王瑞玲

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

預(yù)約、本約區(qū)分和銜接的主觀解釋論*
——兼對客觀解釋論商榷

王瑞玲

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

對預(yù)約、本約性質(zhì)的客觀解釋論是值得商榷的。有必要以探究當(dāng)事人的真實意思為導(dǎo)向，運用主觀解釋標(biāo)準(zhǔn)來探討預(yù)約制度。在當(dāng)事人是否另外訂立本約的意思表示不明確，而從合同表述中又不能夠推斷當(dāng)事人真實意思的，合同的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約。預(yù)約合同既有固定階段性談判成果以促成本約的目的，也有阻卻本約效果之意愿，應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約合同的條款對預(yù)約的締約目的作出區(qū)分。在預(yù)約的違約責(zé)任承擔(dān)中，應(yīng)分別適用不同的責(zé)任規(guī)則：因訂立本約客觀原因未成就的預(yù)約，可要求違約方繼續(xù)履行合同，訂立本約；因訂立本約主觀原因未成就的預(yù)約，則不能強制違約方訂立本約。預(yù)約守約方直接主張解除預(yù)約合同并賠償損失的，其損失的賠償應(yīng)先以信賴?yán)鎿p失為初步依據(jù)，再根據(jù)不同的締約目的給予不同的信賴程度評價。

預(yù)約；本約；繼續(xù)履行；損害賠償

一、問題的提出

相較本約而言，“預(yù)約在交易上屬于例外”。①崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第34頁；王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第168頁。從各國情況看，規(guī)定預(yù)約制度的立法例是比較少的。②規(guī)定預(yù)約制度的立法例有：《日本民法典》第556條；《法國民法典》第1588條-第1590條；《瑞士債務(wù)法》第22條；《意大利民法典》第1351條、第1352條、第2932條；《墨西哥民法典》第2243條-第2247條；《智利民法典》第1553條-第1554條；《秘魯民法典》第1414條-第1425條；《俄羅斯民法典》第429條、第445條等。我國《合同法》也沒有規(guī)定預(yù)約制度，司法實踐中迫于不斷出現(xiàn)的預(yù)約糾紛與法律空白現(xiàn)狀，最高人民法院通過兩個司法解釋初步構(gòu)建了我國的預(yù)約制度。這兩個司法解釋，一是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《商品房解釋》）第五條規(guī)定的“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”；二是《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2012］7號）第2條規(guī)定的“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)定書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。

預(yù)約制度的研究實際上未臻成熟。無論是在法典中規(guī)定了預(yù)約制度的瑞士，還是對預(yù)約制度持審慎態(tài)度的德國，③《德國民法典》曾在第610條對借貸預(yù)約作出規(guī)定：“預(yù)約給予借貸的人，如無其他約定，在另一方的財產(chǎn)狀況明顯減少，并由此危害償還請求權(quán)時，可以撤回約定?！痹摋l現(xiàn)已廢除。學(xué)界都未曾終止過對預(yù)約的探討，同時也沒有得出具有說服力的統(tǒng)一結(jié)論。就我國最高人民法院司法解釋對預(yù)約的規(guī)定來看，預(yù)約制度的法源效力位階還比較低，規(guī)范不具周延性；在我國司法實踐中，對預(yù)約制度中兩大核心問題，即預(yù)約的認(rèn)定、預(yù)約所產(chǎn)生的請求權(quán)的處理，更是做法不一。理論通說對預(yù)約與本約在概念上的區(qū)分相對明確，預(yù)約合同屬于無名合同，在違約責(zé)任問題上理應(yīng)適用合同法總則的既有規(guī)則，但在實踐中的具體適用，并非簡單的形式邏輯和三段論所能解決。

總體上看，我國學(xué)界對預(yù)約合同的研究存在三方面問題。其一，在方法論上，基本上屬于就事論事，缺乏體系性。具體表現(xiàn)為適用標(biāo)準(zhǔn)單一，采取非此即彼的研究思路，各說各話，缺乏兼容并蓄的精神。其二，在價值追求上，追求單一的盡量促成合同成立的價值，而忽略了合同自由的價值。其三，在適用標(biāo)準(zhǔn)上，采用單純客觀標(biāo)準(zhǔn)。純客觀標(biāo)準(zhǔn)不僅從根本上動搖了合同拘束力的基礎(chǔ)，而且由于客觀標(biāo)準(zhǔn)對預(yù)約的違約責(zé)任范圍做出同一的框定或者是所謂客觀類型化的區(qū)分對待，④參見劉承韙：《預(yù)約合同層次論》，《法學(xué)論壇》2013年第6期；湯文平：《論預(yù)約在法教義學(xué)中的地位》，《中外法學(xué)》2014年第1期。導(dǎo)致對所認(rèn)定的違約方有強加責(zé)任之嫌。

筆者認(rèn)為，對合同成立的客觀解釋論是值得商榷的，有必要以探究當(dāng)事人的真實意思為導(dǎo)向，運用主觀解釋標(biāo)準(zhǔn)來探討預(yù)約制度。在此有以下三方面問題需要運用主觀解釋論細(xì)致研討：一是在合約中，當(dāng)事人雙方就是否訂立另外一個合約的意思并不明確時，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)合約內(nèi)容的確定性來區(qū)分預(yù)約和本約；二是預(yù)約的締約目的是否僅僅是為了締結(jié)本約；三是預(yù)約的違約責(zé)任與本約的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)做何區(qū)分。

二、“疑約”不應(yīng)“從本”而應(yīng)“從預(yù)”

（一）“疑約”定性的客觀解釋論

將當(dāng)事人是否具有訂立另外一合約的意思表示作為區(qū)分預(yù)約與本約的首要標(biāo)準(zhǔn)，已成當(dāng)前通說。⑤對此也存在不同看法，如臺灣學(xué)者林誠二認(rèn)為：“蓋預(yù)約之內(nèi)容如對于本約之必要之點已詳為載明而僅約定再行訂立本約者，應(yīng)可認(rèn)為本約中必要之點已達意思一致，縱使非必要之點未為約定者，依民法第一五三條第二項規(guī)定，仍得推定契約已成立，僅未為約定之部份補充適用民法上之相關(guān)規(guī)定?！眳⒁娏终\二：《預(yù)約之認(rèn)定與不履行之損害賠償范圍》，《月旦裁判時報》2015年5月。即在當(dāng)事人的主觀意思不明確時，就應(yīng)從合約內(nèi)容的確定性等方面客觀地確定合約性質(zhì)；⑥參見王利明：《預(yù)約合同若干問題研究——我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評》，《法商研究》2014年第1期。而在合約性質(zhì)難以查明的情況下，應(yīng)當(dāng)“疑約從本”，將合約統(tǒng)一認(rèn)定為本約。⑦參見劉承韙：《預(yù)約合同層次論》，《法學(xué)論壇》2013年第6期。如王澤鑒教授認(rèn)為：“當(dāng)事人之意思不明或有爭執(zhí)時，才應(yīng)當(dāng)通觀契約全體內(nèi)容定之，若契約要素已明確合致，其他有關(guān)事項亦規(guī)定綦祥，已無另行訂定契約之必要時，即應(yīng)認(rèn)為本約?！雹嗤白ⅱ?，王澤鑒書，第170頁。

故此，在當(dāng)事人是否另外訂立本約的意思表示不明確，從合同的文本中又不能夠推斷當(dāng)事人的真實意思的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合約是預(yù)約，而應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定當(dāng)事人之間已經(jīng)形成以具體的法律關(guān)系為內(nèi)容的合約關(guān)系。也就是，“訂立預(yù)約在交易上系屬例外，有疑義，宜認(rèn)定系屬本約?！雹嵬白ⅱ?，王澤鑒書，第168頁。一般認(rèn)為，“疑約從本”“這一原則符合了合同法鼓勵交易的立法宗旨與價值取向”。⑩同前注④，劉承韙文。

“疑約”的典型形式是學(xué)界所說的“名為預(yù)約，實為本約”，即盡管合約的名稱中含有“認(rèn)購、訂購、預(yù)訂”等字眼，但根據(jù)合同的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本約的情況。有學(xué)者指出了各種疑約的具體定性方法，“如買賣合同全部要素均已達成合意，據(jù)此雙方均可履行各自義務(wù)，實現(xiàn)締約目的而無須另外訂立合同，即使名為預(yù)約，亦應(yīng)認(rèn)定為買賣合同本約”；①《梁慧星教授談買賣合同司法解釋》，中國法學(xué)網(wǎng)，ht t p://www.iol aw.org.cn/showAr t ic l e.aspx？id=3531，2016年7月6日訪問?！叭绠?dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價金等主要條款，但在名稱上仍然使用預(yù)約合同，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約合同”。②同前注⑥，王利明文。

（二）主觀解釋論思路下的“疑約從預(yù)”

以合約內(nèi)容的全部要素是否已經(jīng)具備或確定作為區(qū)分預(yù)約與本約的客觀標(biāo)準(zhǔn)，必將面臨著“確定性”概念在外延上不具有周延性的問題。依據(jù)合同法上的合同解釋規(guī)則，不確定的合同一般能夠通過解釋予以補足，從而使雙方均可履行各自義務(wù)。按照此一法定標(biāo)準(zhǔn)，只要具備當(dāng)事人姓名或名稱、標(biāo)的物，多數(shù)情況下就可以將名稱中含有“認(rèn)購、訂購、預(yù)訂”等字眼的疑約視為本約。即使像我國首例承認(rèn)預(yù)約合同的“仲崇清訴上海大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司案”中的“意向書”③2 0 0 2年7月1 2日，原告仲崇清與被告金軒大邸公司簽訂《金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書》一份，約定原告向被告支付購房意向金2000元，原告隨后取得小區(qū)商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，被告負(fù)責(zé)在小區(qū)正式認(rèn)購時優(yōu)先通知原告前來選擇認(rèn)購中意商鋪，預(yù)購面積為150平方米，并明確小區(qū)商鋪的均價為每平方米7000元（可能有1500元的浮動）。如原告未在約定期限內(nèi)認(rèn)購，則視同放棄優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，已支付的購房意向金將無息退還。如原告按約前來認(rèn)購，則購房意向金自行轉(zhuǎn)為認(rèn)購金的一部分。該意向書對樓號、房型未作具體明確約定。上述意向書簽訂之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆遷許可證，2003年5月29日取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，2003年6月30日被告取得預(yù)售許可證。但被告在銷售涉案商鋪時未通知原告前來認(rèn)購。2006年初原告至售樓處與被告交涉，要求被告按意向書簽訂正式買賣合同。被告稱商鋪價格飛漲，對原約定價格不予認(rèn)可，并稱意向書涉及的商鋪已全部銷售一空，無法履行合同，原告所交2000元意向金可全數(shù)退還。雙方因此發(fā)生爭議，原告遂訴至法院。，也能夠通過合同解釋規(guī)則，將合同的必備要素補足，從而認(rèn)定為本約。

現(xiàn)實生活中有的預(yù)約合同規(guī)定得極為詳盡，基本上包羅了本約的所有內(nèi)容，而本約僅需做出對預(yù)約之內(nèi)容進行最終確認(rèn)的意思表示，當(dāng)事人在此類預(yù)約中明確表示以最終簽訂的本約為合同履行之依據(jù)，面對這種情況，客觀解釋論的合理性未顯周全。

筆者認(rèn)為，合同的拘束力基礎(chǔ)在于當(dāng)事人的合意，在解讀合同文本的過程中，應(yīng)當(dāng)盡量探求當(dāng)事人真實之意思，在當(dāng)事人未有明確的受本約拘束的意思表示時，不應(yīng)當(dāng)片面追求交易成功。其一，追求交易成功，強行施加一個合同在當(dāng)事人身上，這種做法會削弱當(dāng)事人的締約自由，剝奪了當(dāng)事人不締約的自由。④參見［美］杰弗里·費里爾、邁克爾·納文：《美國合同法精解》，陳彥明譯，北京大學(xué)出版社2 0 0 9年版，第2 1 8頁。其二，合同的當(dāng)事人在交易時都是理性經(jīng)濟人，人的一切行為都是為了最大限度地滿足自己的利益，人們在最大限度滿足自己私欲時，也發(fā)揮了市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用，實現(xiàn)了市場效益。因此，合同自由能夠促進經(jīng)濟效益，從長遠(yuǎn)看，充分遵守合同自由原則更能促進經(jīng)濟效益，無視當(dāng)事人的意思而盡力促成的交易，一定程度上是違背經(jīng)濟規(guī)律的。合同自由原則，其長遠(yuǎn)意義應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)比促成交易意義重大，當(dāng)合同自由與促成交易兩種價值相衡量時，合同自由的位階應(yīng)當(dāng)比促成交易的位階更高。

“面對個案時，執(zhí)著于當(dāng)事人使用的名稱、術(shù)語固然并不明智，但是完全無視這些形式也不妥當(dāng)，因為它們畢竟承載了一定暗示和線索?！雹轀钠剑骸兜聡A(yù)約制度研究》，《北方法學(xué)》2 0 1 2年第1期。名稱中含有“認(rèn)購、訂購、預(yù)訂”等字眼的合約，本身就說明當(dāng)事人本意為訂立預(yù)約，“如果沒有特別情事，即不能推論當(dāng)事人在未就所有合同問題點作出安排前就愿意受到約束”。⑥同上注，湯文平文。因此，除非合約中進一步明確表示雙方愿意根據(jù)此合約成立具體法律關(guān)系，才能將含有“認(rèn)購、訂購、預(yù)訂”等字眼的合約認(rèn)定為本約，否則，即使合約規(guī)定了詳細(xì)內(nèi)容，一般也應(yīng)當(dāng)根據(jù)合約的名稱來認(rèn)定合約的性質(zhì)為預(yù)約。這種判斷也與民事訴訟法中的“證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則”相呼應(yīng)。在沒有確切的證據(jù)證明是否具有訂立預(yù)約的意圖，如果在合約的名稱上出現(xiàn)了帶有預(yù)約性質(zhì)的術(shù)語，就應(yīng)認(rèn)為“預(yù)約方”具有“證據(jù)優(yōu)勢”，認(rèn)定該約定為預(yù)約。如果雙方愿意繼續(xù)受本約約束，可以選擇繼續(xù)訂立本約。這遠(yuǎn)比將疑約徑直認(rèn)定為本約要科學(xué)、合理，從而給予當(dāng)事人更廣的選擇范圍，更加符合當(dāng)事人的意思。這最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自由。所以，“疑約”不應(yīng)“從本”而應(yīng)當(dāng)“從預(yù)”。

名稱中含有“認(rèn)購、訂購、預(yù)訂”等字眼的合約，依據(jù)“交貨付款義務(wù)直接發(fā)生”為標(biāo)準(zhǔn)，⑦這種情形標(biāo)志性語句為“本合約簽訂后七日內(nèi)交付”等。參見前注⑥，梁慧星文?？梢酝贫ㄔ摵霞s為本約。但就同一個合同而言，預(yù)約與本約不能發(fā)生轉(zhuǎn)化。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《商品房解釋》第5條，本為預(yù)約的合同，在出賣人已經(jīng)收受房款后，就可以轉(zhuǎn)化為本約，即使簽訂名稱中含有“認(rèn)購、訂購、預(yù)訂”等字眼。這種觀點無疑是不能令人接受的，出賣人已經(jīng)收受房款的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第3 7條之規(guī)定，⑧我國《合同法》第三十七條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！弊鳛楹贤春炗啎r雙方已經(jīng)實際履行了本約合同的情況論，已經(jīng)成立了本約所欲確立的法律關(guān)系，即“履行治愈規(guī)則”，而不能直接將該合約定性為本約。此時的預(yù)約仍然是預(yù)約，并沒有因為本約的合同關(guān)系已經(jīng)成立而導(dǎo)致原來的預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約。因此，《商品房解釋》第5條之規(guī)定“協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”，正是對本約與預(yù)約區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之誤解，錯誤地將協(xié)議定性為本約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆钒l(fā)布的“成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責(zé)任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案”的再審判決糾正了這一錯誤規(guī)定。⑨2 0 0 6年9月2 0日，蜀都實業(yè)公司（甲方）與訊捷公司（乙方）簽訂《購房協(xié)議書》約定：“甲乙雙方按照互惠、互利的原則，經(jīng)多次協(xié)商，就蜀都大廈北一樓及中庭售房事宜形成如下一致意見：1.乙方購買甲方所擁有的蜀都大廈北一樓及中庭建筑面積2100平方米，總價格6750萬元（最后按照房管部門辦理的產(chǎn)權(quán)證為準(zhǔn)進行結(jié)算）。2.本協(xié)議簽訂之日起，甲方收到乙方預(yù)計購房定金1000萬元，待購房合同簽訂時，該定金自動轉(zhuǎn)為購房款。3.甲、乙雙方應(yīng)就購房合同及付款方式等問題在本協(xié)議原則下進行具體磋商。4.甲、乙雙方均應(yīng)遵守本協(xié)議所確定的原則，違反則違約方向守約方支付違約金1000萬元。5.甲乙雙方就該宗房屋買賣合同簽訂時，本協(xié)議自動失效?！彪S后，乙方交付定金1000萬元，蜀都實業(yè)公司于2007年1月4日將訟爭的房屋交付給訊捷公司使用至訴訟時。2009年10月20日、2009年10月28日、2009年12月9日，蜀都實業(yè)公司與訊捷公司組織相關(guān)人員及律師就房屋買賣中的相關(guān)問題進行了三次協(xié)商，雙方就訊捷公司是否應(yīng)當(dāng)支付場地使用費，買賣過戶稅費的負(fù)擔(dān)，產(chǎn)權(quán)證的辦理及購房尾款的支付時間，出售房屋所涉抵押的解除等問題進行協(xié)商后未達成一致意見。參見《最高人民法院公報》2015年第1期。在該案中，雙方訂立的《購房協(xié)議書》已經(jīng)明確了系爭房屋和房屋價款，在簽訂本約前，四川蜀都實業(yè)有限責(zé)任公司將房屋交付給成都訊捷通訊連鎖有限公司使用，但最高人民法院準(zhǔn)確地將《購房協(xié)議書》定性為預(yù)約合同。又由于房屋在簽訂本約之前已經(jīng)實際交付，從而法院認(rèn)定雙方已經(jīng)形成了實際上的買賣合同關(guān)系，而買賣合同關(guān)系已經(jīng)形成的原因則是“一方實際履行合同而另一方接受”，其權(quán)利義務(wù)的存在依據(jù)并非《購房協(xié)議書》。

這種做法也并非如有些學(xué)者所論述的，將事后是否訂立本約作為區(qū)分本約與預(yù)約的標(biāo)準(zhǔn)，⑩參見梁慧星：《預(yù)約合同解釋規(guī)則——買賣合同解釋（法釋〔2012〕8號）第二條解讀》，中國法學(xué)網(wǎng)，h t t p://www.io l aw.o r g.cn/ showArticle.aspx？id=3462，2016年7月6日訪問。因為這種推定是存在邏輯問題的，是倒果為因的做法。上述案例中，是當(dāng)事人事后選擇用履行本約的方式使得本約成立，而不是由于當(dāng)事人事后的對本約的實際履行導(dǎo)致原本為預(yù)約的合同變成了本約。因此，《商品房解釋》第5條所要表達的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同關(guān)系成立。”

傳統(tǒng)觀點以“預(yù)約是交易上之例外”為由，在合同解釋上向本約性質(zhì)傾斜，看似為法律現(xiàn)實主義手法，但卻是建立在錯誤的邏輯起點上。事實上預(yù)約再次成為熱點問題，原因恰在于預(yù)約在現(xiàn)代社會已非交易上之例外，大型或者長期交易，離不開框架性合同的訂立，隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展，預(yù)約合同更是成為融資的不可或缺的手段。最為根本的是，例外與常態(tài)從來都不是價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，更未成為合同解釋的方法或原則，不能以此為由將預(yù)約認(rèn)定為本約。

三、訂立預(yù)約功能與目的再探究：也為不受本約拘束

1.為了締結(jié)本約

自表示主義取代意思主義，隱藏在合同背后的不為人知的動機，不再是人們關(guān)注的重點。但正如意思主義所主張的，當(dāng)事人將其意志表現(xiàn)于外部是必要的，如果缺少這種外部表現(xiàn)，就沒有任何證據(jù)去證明其內(nèi)心意志。然而，當(dāng)事人的這種意志的外部表現(xiàn)僅僅具有參考作用，其本身并無價值。合同拘束力的基礎(chǔ)仍然在于合意，只是是否存在合意的通常測試標(biāo)準(zhǔn)是以理性人依據(jù)當(dāng)事人的言行舉止能夠得出的結(jié)論為基礎(chǔ)的。①參見前注④，杰弗里·費里爾、邁克爾·納文書，第1 2 9頁。外觀主義僅在可能危害交易安全的領(lǐng)域找到其適用的正當(dāng)性，但若締約雙方心照不宣，對締約的動機的考量，才是解釋締約時雙方內(nèi)心意思的最主要的方面。

一般認(rèn)為，預(yù)約的目的在于成立本約，當(dāng)事人之所以不直接訂立本約，主要在于有某些法律上或事實上的理由存在，導(dǎo)致訂立本約的條件未臻成熟，于是先成立預(yù)約，使雙方受其約束，以確保本約訂立。②參見前注①，崔建遠(yuǎn)書，第3 4頁。由于預(yù)約合同是階段性磋商結(jié)果，對協(xié)商一致的條款進行約定，之后就不需要再對這些條款進行磋商，也不得隨意變更，因此，在瞬息萬變的現(xiàn)代社會里，預(yù)約簽署的目的就是為了固定階段性談判結(jié)果，穩(wěn)住交易機會，并以此為手段意圖最終締結(jié)正式合同即本約。筆者認(rèn)為，人們對預(yù)約制度功能的解讀，僅僅看到了雙方為了固定階段性談判結(jié)果之目的，而忽略了雙方不愿意在此階段就受本約的約束之目的，這是有失偏頗的。

從預(yù)約制度的歷史起源看，由于早期的買賣契約都屬于要物契約，必須交付標(biāo)的物，買賣合同才能成立。預(yù)約制度正好規(guī)避了這一合同成立要件，其目的就是為了使約定將來給付的買賣合意也能夠成立，而受到法律的約束。到了近現(xiàn)代，合同形式自由，要物合同式微，買賣合同變成諾成合同，只要雙方達成合意，就受合意之約束，其法律效力與交付無涉。所以，買賣雙方當(dāng)事人無須再通過預(yù)約合同簽訂買賣合同。

人們常常主張，在現(xiàn)代社會，由于某個法律或者事實上的原因，按照當(dāng)事人的想法締結(jié)獨立合同的相關(guān)條件尚未成熟，此處的“尚未成熟”常常表現(xiàn)為有待機關(guān)批準(zhǔn)、第三人追認(rèn)或者仍需完善形式要求等，③參見前注⑤，湯文平文。所以預(yù)約合同仍有發(fā)揮作用的巨大空間。其實，從訂立本約的條件尚不成熟的事實出發(fā)，而又想固定談判成果，使雙方受束于合意條款之框架內(nèi)，附條件或附期限的合約制度應(yīng)當(dāng)是至上之選。當(dāng)事人訂立附條件或者附期限的合同，待條件成就，合約發(fā)生效力，而條件未成就，合約自然無效，其顯然比預(yù)約合同法律效果明確，又免去了在訂立預(yù)約后再訂立本約之繁瑣。此外，有人主張，締結(jié)預(yù)約乃是為了締結(jié)本約的準(zhǔn)備階段，使雙方受制于預(yù)約合同，能夠防止各種不誠信行為發(fā)生。然而，現(xiàn)代各國合同法都擴張性地保護締約階段的信賴?yán)?，任何一方在締約合同階段存在過失而導(dǎo)致合同未能夠訂立，都應(yīng)當(dāng)被苛以締約過失責(zé)任。可見，締約過失制度與預(yù)約制度在保護信賴?yán)娣矫娴淖饔?，可謂殊途同歸。

隨著現(xiàn)代合同制度的完善，預(yù)約制度在保護締約人的信賴?yán)妫潭A段性磋商結(jié)果所發(fā)揮的作用，已然被其他更為簡便和完善的制度所代替。根據(jù)功能主義的法律生成觀，社會需求是法律產(chǎn)生的原動力，當(dāng)一項制度具有現(xiàn)行類似制度無法比擬的優(yōu)越性時，它要么在現(xiàn)行制度的制度空隙中生存下來，要么取代現(xiàn)有的類似制度而發(fā)展下去。④參見孫憲忠：《物權(quán)法》，社會科學(xué)文獻出版社2 0 1 1年版，第3 4 6頁。

2.為了穩(wěn)住談判成果并阻卻本約效果

只看到預(yù)約合同在穩(wěn)住談判成果和防止誠信缺失方面的功能，無異于否定預(yù)約合同制度存在的現(xiàn)實意義。預(yù)約合同更為重要的功能應(yīng)當(dāng)在于延緩接受本約約束，阻卻本約法律效果，對當(dāng)事人主觀上考慮未臻成熟的事項，給予時間緩沖和決策上的觀望。在物權(quán)變動奉行合意原則的國家，預(yù)約合同制度此項功能所發(fā)揮的作用尤為明顯，其原因在于這些國家中，買賣雙方一經(jīng)合意訂立合同，就產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，此時不訂立本約而選擇預(yù)約可以起到緩和合意約束、阻卻標(biāo)的物物權(quán)變動的效果。由此可見，預(yù)約制度在現(xiàn)代社會具有阻卻本約之法律效果的功能。預(yù)約合同的此一功能不應(yīng)當(dāng)被忽視，當(dāng)事人選擇簽訂預(yù)約，既有固定談判成果以最終訂立本約之意思，也有暫不受本約約束之意思。

當(dāng)然，對于采用形式主義而非奉行合意變動物權(quán)原則的國家，比如我國，預(yù)約沒有阻卻由于合意導(dǎo)致物權(quán)變動的效果。然而，這并不代表預(yù)約在我國就沒有發(fā)揮作用的余地。在當(dāng)事人一方既想穩(wěn)住現(xiàn)有談判成果，又期望觀望形勢變更，為將來對標(biāo)的物作出更有價值的處置留下空間，而當(dāng)事人另一方也默認(rèn)該種做法時，雙方當(dāng)事人還是可能會選擇訂立預(yù)約的。在房地產(chǎn)交易中，商品房買賣前簽訂預(yù)約合同已經(jīng)成為了普遍做法。當(dāng)房價飛漲時，買受人希望通過簽訂預(yù)約合同固定房價，而賣方則希望通過預(yù)約方式，阻卻房屋買賣的法律效果，將房屋賣給出價最高者，而不一定是預(yù)約人。在房地產(chǎn)市場低迷的現(xiàn)階段，買受人對本約的締結(jié)并非那么興致盎然，相反，他希望通過預(yù)約阻卻最終交易，試圖在穩(wěn)住現(xiàn)有成果的同時觀望房價，賣方則愿意通過預(yù)約合同鎖住客戶。因此，不同經(jīng)濟環(huán)境決定不同的預(yù)約目的。法律對任何合同的規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)遵從“叢林法則”等市場經(jīng)濟運行的規(guī)則。根據(jù)“效率違約”理論，在違反合同所帶來的收益大于其違約成本，該違約就是有效率的，就應(yīng)當(dāng)被允許，至少在法律上應(yīng)當(dāng)給予中性的評價。在預(yù)約制度的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)與普通合同一樣，并不能帶有其他任何特殊的政策色彩，也不能特殊地偏重保護合同的任何一方。

可見，對預(yù)約的功能的認(rèn)識，僅停留在客觀條件未成熟以及合約雙方欲穩(wěn)住階段性談判成果以促成未來交易的片面理解。預(yù)約制度也賦予了意在阻卻本約效果的行為之正當(dāng)合法性，這一訂約目的應(yīng)當(dāng)受到法律保護，否認(rèn)這一締約目的，同樣會造成對當(dāng)事人不愿意締結(jié)本約的合同自由的剝奪。

為了穩(wěn)住談判成果并阻卻本約效果的預(yù)約，與雙方完全沒有受合同約束意思的“君子協(xié)定”、“意向書”不同。在責(zé)任機制上，“君子協(xié)定”是對磋商階段的書面描述，只是單純的締約準(zhǔn)備，雙方都無意受到合同拘束，未約定違反君子協(xié)定內(nèi)容的行為需要承擔(dān)何種責(zé)任。而預(yù)約則是雙方訂立的合同，違反預(yù)約必須承擔(dān)違約責(zé)任。在締約目的上，預(yù)約的目的在于穩(wěn)住談判成果并不受本約約束，而君子協(xié)定則在于為締約做準(zhǔn)備。在阻卻違約效果上，預(yù)約雙方當(dāng)事人愿意阻卻的是本約的效果，并非阻卻預(yù)約的效果，而君子協(xié)定則是阻卻一切合約的效果。因此，意在暫不受本約約束的預(yù)約，與沒有合同拘束力的君子協(xié)定相比，功能在于能夠增加對方違反談判內(nèi)容的成本，從而使談判成果更加鞏固。

預(yù)約同時存在穩(wěn)住談判成果以促成本約訂立和不受本約約束的兩個方面的功能，可以根據(jù)預(yù)約合同的具體條款解讀訂立預(yù)約之不同目的，將“尚未成熟”的條件做主觀和客觀的區(qū)分。主觀條件上的“尚未成熟”，是當(dāng)事人一方或者雙方主觀上還未具有受本約拘束的意思。這通常表現(xiàn)為合同的內(nèi)容已經(jīng)約定綦詳，但仍在合同中明確約定以最后的正式合同文本為準(zhǔn)，或者在預(yù)約談判時可以確定的條款，而仍表明留待本約簽訂時再行確定，預(yù)約合同中的這種條款可稱為主觀未決條款?？陀^條件上的“尚未成熟”，則指當(dāng)事人主觀意思以外的，阻礙本約訂立的客觀事實。如前述“待機關(guān)批準(zhǔn)、第三人追認(rèn)”等，這種條款稱為客觀未決條款。

四、違反預(yù)約的主客兩分責(zé)任規(guī)則

無論是倡導(dǎo)依主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定合約的性質(zhì)，還是對預(yù)約合同的締約目的做不同的分析，其最終目的都必然歸結(jié)于這樣一個問題：這種對合同的主觀解釋論對預(yù)約的違約救濟會產(chǎn)生哪些影響？

預(yù)約乃無名合同，或稱非典型性合同，對其違約救濟自然應(yīng)當(dāng)適用我國《合同法》的一般規(guī)則。我國《合同法》第107條規(guī)定了三種違約責(zé)任：繼續(xù)履行責(zé)任、采取補救措施的責(zé)任、賠償損失的責(zé)任。就預(yù)約的違約救濟而言，僅有繼續(xù)履行和賠償損失兩種責(zé)任方式具有意義。

作為預(yù)約合同的違約救濟途徑的繼續(xù)履行合同，應(yīng)當(dāng)采用何種方式，主要有“強制締約說”和“強制磋商說”兩種觀點?！皬娭凭喖s說”的基本觀點為，預(yù)約所指向的權(quán)利義務(wù)在于締結(jié)本約，一方違反預(yù)約未積極締結(jié)本約，守約方得請求人民法院代替違約方為意思表示?！皬娭拼枭陶f”則主張，預(yù)約的雙方當(dāng)事人僅具有在未來某個時候?qū)喗Y(jié)本約進行磋商的義務(wù)，至于是否最終締結(jié)本約則在所不問。無論在我國，還是在德國、瑞士，“強制締約說”都一度成為通說，其理由在于，“強制磋商說”中所謂的磋商義務(wù)極易履行，合同一方可以通過提出苛刻的條件，致使另一方無法接受從而導(dǎo)致本約的訂立失敗。這樣，預(yù)約合同實質(zhì)上沒有任何拘束力，設(shè)置的預(yù)約制度形同虛設(shè)，只有允許強制締約，才能使當(dāng)事人的合意發(fā)揮“法鎖”作用。但近來“強制締約說”的通說地位逐漸動搖。批判者認(rèn)為，如果預(yù)約的違約后果引發(fā)強制締結(jié)本約，則締結(jié)預(yù)約的法律效果與本約相同，那么預(yù)約并無存在的必要，認(rèn)為強制締約無異于將一個非當(dāng)事人所愿的本約性合意強加給當(dāng)事人，嚴(yán)重違背了意思自治原則。

其實，以強制磋商作為繼續(xù)履行合同的表現(xiàn)形式，并不是僅僅強調(diào)強制磋商行為，更加強調(diào)磋商過程中雙方的締結(jié)本約的誠意，如果當(dāng)事人提出了對一般人來說過于苛刻的要求，導(dǎo)致未達成本約，則可以認(rèn)為未履行磋商義務(wù)。這樣，就不會導(dǎo)致磋商義務(wù)空有形式而無實質(zhì)。強制締約也并非如批判者所言，總是存在著意志強加的嫌疑，更不會因為預(yù)約的強制履行表現(xiàn)為強制締約，從而抹殺了預(yù)約存在的現(xiàn)實意義。無論是強制締約說還是強制磋商說，都不能夠單一地適用于預(yù)約合同違約救濟的繼續(xù)履行合同責(zé)任內(nèi)涵中，而應(yīng)當(dāng)采用多元說，根據(jù)預(yù)約合同是為了延緩本約的拘束還是為了穩(wěn)住談判成果之不同目的，待客觀條件成熟后進行本約訂立中確定違約責(zé)任時做不同的區(qū)分。預(yù)約中相對于本約的未決條款，如果存在主觀未決條款，說明了雙方當(dāng)事人暫無受本約拘束的意愿，此時，違反預(yù)約的救濟，應(yīng)當(dāng)采用“強制磋商說”；相反，如果未決條款全部為客觀未決條款，則應(yīng)當(dāng)適用“強制締約說”，原因在于當(dāng)事人在預(yù)約合同中已經(jīng)明確了待條件成熟后受本約拘束的意思表示，因此，在此情況下適用強制締約，是對當(dāng)事人意思自由之維護而非背離。

美國學(xué)者范斯沃斯也曾根據(jù)當(dāng)事人是否愿意受到本約約束對預(yù)約合同做出區(qū)別，從而在是否導(dǎo)致強制締約的法律后果上做出區(qū)分（“帶未決條款的預(yù)約”和“將行談判的預(yù)約”）?！皫礇Q條款的預(yù)約”是指已經(jīng)確立了交易中的大部分條款內(nèi)容并且締約雙方同意受這些內(nèi)容約束的預(yù)約。如果雙方在誠信談判的基礎(chǔ)上無法就未決條款達成合意，則法院可以根據(jù)相關(guān)的原則對合同進行填補。換言之，帶未決條款的預(yù)約，雙方當(dāng)事人不僅負(fù)有誠信磋商的義務(wù)，而且最終必須訂立合同，實現(xiàn)交易。在“將行談判的預(yù)約”中，當(dāng)事人可能就交易中的一些實質(zhì)性條款達成了一致，但沒有明確約定受其約束，經(jīng)過誠信磋商而未能達成最終協(xié)議，法院也不能對合同條款進行填補而強制交易。⑤SeeE.Farnsworth，PrecontractualLiabilityandPreliminaryAgreement，ColumbiaLawReview［vol.87：1987］.atp.250.這種做法與筆者所主張的主客觀未決條款的提議，其基本精神是一致的，所不同的是，筆者更加強調(diào)在當(dāng)事人未言明時，不能無視主觀未決條款背后暫不受本約拘束的意思。

在當(dāng)事人未選擇繼續(xù)履行合同責(zé)任，而徑直選擇違約賠償責(zé)任時，究竟應(yīng)當(dāng)如何計算損失，沿著前述“強制締約說”和“強制磋商說”的思路，相應(yīng)存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，違反預(yù)約的損害賠償應(yīng)當(dāng)是本約的履行利益。其理由在于，根據(jù)“強制締約說”，預(yù)約所指向的標(biāo)的就是締結(jié)本約，所以應(yīng)予賠償?shù)氖鞘丶s方就締結(jié)本約時所享有的利益。另一種觀點則認(rèn)為，違反預(yù)約的損害賠償僅能引發(fā)信賴?yán)娴膿p失賠償，因為預(yù)約僅產(chǎn)生磋商義務(wù)，在“仲崇清案”中，二審判決明確宣稱，預(yù)約之履行利益相當(dāng)于本約之信賴?yán)?。⑥參見陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2條評析》，《法學(xué)家》2 0 1 3年3期。該觀點基本上代表了我國司法實務(wù)界的觀點。另參見宋曉明、張勇健、王闖：《〈關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第15期。

在預(yù)約的損害賠償計算中，同樣應(yīng)當(dāng)將訂立預(yù)約之目的作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在存在主觀未決條款的預(yù)約合同中，雙方?jīng)]有訂立本約的義務(wù)，僅僅有進一步誠信磋商之義務(wù)，若違背該義務(wù)，導(dǎo)致本約無法訂立，既產(chǎn)生預(yù)約的違約責(zé)任，又產(chǎn)生本約的締約過失責(zé)任，兩者競合，預(yù)約的違約責(zé)任便應(yīng)當(dāng)以守約方的信賴?yán)娴膿p失為依據(jù)。而在存在客觀未決條款的預(yù)約合同中，損害賠償并非對應(yīng)的就是本約的履行利益。筆者認(rèn)為，“強制締結(jié)本約-強制履行本約-履行利益賠償”之“連環(huán)扣”不僅在邏輯上無法圓通，而且在價值取向上與合同法違約賠償之有關(guān)精神相悖。其問題就出在將兩個不同的請求權(quán)基礎(chǔ)混為一體。預(yù)約的違約救濟或為繼續(xù)履行，或為賠償損失。兩者是相互排斥的救濟方式。若守約方選擇繼續(xù)履行合同，預(yù)約的違約之訴即告結(jié)束。根據(jù)前述分析，通過訴訟強制訂立的本約，其履行狀況如何，應(yīng)在所不問。若對于強制訂立之本約不予履行，則應(yīng)當(dāng)以本約作為請求權(quán)基礎(chǔ)，主張給付，提起另一違約之訴。如果預(yù)約的違約責(zé)任損害賠償?shù)韧诒炯s的履行利益，則推導(dǎo)出預(yù)約上的請求權(quán)以本約作為請求權(quán)基礎(chǔ)這樣荒誕的結(jié)論。

對待是否可以就預(yù)約之違反直接訴請本約之履行利益，我國臺灣地區(qū)司法實踐持明確態(tài)度：“一方不依預(yù)約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約的義務(wù)，尚不得依預(yù)定的本約內(nèi)容，請求賠償其可預(yù)期的利益?！雹? 9 8 5年“臺上字1 1 1 7號判決”。參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2 0 1 3年版，第1 7 0頁。同時，我國臺灣地區(qū)司法實踐認(rèn)為，基于訴訟經(jīng)濟之原則，合并訴請債務(wù)人訂立本約即履行本約，非法所不許。⑧1 9 9 1年“臺上字2 5 4 1號判決”。參見上注，王澤鑒書，第1 6 8頁。德國在此問題上也認(rèn)為，原則上不得輕易基于預(yù)約訴請履行本約上承擔(dān)的給付。但僅在基于借貸合同針對支付一定貸款的訴訟，也可以針對被告的意思表示、作為應(yīng)支付貸款的特定數(shù)額以及給付該數(shù)額來提出，締結(jié)本約的訴訟可以與實際履行的訴訟合并。⑨參見前注⑤，湯文平文。在我國臺灣地區(qū)和德國司法實踐中將締結(jié)本約的訴訟可以與實際履行的訴訟合并，僅是一種程序法上的技術(shù)，并未突破實體法上締結(jié)本約和實際履行這兩個請求權(quán)之間的相互獨立性。其仍然堅持請求預(yù)約之違約損害賠償不能徑直以本約之履行利益計算。本約之履行利益需要以本約的實際存在為前提。只是，對于預(yù)約的違約之訴與本約的違約之訴是否可以合并審理的問題，德國比我國臺灣地區(qū)更加明確。

從預(yù)約到本約履行完畢，必然存在一定的時間跨度，期間可能出現(xiàn)的各種情勢，往往也使得最終的行為偏離預(yù)約締結(jié)時的軌道。將本約之履行利益作為預(yù)約違約的對價，意味著在未進入本約之階段，就可以獲得本約之履行利益，守約方將因為預(yù)約的違約而獲得利益。民法不以懲罰為目的，重在補償受害人的損失。這是大陸法系、英國普通法和衡平法、美國合同法在違約賠償領(lǐng)域一貫堅持的原則。受害人的狀況在得到賠償后不應(yīng)當(dāng)優(yōu)于如同合同被履行后的狀況。⑩參見［美］E.艾倫.范思沃思：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 4年版，第7 8 1頁。將本約之履行利益作為預(yù)約違約的對價，也意味著鼓勵守約方選擇損害賠償作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式，使債務(wù)人因沒有第二次給付機會而遭受不利益，①參見王洪亮：《強制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，《法學(xué)》2 0 1 2年第1期。無形中剝奪了預(yù)約違約方在強制締結(jié)的本約階段信守合同，按約履行合同，從而享有的本約合同上賦予的權(quán)利。

因此，從預(yù)約之違約，到締結(jié)本約之給付之訴，再到本約履行利益之請求，并非如某些德國學(xué)者所言的矯揉造作和無所謂的繞彎子。②參見前注⑤，湯文平文。只有在訴請繼續(xù)履行合同，通過法院強制締約，再根據(jù)強制締結(jié)的本約作為請求權(quán)基礎(chǔ)，才有履行利益之賠償?shù)目赡苄?。因此，直接訴請預(yù)約違約之損害賠償，而非繼續(xù)履行合同，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為守約方放棄本約的訂立，從而放棄履行利益，其損失只能以信賴?yán)嬷畵p失作為計算依據(jù)。

無論預(yù)約是否存在主觀未決條款，預(yù)約之損害賠償，都當(dāng)是信賴?yán)娴膿p失。保護信賴?yán)娴氖壮吒焕眨瑢⑿刨嚴(yán)嬉曌饕环N價值利益，即一方基于信賴而在訂立和履行合同時所花費的成本或喪失的締約機會。在締約未成功時，信賴者無法取得履行利益時，支出的成本或者放棄的締約機會對他而言則成為一種損失，③參見徐松詠：《信賴損害賠償制度研究》，西南政法大學(xué)2 0 0 8年博士學(xué)位論文，第1 4頁。因過失而導(dǎo)致合同未成功訂立的一方應(yīng)當(dāng)賠償這種損失。

信賴?yán)嬷杏喖s所花費成本，是客觀的積極的損害，喪失的訂約機會的損害，是消極損害，對其損失的估算，應(yīng)當(dāng)考量各種因素。其中，雙方對于由預(yù)約順利發(fā)展到本約的預(yù)期有多高，信賴程度有多大，是損失計算的決定因素。對包含主觀未決條款的預(yù)約，有當(dāng)事人弱化受合約拘束之意思，可以更進一步探知其對本約的締結(jié)之信賴程度并不高，喪失的訂約機會損失相對而言更少。而對于客觀未決條款的預(yù)約當(dāng)事人，對締結(jié)本約之預(yù)期更高，信賴程度更深，喪失的訂約機會損失相對而言應(yīng)當(dāng)更多。不同種類的預(yù)約的違約損失賠償，同屬于信賴?yán)嬷r償，但訂約機會喪失的損失是調(diào)節(jié)器，保障著個案的公平。在前述“仲崇清訴上海大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司案”中，一審法院認(rèn)定仲崇清的損失為一萬元，而二審法院認(rèn)定仲崇清的損失為十五萬元，兩個數(shù)額的差別如此之大，就在于通過對信賴?yán)鎿p失中締約機會利益損失的調(diào)節(jié)來平衡預(yù)約雙方當(dāng)事人的利益。

預(yù)約上的請求權(quán)內(nèi)涵是“強制締約”抑或“強制磋商”，只有建立在當(dāng)事人主張繼續(xù)履行合同的基礎(chǔ)上才有討論的意義。守約方請求繼續(xù)履行合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人在預(yù)約中受本約拘束之意愿分別適用：因為客觀條件未成熟而選擇訂立的預(yù)約的，可以在條件成熟時請求強制締約。因為主觀原因不愿意直接訂立本約而選擇訂立預(yù)約，可以請求繼續(xù)誠信的磋商，促成本約的訂立。在我國合同違約救濟中，繼續(xù)履行合同在違約責(zé)任的承擔(dān)方式中是否具有優(yōu)先順位，還是個有爭議的問題，④參見前注①，王洪亮文。司法實踐中傾向于債權(quán)人具有選擇違約責(zé)任承擔(dān)方式的自由，但是，這種選擇上的自由并不意味著客觀上存在相同的違約救濟的效果。未主張繼續(xù)履行預(yù)約合同，而直接主張預(yù)約違約之損害賠償，無論是否存在主觀未決條款的預(yù)約合同，都僅能依據(jù)信賴?yán)娴膩碛嬎銚p失賠償，再根據(jù)不同的締約目的給予不同的信賴程度評價。

（責(zé)任編輯：徐瀾波）

DF525

A

1005-9512（2016）10-0151-10

王瑞玲，西南政法大學(xué)民法學(xué)專業(yè)博士研究生，湖南工業(yè)大學(xué)講師。