?！边@里使用單方命令式的“確定”，其實(shí)就是一種委托。對(duì)這一判斷，現(xiàn)實(shí)中也有案例材料加以印證。在“海僑餐廳訴海淀區(qū)衛(wèi)生防疫站行政罰款案”中，法院指出：“《食品衛(wèi)生法（試行）》體制下的衛(wèi)生防疫站屬于法定授權(quán)的組織。而后來(lái)修訂的新《食品衛(wèi)生法》以及衛(wèi)生監(jiān)督體制改革后的衛(wèi)生防疫站僅保留了其技術(shù)服務(wù)（采樣、化驗(yàn)、打防疫針等）職能，原行政執(zhí)法職能被剝離、重組至衛(wèi)生監(jiān)督所?，F(xiàn)全國(guó)有衛(wèi)生監(jiān)督員共13萬(wàn)多人，屬財(cái)政全額撥款的事業(yè)單位，為接受衛(wèi)生行政主管部門(mén)委托執(zhí)法的部門(mén)?！雹釁⒁?jiàn)“海僑餐廳訴海淀區(qū)衛(wèi)生防疫站行政罰款案”，ht tp://www.chinalawedu.com/new/1300_23230_/2010_7_19_sh04750144119170 1024400.shtm l，2016年5月1日訪問(wèn)。據(jù)此，可以推斷，行政委托本質(zhì)上是一種行政權(quán)力的自我調(diào)整，其受托主體有很大一部分就是之前法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。

基于“授權(quán)”必須有法律依據(jù)的基本認(rèn)識(shí)，無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)本身就是一個(gè)矛盾的存在。這個(gè)矛盾狀態(tài)存在的原因是，我國(guó)以往法律規(guī)范體系不健全，隨著依法行政的推進(jìn)，政府機(jī)構(gòu)改革導(dǎo)致的無(wú)法可依卻有事要管的現(xiàn)實(shí)始終存在?？傊?，無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的事實(shí)是，不想賦予某一主體職權(quán)或尚未來(lái)得及賦予其職權(quán)，抑或剛?cè)∠四骋恢黧w的行政職權(quán)，卻又同時(shí)需要或繼續(xù)需要其承擔(dān)行政任務(wù)。對(duì)于這一狀況，《行政訴訟法》若干解釋第21條實(shí)際上進(jìn)行了制度安排。這種制度安排既符合了當(dāng)時(shí)的事實(shí)邏輯，又保證了行政執(zhí)法責(zé)任的有章可循。

基于前述，再觀察《行政訴訟法》若干解釋第21條的擬制邏輯，可以發(fā)現(xiàn)行政委托最初被確立時(shí)的功能之一是無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的臨時(shí)性法律調(diào)整狀態(tài)以及臨時(shí)歸責(zé)策略，目的是不至于使現(xiàn)實(shí)中的行政法律關(guān)系無(wú)從評(píng)判。⑩之所以強(qiáng)調(diào)其“臨時(shí)性”，是因?yàn)閺默F(xiàn)實(shí)個(gè)案中也可察知，相關(guān)條款表現(xiàn)出的其實(shí)既不能判定為授權(quán)，又不同于委托，而最終卻根據(jù)該條文認(rèn)定為行政委托，就是一種臨時(shí)的策略選擇。從法官的裁判文書(shū)中可以清晰看到這種思維邏輯，“根據(jù)行政訴訟法若干解釋第21條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)視為委托。馬鞍山市人力資源和社會(huì)保障局無(wú)有效依據(jù)作出上述通知，授權(quán)含山縣人力資源和社會(huì)保障局公章。該通知從形式和內(nèi)容上看既不是行政委托，也不符合行政授權(quán)的法律規(guī)定，含山縣人社局未取得進(jìn)行工傷認(rèn)定的權(quán)力。”具體案件可參見(jiàn)“肖克國(guó)、彭華英、王佑枝、肖某與含山縣人力資源和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定一審行政判決書(shū)”，（安徽省含山縣人民法院行政判決書(shū)（2013）含行初字00004號(hào)），載中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/ah/ahsmasszjrm fy/hsxrm fy/xz/201404/t20140404_709314.htm，2016年1月10日訪問(wèn)。又如，“邱祖成與郴州市人力資源和社會(huì)保障局不履行行政職責(zé)糾紛案”中［（2011）郴行終字第17號(hào)］，法院的裁判理由是，“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第21條之規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)視為委托。根據(jù)該規(guī)定，上述‘通知’不是法律、法規(guī)或者規(guī)章，故該‘通知’的授權(quán)屬行政委托”。http://zjbar.chinalaw info.com/new law2002/slc/SLC.asp？Db=fnl&Gid=118734231，2016年1月10日訪問(wèn)?？梢哉f(shuō)，這條規(guī)定應(yīng)當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)狀況而生，且有繼續(xù)應(yīng)對(duì)之后類(lèi)似狀況的作用。不過(guò)，可以肯定的是，在依法治國(guó)的既定方針下，我國(guó)法律體系正逐步完善，政府體制改革正逐步推進(jìn)的狀態(tài)下，無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)將會(huì)是一種逐漸消減的狀態(tài)。從這個(gè)層面上講，行政委托將會(huì)更多地具有自己的獨(dú)立意義，而非一直如初創(chuàng)時(shí)，被看作是無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)狀況的一種附屬法律機(jī)制。①《元照英美法詞典》特別區(qū)分了“法律擬制的代理”（a g e n c y b y n e c e s s i t y）和“委托代理”。前者的存在，不是基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，而是根據(jù)法律的規(guī)定；后者又稱(chēng)協(xié)議代理、真實(shí)代理，是由委托人和代理人以合意方式設(shè)立的代理關(guān)系。這種內(nèi)涵的說(shuō)明正反映了我國(guó)行政委托所存在的兩種狀態(tài)。對(duì)這兩種狀態(tài)的未來(lái)走向，正如學(xué)者所言：“各種立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系要求的工具。所以，如果社會(huì)條件發(fā)生重大變化，立法者須突破‘視為’的局限，實(shí)事求是、順勢(shì)應(yīng)變、與時(shí)俱進(jìn)、及時(shí)地進(jìn)行法的立、改、廢?！眳⒁?jiàn)劉風(fēng)景：《“視為”的法理與創(chuàng)制》，《中外法學(xué)》2010年第2期。

（二）行政委托是行政體制內(nèi)的權(quán)力組織方式

通過(guò)前文的分析可知，行政委托是一種具有臨時(shí)意義的歸責(zé)機(jī)制，但其內(nèi)涵并不止于此。在法律規(guī)范體系尚未健全的狀況下，可將其作偏向于“無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)時(shí)的權(quán)宜之計(jì)”的理解；但是，在我國(guó)法律規(guī)范體系逐步健全的趨勢(shì)下，它日益顯現(xiàn)出其區(qū)別于“法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)”的獨(dú)立內(nèi)涵——作為一種行政體制內(nèi)的權(quán)力組織方式。對(duì)此，可從我國(guó)《行政處罰法》第19條和《行政許可法》第24條等法律規(guī)定中探知。

我國(guó)《行政許可法》中的“其他行政機(jī)關(guān)”顯然是一個(gè)行政主體。我國(guó)《行政處罰法》中的“依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織”在我國(guó)具有特殊的內(nèi)涵，通過(guò)檢索法律規(guī)范發(fā)現(xiàn)，目前對(duì)“事業(yè)組織”的具體界定僅見(jiàn)于“國(guó)家統(tǒng)計(jì)局關(guān)于《統(tǒng)計(jì)法》第27條中‘企業(yè)事業(yè)組織’認(rèn)定的復(fù)函”（國(guó)統(tǒng)字）［1998］70號(hào)）。在該復(fù)函中，“企業(yè)事業(yè)組織”被定義為“國(guó)有企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、股份制企業(yè)、外商及港澳臺(tái)投資企業(yè)等不同經(jīng)營(yíng)形式的企業(yè)，以及屬于事業(yè)單位性質(zhì)的各種組織、機(jī)構(gòu)”。②該復(fù)函最后強(qiáng)調(diào)：“凡是按企業(yè)或事業(yè)單位管理的單位（如電力局、郵電局、企業(yè)站等），不論是否行使行政管理職能，都應(yīng)屬于‘企業(yè)事業(yè)組織’?！币簿褪钦f(shuō)，“事業(yè)組織”就是“事業(yè)單位”。關(guān)于“事業(yè)單位”的界定則首次出現(xiàn)于1998年的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》中，其第2條第1款規(guī)定：“本條例所稱(chēng)事業(yè)單位，是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織?！睂?duì)“依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織”當(dāng)時(shí)并無(wú)具體規(guī)定，直到2011年7月24日，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)分類(lèi)推進(jìn)事業(yè)單位改革配套文件的通知》中對(duì)“承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位”作出了具體的界定，即“承擔(dān)行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等職能的事業(yè)單位”。而認(rèn)定行政職能的主要依據(jù)是“國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)和中央有關(guān)政策規(guī)定”。由此看來(lái)，我國(guó)《行政處罰法》中的“依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織”其實(shí)就可以等同于其第17條規(guī)定的“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”，只不過(guò)委托的事業(yè)組織本身所獲得的授權(quán)中并不含有“行政處罰權(quán)”這一項(xiàng)內(nèi)容?？傊?，結(jié)合前文對(duì)行政體制改革引起的職能變化以及相關(guān)案例來(lái)看，我國(guó)《行政處罰法》將受托主體限于依法設(shè)立的管理公共事務(wù)的事業(yè)單位，很大意義上是對(duì)當(dāng)時(shí)體制改革所作的一種具體描述——由法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)機(jī)關(guān)向受托執(zhí)法主體的轉(zhuǎn)化。至此來(lái)看，當(dāng)時(shí)的行政委托主要是防止組織之間的權(quán)力交叉重疊，而非借助外力進(jìn)行行政執(zhí)法的結(jié)果。

關(guān)于1994年《國(guó)家賠償法》第7條第4款有關(guān)委托個(gè)人行使公權(quán)力的規(guī)定，可能也存在契合當(dāng)時(shí)體制環(huán)境的一種解讀。以《食品衛(wèi)生法（試行）》的規(guī)定為例，該法第32條規(guī)定：“食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)立食品衛(wèi)生監(jiān)督員。食品衛(wèi)生監(jiān)督員由合格的專(zhuān)業(yè)人員擔(dān)任，由同級(jí)人民政府發(fā)給證書(shū)。鐵道、交通、廠（場(chǎng)）礦的食品衛(wèi)生監(jiān)督員，由其上級(jí)主管部門(mén)發(fā)給證書(shū)。”再以1987年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《公共場(chǎng)所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》（現(xiàn)行有效）為例，該條例第11條同樣規(guī)定了衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)根據(jù)需要設(shè)立公共場(chǎng)所監(jiān)督員，執(zhí)行其交給的任務(wù)。筆者在此意欲表明的是，1994年我國(guó)《國(guó)家賠償法》中將“個(gè)人”納入受托人范圍是對(duì)上述行政現(xiàn)實(shí)的陳述。而此處的“個(gè)人”有著特定的內(nèi)涵，即符合行政執(zhí)法要求，具有法定執(zhí)法證照甚至在編的人員。這些人員實(shí)際上屬于行政機(jī)關(guān)或者代表行政組織，而非一般意義上作為私人主體的個(gè)人。

綜上，在法律層面，我國(guó)的行政委托是一種嚴(yán)格限于行政體制內(nèi)的權(quán)力組織方式或者說(shuō)是權(quán)力分工方式。這種界定是相對(duì)于域外委托機(jī)制而言的。對(duì)于新公共管理理論中的委托代理或者民營(yíng)化中的委托授權(quán)，抑或之后其他學(xué)者進(jìn)一步分類(lèi)之中的“委外”，它們關(guān)鍵性要素之一是受托方都是私人主體。域外的委托多是對(duì)社會(huì)私人力量的應(yīng)用，而我國(guó)卻主要還是對(duì)公共資源的利用。相較于前者，我國(guó)行政委托所體現(xiàn)的其實(shí)只是一種行政職權(quán)體系內(nèi)的分工，或者只是對(duì)行政權(quán)在行政體系內(nèi)進(jìn)行的一種重新的排列組合。③在法律規(guī)定之外，其實(shí)還存在稅務(wù)征收的委托、行政收費(fèi)的委托、檢測(cè)檢疫的委托等，這些行政委托的受托主體往往包括社會(huì)組織與個(gè)人。（參見(jiàn)2013年國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布的《委托代征管理辦法》，2004年國(guó)家環(huán)?？偩职l(fā)布的《關(guān)于各級(jí)環(huán)境監(jiān)察部門(mén)受委托征收排污費(fèi)有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》，2010年國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局發(fā)布的《產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查管理辦法》。）筆者從過(guò)程視角分析，認(rèn)為其中并非涉及到實(shí)質(zhì)行政決定權(quán)的行使，僅是行政決定之前的程序性事項(xiàng)，因此不將其歸為“公權(quán)力委托”中加以討論。通過(guò)前文相關(guān)案例可知，僅從字面意義上看，上述委托均被納入同一個(gè)體系中加以考慮，但同樣從前文的分析可知，處罰權(quán)、許可權(quán)等的委托與程序性行政事項(xiàng)的委托實(shí)際上存在極大的區(qū)別。此外，根據(jù)對(duì)交通工程質(zhì)量監(jiān)督行政處罰的委托執(zhí)法調(diào)研結(jié)果，行政處罰的委托與其之前的檢查等日常管理權(quán)的委托是各自考慮的。（參見(jiàn)浙江大學(xué)光華法學(xué)院交通工程質(zhì)量監(jiān)督行政處罰管理規(guī)范化研究課題組：《交通工程質(zhì)量監(jiān)督行政處罰管理規(guī)范化研究報(bào)告》的“行政主體的權(quán)責(zé)爭(zhēng)議”部分，2015年7月。）

（三）行政委托是一種公私合作方式

將行政委托認(rèn)定為一種公私合作方式是就當(dāng)前的體制背景而言的。隨著行政體制改革的推進(jìn)，行政委托的內(nèi)涵已發(fā)生變化。對(duì)此，實(shí)務(wù)中的具體表現(xiàn)是，行政處罰權(quán)被委托給私人主體行使，并且這一狀況為權(quán)威機(jī)關(guān)所認(rèn)可。這就意味著行政委托已經(jīng)突破前文所講的體制內(nèi)的權(quán)力分工方式的界定，成為可以借助私人力量落實(shí)行政職權(quán)的行政任務(wù)組織方式。④需要強(qiáng)調(diào)的是，此處討論的行政委托是涉及權(quán)力行使的委托。在實(shí)務(wù)中，作為公私合作的委托機(jī)制并不限于此，尤其是在當(dāng)前大力推進(jìn)政府與社會(huì)資本合作的背景下，委托私人承擔(dān)行政任務(wù)的范圍進(jìn)一步擴(kuò)展。對(duì)此，早有學(xué)者進(jìn)行類(lèi)型化整理，將涉及行政權(quán)行使的委托區(qū)別于政府事業(yè)性業(yè)務(wù)的委托。參見(jiàn)王克穩(wěn)：《政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識(shí)》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。

前文的分析已表明，在法律層面，我國(guó)的行政委托是將行政權(quán)力委托給公權(quán)力組織或其所屬個(gè)人行使的行為。但在關(guān)注行政委托相關(guān)的司法判決和政策文件之后發(fā)現(xiàn)，上述界定不無(wú)疑問(wèn)。而對(duì)這一界定形成挑戰(zhàn)的典型例子是上文所說(shuō)的《答復(fù)》。該《答復(fù)》突破了行政處罰受托主體的法律限定。根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第19條的規(guī)定，行政處罰權(quán)的受托主體限于“依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織”。而在《答復(fù)》中，商業(yè)銀行這一私主體被判定為是適格的行政處罰受托組織。⑤參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于訴商業(yè)銀行行政處罰案件的適格被告問(wèn)題的答復(fù)》（［2 0 0 3］行他字第1 1號(hào)），載“北大法院”數(shù)據(jù)庫(kù)，2 0 1 6年1月12日訪問(wèn)。

《答復(fù)》具體涉及的案件是“北京達(dá)明偉業(yè)經(jīng)貿(mào)有限公司訴中國(guó)人民銀行行政處罰糾紛案”以及“北京思曼百浪工貿(mào)有限公司訴中國(guó)人民銀行行政處罰糾紛上訴案”。前一案例的基本情況是中國(guó)建設(shè)銀行石景山支行認(rèn)為達(dá)明偉業(yè)公司開(kāi)出了一張空頭支票，于2001年11月26日以開(kāi)出的支票印簽不符為由，依據(jù)《票據(jù)管理辦法》、《支付結(jié)算辦法》對(duì)其作出行政處罰；達(dá)明偉業(yè)公司認(rèn)為石景山支行行政處罰的權(quán)力來(lái)源于中國(guó)人民銀行的行政委托，以中國(guó)人民銀行為被告提起行政訴訟。一審法院裁定不予受理，達(dá)明偉業(yè)公司不服裁定，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。北京市高級(jí)人民法院受理當(dāng)事人上訴后，在審理案件過(guò)程中認(rèn)為中國(guó)人民銀行制定的《支付結(jié)算辦法》（銀發(fā)［1997］393號(hào)）第239條關(guān)于“對(duì)單位和個(gè)人承擔(dān)行政責(zé)任的處罰，由中國(guó)人民銀行委托商業(yè)銀行執(zhí)行”存在模糊理解，不能確定商業(yè)銀行行使行政處罰權(quán)力來(lái)源于中國(guó)人民銀行的行政委托還是行政授權(quán)。北京市高級(jí)人民法院依據(jù)法定程序，函請(qǐng)中國(guó)人民銀行對(duì)該條作出明確解釋。中國(guó)人民銀行以《中國(guó)人民銀行關(guān)于結(jié)處處罰問(wèn)題的復(fù)函》（銀函［2003］111號(hào)）對(duì)《支付結(jié)算辦法》第239條的含義解釋為：對(duì)單位和個(gè)人違反銀行結(jié)算管理制度行為的行政處罰，由中國(guó)人民銀行授權(quán)商業(yè)銀行實(shí)施。這里的“中國(guó)人民銀行授權(quán)”包括中國(guó)人民銀行總行、分行、營(yíng)業(yè)管理部、省會(huì)（首府）城市中心支行、支行的授權(quán)。石景山支行對(duì)單位和個(gè)人違反銀行結(jié)算管理制度的行為實(shí)施行政處罰，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)人民銀行營(yíng)業(yè)管理部（原中國(guó)人民銀行北京分行）授權(quán)。根據(jù)該解釋?zhuān)吧街泻推渌虡I(yè)銀行支行對(duì)客戶(hù)作出行政處罰權(quán)力應(yīng)當(dāng)來(lái)源于中國(guó)人民銀行行政規(guī)章的授權(quán)。其中，對(duì)于此案中如何確定被告的問(wèn)題，北京市高級(jí)人民法院向最高人民法院請(qǐng)示。最高人民法院作出的答復(fù)是：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)中國(guó)人民銀行法》第12條和《支付結(jié)算辦法》第239條的規(guī)定，商業(yè)銀行受中國(guó)人民銀行的委托行使行政處罰權(quán)，當(dāng)事人不服商業(yè)銀行行政處罰提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)以委托商業(yè)銀行行使行政處罰權(quán)的中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)為被告。”

在北京市高級(jí)人民法院請(qǐng)示中，具體呈報(bào)了三種請(qǐng)示意見(jiàn)。第一種認(rèn)為《支付結(jié)算辦法》239條應(yīng)該是規(guī)章授權(quán)，商業(yè)銀行是被告；第二種認(rèn)為是行政委托，以中國(guó)人民銀行營(yíng)業(yè)管理部為被告；第三種認(rèn)為是行政協(xié)助，所以應(yīng)以中國(guó)人民銀行營(yíng)業(yè)管理部為被告。

在這三種意見(jiàn)中，第三種意見(jiàn)的理由說(shuō)明值得注意。該理由認(rèn)為，我國(guó)目前的法律只認(rèn)可了法律、法規(guī)可以授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織實(shí)施行政處罰權(quán)，而規(guī)章不可以授權(quán)。此類(lèi)行政案件，中國(guó)人民銀行通過(guò)行政規(guī)章對(duì)商業(yè)銀行授權(quán)實(shí)施行政處罰權(quán)，該授權(quán)沒(méi)有法律依據(jù)，不能成立。另外《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第18條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰?！钡?9條第1項(xiàng)規(guī)定，受委托組織必須是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織。按照我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)體制改革政企分開(kāi)的要求和有關(guān)法律規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)為企業(yè)，而不是事業(yè)組織。因此，中國(guó)人民銀行委托商業(yè)銀行實(shí)施行政處罰的行政委托行為無(wú)效，行政委托本身不成立。

這種意見(jiàn)明確指出，如果將案中的處罰認(rèn)定為委托處罰，會(huì)存在的法律上的矛盾。然而，最高人民法院最終還是選擇了第二種意見(jiàn)，即將案中的處罰認(rèn)定為是中國(guó)人民銀行對(duì)中國(guó)建設(shè)銀行的委托。對(duì)于這種司法機(jī)關(guān)對(duì)法條的逕行突破，有學(xué)者認(rèn)為可以將“依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織”作目的性擴(kuò)張解釋?zhuān)蛊鋬?nèi)涵囊括經(jīng)改制而成的商業(yè)組織。⑥此觀點(diǎn)出自浙江大學(xué)光華法學(xué)院鄭春燕教授。但是，根據(jù)前文的分析，國(guó)家其實(shí)傾向于把各類(lèi)不同屬性的事業(yè)單位加以區(qū)別對(duì)待，即“按照社會(huì)功能，將現(xiàn)有的事業(yè)單位劃分為承擔(dān)行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和從事公益服務(wù)三個(gè)類(lèi)別”。⑦2 0 1 1年7月2 4日，《關(guān)于事業(yè)單位分類(lèi)的意見(jiàn)》中指明，合理劃分事業(yè)單位類(lèi)別，是事業(yè)單位改革的基礎(chǔ)和重要內(nèi)容。根據(jù)《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于分類(lèi)推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見(jiàn)》（中發(fā)［2011］5號(hào)）精神，就事業(yè)單位分類(lèi)提出意見(jiàn)。

當(dāng)我們觀察中國(guó)建設(shè)銀行的發(fā)展歷程會(huì)發(fā)現(xiàn)，最高人民法院最終所選擇的處理方案并不單純是一個(gè)突破法律的問(wèn)題。中國(guó)建設(shè)銀行曾經(jīng)作為中國(guó)人民銀行之下的四大銀行之一行使部分金融方面的管理和監(jiān)督職能，并在1 9 9 4年才經(jīng)過(guò)改制成為商業(yè)銀行。⑧參見(jiàn)卜紅亞：《中國(guó)建設(shè)銀行發(fā)展簡(jiǎn)史》，《東方日?qǐng)?bào)》2 0 1 1年9月5日。也就是說(shuō)，對(duì)最高人民法院所“答復(fù)”意見(jiàn)的一種解讀是，雖然中國(guó)建設(shè)銀行已經(jīng)改制，轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)主體，由于相關(guān)規(guī)范沒(méi)有變化，所以其仍然承擔(dān)一定的行政執(zhí)法職能。最高人民法院的意見(jiàn)其實(shí)可能是根據(jù)這樣一個(gè)思路進(jìn)行方案選擇的。但這種選擇呈現(xiàn)的實(shí)際效果是商業(yè)組織可以作為行政委托的受托主體實(shí)施行政處罰。

通過(guò)上文的分析發(fā)現(xiàn)，受托主體上的突破實(shí)際上可解讀為受托主體因體制變革而導(dǎo)致的屬性變化，進(jìn)而好像間接擴(kuò)充或者說(shuō)突破了《行政處罰法》中對(duì)受托人范圍的設(shè)限。這具體是指，原初屬于事業(yè)單位性質(zhì)的組織轉(zhuǎn)制為企業(yè)這種商業(yè)主體，但是由于相關(guān)法律規(guī)范沒(méi)有修改或者還處于過(guò)渡時(shí)期，使得商業(yè)主體仍然行使相關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)。對(duì)此的另一例證是，2002年4月29日最高人民檢察院在《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位的公安機(jī)構(gòu)在機(jī)構(gòu)改革過(guò)程中其工作人員能否構(gòu)成瀆職罪侵權(quán)犯罪主體問(wèn)題的批復(fù)》（高檢發(fā)釋字［2002］3號(hào)）中明確指出：“企業(yè)事業(yè)單位的公安機(jī)構(gòu)在機(jī)構(gòu)改革過(guò)程中雖尚未列入公安機(jī)關(guān)建制，其工作人員在行使偵查職責(zé)時(shí)，實(shí)施瀆職侵權(quán)行為的，可以成為瀆職侵權(quán)犯罪的主體?！备鶕?jù)上述現(xiàn)實(shí)，這似乎意味著《行政處罰法》已不符合當(dāng)前的行政現(xiàn)實(shí)。不過(guò)，在法律尚未修改的情況下，目前僅能按照目的性擴(kuò)張的解釋原理，可將“依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)單位”進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋?zhuān)源俗鳛閼?yīng)對(duì)體制改革引發(fā)的規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間矛盾的“緩兵之計(jì)”。

綜上所述，隨著我國(guó)行政體制改革的推進(jìn)，原先僅限于行政體制內(nèi)的行政委托實(shí)現(xiàn)了自我突破，促成了對(duì)公與對(duì)私委托并舉的局面。從具體結(jié)構(gòu)上看，行政委托儼然成為一種公私合作機(jī)制。不過(guò)從前文的分析來(lái)看，這種私主體僅僅是經(jīng)過(guò)改制而由公轉(zhuǎn)私的機(jī)構(gòu)或組織，并非普遍意義上的私人。

四、結(jié)論：隨時(shí)代流變的行政委托

作為一項(xiàng)法律制度，行政委托的內(nèi)涵蘊(yùn)含于相關(guān)的法律規(guī)范之中。單從行政委托相關(guān)法律規(guī)定的字面含義上看，行政委托是享有行政權(quán)的組織或個(gè)人將其所部分權(quán)力移交給其他行政組織代其行使，而法律效果由委托方承擔(dān)的行政組織方式。不過(guò)，在關(guān)聯(lián)不同時(shí)期的行政體制背景進(jìn)行觀察之后發(fā)現(xiàn)，行政委托實(shí)際上承載的意義隨時(shí)代而流變，內(nèi)涵也因之不斷變化。具體而言，隨著我國(guó)行政體制改革的推進(jìn)，行政委托不斷自我加碼，扮演著以下三種角色：首先，在行政體制改革的初期，它作為無(wú)法律、法規(guī)授權(quán)時(shí)行政責(zé)任歸屬的權(quán)宜之計(jì)；其次，在行政體制改革的推進(jìn)階段，它更多地作為一種權(quán)力組織方式發(fā)揮意義；再次，在行政體制改革的成果初現(xiàn)階段，它同時(shí)是權(quán)力組織機(jī)制和公私合作方式。在上述過(guò)程的不同時(shí)期，行政委托所扮演的角色并不是非此即彼的關(guān)系，而是新舊并存，逐漸附加的狀況。其原因在于，只要相應(yīng)的體制環(huán)境仍然存在，行政委托的三項(xiàng)功能就將齊頭并進(jìn)。只要存在無(wú)法律規(guī)定授權(quán)的狀況，作為權(quán)宜之計(jì)的委托就有存在的空間；只要仍然存在必須委由公共部門(mén)行使的權(quán)力，作為行政體制內(nèi)的委托就有必然存在；只要公共組織繼續(xù)改制而相關(guān)立法不予變更，行政委托就會(huì)表現(xiàn)出公私合作的特質(zhì)。據(jù)此，當(dāng)前行政委托的定義是：根據(jù)行政體制調(diào)整和行政任務(wù)落實(shí)的需求，行政機(jī)關(guān)和經(jīng)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織將其享有的部分行政職權(quán)委托給行政組織和部分私人，而相關(guān)法律效果歸屬于前者的機(jī)制。這一界定是對(duì)行政委托內(nèi)涵的一種現(xiàn)實(shí)描述，而非應(yīng)然層面的揣測(cè)或預(yù)判?？梢灶A(yù)見(jiàn)的是，隨著我國(guó)行政體制改革繼續(xù)深入，越來(lái)越多原本屬于行政體制內(nèi)的委托將轉(zhuǎn)化為體制外的委托。這也正是對(duì)當(dāng)前實(shí)踐中行政委托自我擴(kuò)張的真實(shí)寫(xiě)照，或者說(shuō)預(yù)示著行政委托制度的發(fā)展趨勢(shì)。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）10-0139-12

黃娟，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員。