張小虎

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

論我國《刑法》中非純粹過失犯的共犯成立*

張小虎

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

基于相對完全犯罪共同說的共犯理論建構(gòu)，我國《刑法》所規(guī)定的“共同故意犯罪”是指共同故意實施同一具體犯罪的實行行為。由此，在由多人參與共同故意實行的犯罪中，各個參與人雖對行為結(jié)果持過失心態(tài)，但也不排除可以成立共犯。我國《刑法》“共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”的規(guī)定，僅僅是對純粹過失犯之共犯的否定。對我國《刑法》之共同犯罪作這一理解，也使得我國《刑法》總則有關(guān)共同犯罪的一般規(guī)定，與分則中有關(guān)共犯的規(guī)定以及某些司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，獲得了刑法教義學(xué)立場上的法條體系性的貫通。

共同故意犯罪；共同過失犯罪；純粹過失犯共犯；非純粹過失犯共犯

按照我國《刑法》的規(guī)定，共同犯罪僅限“共同故意犯罪”，“共同過失犯罪不以共同犯罪論處”。對此，刑法理論的通常理解是，共同犯罪只能存在于故意犯中，然而這一理解卻使《刑法》中的許多規(guī)定難以獲得刑法教義學(xué)上的統(tǒng)一。筆者認為，“共同故意犯罪”是指“共同故意實行犯罪”，由此，共犯并不僅僅限于故意犯中，即非純粹過失犯也可成立共犯。①“共犯”是一指稱意義較為復(fù)雜的術(shù)語。最廣義共犯可謂共同犯罪的簡稱，包括刑法總則規(guī)定之任意共犯與刑法分則規(guī)定之必要共犯；廣義共犯是指共同犯罪中各類形態(tài)的共同犯罪人，包括教唆犯、幫助犯、共同正犯；狹義共犯是與正犯相對的一個概念，僅指教唆犯與幫助犯，而不包括共同正犯。進而，《刑法》有關(guān)過失犯中的共犯規(guī)定也就有了其理論的根基。

一、故意犯與過失犯之共同犯罪成立的理論與立法

對于共同犯罪是否僅限故意犯，就共犯本質(zhì)的理論基礎(chǔ)而論，存在立于犯罪本質(zhì)之不同價值觀的對立結(jié)論。肯定論立于共同犯罪之本質(zhì)的行為共同說的立場，承認過失犯的共同犯罪。行為共同說，又稱事實共同說，由德國學(xué)者布黎和日本學(xué)者牧野英一、木村龜二、宮本英脩等所主張，持主觀主義刑法理論的立場。此說主張，犯罪是行為人主觀惡性的表現(xiàn)，而共同犯罪是二個以上的行為人共同惡性的表現(xiàn)，由此共同犯罪的成立應(yīng)當是二個以上的行為人，基于共同的犯罪行為，實現(xiàn)自己的犯意。行為共同說強調(diào)，共同犯罪的共同事實不同于法律上的構(gòu)成要件，共同犯罪關(guān)系并不僅僅限于一個犯罪事實，共同犯罪的成立也不必要求數(shù)個行為人具有同一個犯意，共同犯罪成立的關(guān)鍵是共同行為。共同過失行為、故意與過失行為、單方面的協(xié)力行為、有責任能力人與無責任能力人的共同行為等均可以成立共同犯罪。否定論持共同犯罪之本質(zhì)的犯罪共同說的立場，否認過失犯的共同犯罪。犯罪共同說，又稱犯意共同說，由德國學(xué)者畢克邁耶和日本學(xué)者小野清一郎、大塚仁等所主張，持客觀主義刑法理論的立場。此說主張，犯罪本質(zhì)是侵害法益，而共同犯罪是兩個以上的行為人共同對同一法益的侵害，由此共同犯罪的成立應(yīng)當是兩個以上的行為人，基于共同的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，實施共同的犯罪行為，實現(xiàn)同一個具體的構(gòu)成要件事實。共同過失行為、故意與過失行為、缺乏意思溝通的單方面協(xié)力行為等均不能成立共同犯罪。犯罪共同說內(nèi)部又分為完全犯罪共同說與部分犯罪共同說兩種。完全犯罪共同說強調(diào)，共同犯罪僅僅就同一具體犯罪類型而存在，不同的具體犯罪之間無從成立共同犯罪；部分犯罪共同說主張，在構(gòu)成要件重合的限度內(nèi)，不同的具體犯罪之間可以成立共同犯罪。

顯然，在刑法教義學(xué)的視野下這些不同理論學(xué)說的秉持，是與具體立法的現(xiàn)實狀況密切關(guān)聯(lián)的。對此，存在兩種立法模式。第一種是僅限于故意的模式。許多國家與地區(qū)的立法均對共同犯罪的責任形式作了故意的限定。其具體表現(xiàn)為以下幾種類型。其一，狹義共犯僅限故意犯。例如，《德國刑法典》第26條將教唆犯限定為“故意教唆他人故意實施違法行為”，第27條將幫助犯限定為“對他人故意實施的違法行為故意予以幫助”的行為。②類似的規(guī)定還有《瑞士刑法典》第24條與第25條，《法國刑法典》第121-7條等。該法典第25條第2款在對共同正犯的規(guī)定中，對共同正犯的主觀心態(tài)未予明確，由此刑法理論形成了兩種對立的見解：一種認為“在過失犯罪情況下不存在共同正犯”，數(shù)人參與的“每個行為人均是同時犯”，③［德］漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第819頁。并且認為在過失犯罪的場合“不可能區(qū)分正犯與共犯”；④同前注③，漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特書，第791-792頁。另一種認為“過失共同實行人是應(yīng)當承認的”，“在第25條第2款中，法律只要求一種共同實施，但是，并沒有要求必須具有實施的故意性”。⑤［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第74頁。其二，廣義共犯也僅限故意犯。立法不僅將教唆犯與幫助犯的成立僅限故意犯，而且也明確將共同正犯的成立限定為故意犯。例如，《匈牙利刑法典》第20條第2款將共同正犯限定為“相互知悉彼此的行動而共同實施故意犯罪法定構(gòu)成要件行為的人”，第21條第1款將教唆犯限定為“故意唆使他人實行犯罪的人”，第21條第2款將從犯限定為“故意為犯罪的實行提供幫助的人”，第21條第3款則強調(diào)“為正犯規(guī)定的刑罰條款也應(yīng)當適用于共犯”。⑥類似的規(guī)定還有《捷克刑法典》第23條與第24條等。其三，共同犯罪僅限故意犯罪。立法首先將共同犯罪限定為故意犯罪，而各個共同犯罪人的成立也依存于這一故意犯罪的框架。例如，《保加利亞刑法典》第20條將共同犯罪限定為“故意犯罪”，而共同犯罪人是指“實行犯、教唆犯和幫助犯”，其中，教唆犯是指“故意煽動他人實施犯罪的人”，幫助犯是指“故意為實施犯罪提供幫助的人”。⑦類似的規(guī)定還有《俄羅斯刑法典》第32條與第33條、《蒙古國刑法典》第34條與第35條、《芬蘭刑法典》第5章第3條至第6條等?！锻炼湫谭ǖ洹返?0條將共同犯罪限定為“行為是故意實施并且違法的”，同時強調(diào)“對每一個參與共同犯罪的人，根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用大小處罰”。第二種是可以過失的模式。也有一些國家與地區(qū)的立法明確肯定了過失犯的共同犯罪。其具體表現(xiàn)為，過失犯也可成立共同正犯乃至狹義共犯。教唆犯或幫助犯僅限故意教唆或故意幫助方可成立，教唆犯或幫助犯所成立的是所教唆或幫助之罪，然而這并不排除共同正犯可以基于故意或過失而成立故意犯或過失犯。例如，根據(jù)《馬其頓刑法典》第23條至第25條的規(guī)定，教唆犯為“故意教唆他人犯罪”者，幫助犯為“故意幫助他人犯罪”者，對于教唆犯與幫助犯“以其所教唆之罪”或“以其所幫助之罪”處罰，而“共同正犯在其犯罪故意或者犯罪過失之范圍內(nèi)承擔”責任。⑧類似的規(guī)定還有《黑山刑法典》第23條至第25條、《塞爾維亞刑法典》第33條至第35條、《克羅地亞刑法典》第36條至第38條等?！兑獯罄谭ǖ洹返?13條明確規(guī)定了表述為“過失重罪中的共同過失行為”的“共同犯罪的形式”，并稱之為“過失重罪中的合作”。⑨［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第291頁。不過，這里的“過失合作”不僅限于共同正犯，實際上也可呈現(xiàn)為教唆與正犯的合作。例如，“提佐慫恿凱奧超速行駛……結(jié)果凱奧來不及剎車而撞死了森博”。⑩同前注⑨，杜里奧·帕多瓦尼書，第292頁。

上述兩種立法例均肯定教唆犯與幫助犯的成立須為故意教唆與故意幫助，所不同的在于以下方面。其一，“僅限故意”的立法規(guī)定，共同正犯、教唆犯與幫助犯均在故意犯的框架下成立。與這一立法模式相應(yīng)的刑法解釋論，否定共同過失犯罪的共同犯罪成立。例如，主張“共同正犯是通過有意識的和所意愿的共同作用對犯罪行為的共同實施”；反之，如果數(shù)人之間不存在有意識和所意愿的共同作用造成了結(jié)果，這是單純的同時正犯?！斑^失犯既無‘力圖’，也無‘參與’”，“對于過失行為的共同作用，只能是以同時正犯人的形式”。①［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2 0 0 8年版，第2 9 3頁、第3 8 9頁、第3 9 0頁。其二，“可以過失”的立法規(guī)定，不僅共同過失犯罪可為一種共同犯罪形態(tài)，而且教唆或幫助過失犯也可在過失犯的框架下成立共同犯罪。與此相應(yīng)有關(guān)刑法解釋論也肯定，共同過失犯罪屬于共同犯罪的一種形態(tài)。例如，主張“具有共同注意的義務(wù)”，并且共同違反了共同注意義務(wù)，這是具備了“共同實行的意思”與“共同實行的事實”，由此可以“成立過失犯的共同正犯”。②參見［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2 0 03年版，第31 2-3 1 3頁。并且認為，即使根據(jù)犯罪共同說，如果對過失犯實施故意幫助的，“可以肯定成立過失犯的從犯”。③［日］佐久間修：《共同過失與共犯》，林亞剛譯，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社2 0 0 3年版，第62頁。

我國《刑法》第25條第1款也將共同犯罪限定于共同故意的框架內(nèi)，該條第2款明確否定了共同過失犯罪的共同犯罪歸屬。由此，刑法理論在解釋論上一般也都否定共同過失犯罪可以成立共同犯罪。例如，認為“共同犯罪的特點是二人以上通過共同的犯罪故意，使各人的行為形成一個共同的有機整體”，“而共同過失犯罪，雙方缺乏意思聯(lián)絡(luò)，不可能形成共同犯罪所要求的有機整體性”，“并且在共同過失犯罪中不存在主犯、從犯、教唆犯的區(qū)分，只存在過失責任大小的差別”。④高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2 0 0 7年版，第1 8 1頁。但是，有的學(xué)者提出應(yīng)當確立我國的共同過失犯罪的理論與實踐。這里的共同過失犯罪，是指二人以上的共同過失行為共同造成危害結(jié)果的犯罪，包括過失實行犯、過失幫助犯與過失教唆犯。共同過失“使各個行為人的過失行為聯(lián)結(jié)成一個統(tǒng)一的整體”。而在處罰上，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，對各個共同過失犯罪人分別定罪處刑。⑤參見侯國云、苗杰：《論共同過失犯罪》，《法學(xué)研究》1 9 9 3年第2期。也有學(xué)者從立法論上提出，應(yīng)當在我國《刑法》中肯定過失的共同正犯，但對過失的共犯則不應(yīng)予以承認：“中國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，明確否認了過失的共同犯罪”，“試圖從解釋論上肯定過失的共同犯罪，幾乎不可能”；“從立法論上主張過失的共同正犯的觀點具有合理性”，“至于過失的教唆與過失的幫助，以及教唆、幫助過失犯則不應(yīng)成立共犯”。⑥張明楷：《共同過失與共同犯罪》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2 0 0 3年第2期。

二、犯罪共同說立場下的過失犯之共犯成立的應(yīng)然

行為共同說擴張了共同犯罪成立的范圍，有利于刑法的社會保護機能，然而其忽視了構(gòu)成要件的類型意義，也片面注重了行為人的主觀惡性。犯罪共同說限制了共同犯罪的成立，有利于刑法的人權(quán)保障機能，不過其難以解釋片面共犯等問題。在犯罪論體系上，筆者堅持以客觀主義為主導(dǎo)的立場，主張犯罪本質(zhì)系行為的嚴重危害性，具體表現(xiàn)為行為對于保護法益的嚴重的實際損害或現(xiàn)實威脅。進而，在共同犯罪的本質(zhì)上，筆者原則上堅持完全犯罪共同說的基本立場，而對某些具體問題則予以理論原則下的擴展解釋，由此提倡相對完全犯罪共同說的理論建構(gòu)。完全犯罪共同說將犯罪本質(zhì)定位于侵害法益，強調(diào)共犯的成立必須具有“共同實現(xiàn)同一構(gòu)成要件的意思”以及“共同實現(xiàn)同一構(gòu)成要件的事實”，由此在同一故意犯的框架下成立共犯，這是共同犯罪的常態(tài)。各國刑事立法一般也均將共同犯罪限定于同一犯罪的共同故意的框架內(nèi)。問題是，共同過失犯罪能否成立共犯或在多大范圍內(nèi)成立共犯，對此刑法理論與立法實際的結(jié)論不一，我國《刑法》第25條第2款則明確予以否定。筆者認為，從立法論上來講，將共同過失犯罪歸于共同犯罪有其合理性。共同犯罪呈現(xiàn)為多人參與、共同行為、主觀聯(lián)絡(luò)等的整合特征，由此相對于單獨犯罪來說，具有更大的主觀危害與客觀危害，這也構(gòu)成了對共同犯罪從嚴處罰的根據(jù)。對于共同犯罪成立要素與具體范圍的劃定，既要充分呈現(xiàn)共同犯罪所應(yīng)有的這種整合特征及其所體現(xiàn)的更大危害，又應(yīng)避免過于擴張共同犯罪范圍而致刑事處罰出現(xiàn)不必要的鋪張。共同故意犯罪固然是共同犯罪的典型形態(tài)，而共同過失犯罪也不失為共同犯罪的特殊形態(tài)。共同過失犯罪不同于同時的過失犯與其他的非整合的過失犯，共同過失犯罪對于法定結(jié)果的發(fā)生具有主觀與客觀的協(xié)同作用，并且這種協(xié)同也將共同過失行為的主觀與客觀限定于同一過失犯中。這種同一過失犯中的多個參與人之間的主觀與客觀的協(xié)同，恰恰展示了共同過失犯罪的整合特征，正是這種整合性表現(xiàn)出共同過失犯罪更大的危害，也使其成為一種相對獨特的犯罪形態(tài)。

共同過失犯罪，是指二個以上的行為主體，雖對過失犯實行行為之表象行為具有意思協(xié)同，⑦犯罪構(gòu)成的實行行為系屬性行為，其不同于實行行為之表象行為；表象行為可謂屬性行為的征表，由此對于屬性行為的心態(tài)與對于表象行為的心態(tài)也不能簡單等同。但對行為結(jié)果卻協(xié)同不予履行應(yīng)有的注意義務(wù)，協(xié)同實施表象行為從而造成特定構(gòu)成結(jié)果的犯罪形態(tài)。例如，在火災(zāi)危險場所，甲欲“吸煙”，乙?guī)推洹包c火”，甲乙故意協(xié)同實施“點火吸煙”行為（A），但對A“引起燃燒的行為”以及將造成“火災(zāi)事故的后果”則均未予以應(yīng)有的注意。共同過失犯罪除了數(shù)人參與之外，還具有如下特征：具有共同協(xié)力的構(gòu)成要件行為；共同行為造成同一法益侵害結(jié)果；基于意思協(xié)同而共同實施表象行為；針對行為侵害結(jié)果的共同過失（沒有履行注意義務(wù)的協(xié)同）；共同行為、侵害結(jié)果與共同過失依存于同一具體犯罪構(gòu)成。其中，共同過失，是指行為人不僅對于自己行為的“危險屬性與危害結(jié)果”（B）沒有履行應(yīng)有的注意義務(wù)，而且對于他人行為與自己行為相互協(xié)同而增加B之發(fā)生的可能性也沒有履行應(yīng)有的注意義務(wù)。⑧共同故意的關(guān)鍵系“意思聯(lián)絡(luò)”，而共同過失的關(guān)鍵系“協(xié)同過失”?？梢?，共同過失犯罪的核心要素在于過失犯中“共同”的存在，這就是共同過失行為中的協(xié)同特征，即實施表象行為的意思協(xié)同、沒有履行注意義務(wù)的協(xié)同與實施構(gòu)成要件行為的協(xié)同、行為所致侵害結(jié)果的同一，正是基于這種意思協(xié)同、共同過失與行為協(xié)同、結(jié)果協(xié)同，才顯示出其屬于一種獨特的共同過失類型。由此，共同過失犯罪不同于下列情形：（1）分別過失犯罪，即各個行為人雖對行為的危險屬性與危害結(jié)果未予履行應(yīng)有的注意義務(wù)，但是各個行為人只是各自實施行為而缺乏對表象行為的意思協(xié)同；（2）過失并故意的犯罪，即雖然結(jié)果也是由數(shù)個表象行為協(xié)同造成，但是其中某些行為人對自己行為的危險屬性與危害結(jié)果持過失心態(tài)，而其他行為人對自己行為的危險屬性與危害結(jié)果則持故意心態(tài)。

在此，值得考究的是，按照完全犯罪共同說的立場，共犯的成立須有實現(xiàn)同一具體犯罪的“共同意圖”，而共同過失犯罪是否具有這一“共同意圖”則頗具爭議。肯定論者主張：“在對共同行為人賦予了共同注意義務(wù)的場合，對于該違反客觀的注意義務(wù)的行為，當然具有共同實施的意思，這就是共同實行的意思?！雹嵬白ⅱ?，大谷實書，第3 1 2頁。否定論者認為：“過失行為中，即使過失行為的那一點是具有共同意圖的部分，這也不是對侵害結(jié)果具有共同實現(xiàn)的意思。”所以，該情形只不過是過失同時犯。⑩同前注③，佐久間修文，第5 5-5 6頁。對此，筆者認為，完全犯罪共同說是以刑法的典型立法形態(tài)故意犯為“原型”的，而共同過失犯罪可以成為適格完全犯罪共同說理論的特殊形態(tài)。具體地說，溯本求源，完全犯罪共同說是以法益侵害之結(jié)果的無價值為犯罪本質(zhì)評價立論的，進而在共犯的成立問題上強調(diào)應(yīng)由二人以上基于共同犯意而共同侵害同一法益。依循這一理論邏輯，成立共犯除主體由多人組成外，還須有如下要素：具有共同協(xié)力的構(gòu)成要件行為（C）；共同行為協(xié)力造成同一法益侵害（D）；行為人對于C與D具有共同意圖（E）；C、D、E依存于同一具體犯罪構(gòu)成（F）。①與此相對，行為共同說是以違反規(guī)范之行為的無價值為犯罪本質(zhì)評價的立論，由此，共犯的成立僅須C就可以了。由此，作為爭議焦點的E之“共同意圖”，其內(nèi)容所指的是C與D，即行為屬性與侵害結(jié)果。嚴格來講，在共同過失犯罪中并不存在像共同故意犯罪中所具有的那樣的“共同意圖”，易言之，在共同過失犯罪中既缺乏針對行為屬性的故意實施的意思，也缺乏如同否定論所說的針對侵害結(jié)果的共同實現(xiàn)的意思。然而，這是以共同故意犯為標準對共同過失犯所作的衡量。顯然，在構(gòu)成結(jié)構(gòu)上，過失犯不同于故意犯，進而共同過失犯罪也有其不同于共同故意犯罪的特征。由此，共同過失犯罪中的“共同意圖”也有其獨特呈現(xiàn)。這就是，對于C之表象行為的意思協(xié)同，以及沒有阻止D之發(fā)生的沒有履行注意義務(wù)的協(xié)同。這種“實施表象行為的意思協(xié)同”與“沒有履行注意義務(wù)的協(xié)同”構(gòu)成了共同過失犯罪的“共同過失”。現(xiàn)代刑法以處罰故意為原則，以處罰過失為例外，故意犯是法定犯罪的標志、主干與典型的形態(tài)。由此，完全犯罪共同說是以共同的故意犯為重心而建構(gòu)的理論，也正因為此，延著以完全犯罪共同說的理論路徑詮釋共同的過失犯時，應(yīng)當考慮共同過失犯罪的構(gòu)成特征。因此，在符合共同犯罪之本質(zhì)的意義上，可以將共同過失犯罪歸于共同犯罪形態(tài)中的一種特例。共同過失犯罪具備上述C、D與F，而鑒于過失犯與故意犯的結(jié)構(gòu)上的差異，僅是其中E項以“共同過失”取代了“共同意圖”。但是，C、D、F以及“共同過失”，構(gòu)成了共同過失犯罪的類似于共同故意犯罪的整合特征與嚴重危害特征。

那么，共同過失犯罪在何種范圍內(nèi)成立呢？對此，存在否定共同正犯、僅限共同正犯、可予區(qū)分共犯等不同見解。（1）否定共同正犯。該見解基于正犯概念的行為支配說立場，主張拒絕統(tǒng)一正犯概念只適用于故意犯，但不適用于過失犯；數(shù)人參與過失犯，任何違反注意義務(wù)而對結(jié)果起作用的人均為正犯，且僅為同時正犯。例如，德國學(xué)者指出：“在過失犯罪情況下，有因果關(guān)系的共犯的每一種形式都是正犯?！币驗檫^失共同行為的所有參與人均缺乏對構(gòu)成要件結(jié)果的預(yù)見，“他們中的每一個人均不可能對犯罪進行有效的控制”。②同前注③，漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特書，第7 7 9頁、第7 9 1頁?！芭c法定之共同正犯不同，人們將此等情況稱為同時犯”。③［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2 0 0 0年版，第3 7 3頁?！耙虼?，絕大多數(shù)觀點為過失犯罪提出了統(tǒng)一正犯概念?！雹埽鄣拢輰亍な┨乩v韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2 0 0 6年版，第4 2 3頁。否定過失共同正犯曾為德國學(xué)界的主流的觀點。⑤我國臺灣地區(qū)學(xué)者林山田教授也持這一立場。林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學(xué)出版社2 0 1 2年版，第1 2 6頁。在德國，迄今為止，過失共同正犯并未被司法判決所承認，并且在早期文獻中也僅有少數(shù)支持者。⑥參見前注⑤，克勞斯·羅克辛?xí)?，? 3頁。質(zhì)疑過失共同正犯的見解，還可參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第203頁。（2）僅限共同正犯。該見解主張在共同過失犯罪中，無論何種形式的共同過失行為，均是對結(jié)果發(fā)生具有原因力的符合構(gòu)成要件的行為，從而可以存在過失犯的共同正犯，但并不存在過失犯的幫助犯與教唆犯。例如，有的學(xué)者基于教唆與幫助應(yīng)有的“雙重故意”而否定對過失犯的教唆與幫助可以成立教唆犯與幫助犯，但是他卻“根據(jù)過失的歸責性結(jié)構(gòu)”而肯定過失犯共同正犯的存在，其出現(xiàn)在“在結(jié)果中實現(xiàn)了一種由多人共同創(chuàng)造的不容許的危險”的場合。⑦參見前注⑤，克勞斯·羅克辛?xí)?，? 4頁、第1 3 0頁、第1 6 9頁。也有學(xué)者基于在具有協(xié)同關(guān)系行為的場合，行為人自己負有避免結(jié)果的注意義務(wù)，同時也負有使具有協(xié)同關(guān)系的他人避免結(jié)果的注意義務(wù)，從而肯定過失犯共同正犯的成立。⑧參見［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2 0 0 1年版，第4 0 1頁?？隙ㄟ^失犯共同正犯已經(jīng)成為日本學(xué)界的主流觀點。⑨參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 7年版，第3 1 6頁；［日］川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第364頁；［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第362頁；［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第361頁。（3）可予區(qū)分共犯。該見解承認在共同過失犯罪中，存在著不同的行為樣態(tài)，由此也應(yīng)區(qū)分共同過失犯罪中的共同正犯、教唆犯與幫助犯。例如，有人指出，雖然過失犯的行為定義與故意犯的不同，“但它無疑也是行為”，因此，有數(shù)人參與時，誰為直接實行，誰起教唆或幫助作用，或許就值得討論?！斑^失犯罪里同樣存在共同正犯、教唆犯或者（精神上的）幫助犯等不同的行為模型?！雹馔白ⅱ?，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第4 2 2頁。也有學(xué)者認為，“通說肯定結(jié)果加重犯的共同正犯、教唆犯、幫助犯”，從而“沒有理由否定過失的教唆犯、幫助犯”。而基于因果共犯論的立場，“理論上也存在肯定過失共同正犯、過失教唆、過失幫助的可能”。①［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 7年版，第3 1 4頁、第3 1 6頁。還有學(xué)者雖否定過失犯的教唆犯，但肯定過失犯的幫助犯與過失共同正犯。②參見前注②，大谷實書，第3 1 2頁、第3 2 7頁、第3 3 2頁。

在立法論上，筆者肯定共同過失犯罪中的共犯界分。首先，從本人與他人注意義務(wù)方面分析，故意犯實行行為的界說較為明確，與此不同，過失犯實行行為范圍的邊界似乎不夠清晰，從而如何界分共同過失犯罪中的共犯與正犯成為問題。對此，一種觀點主張，通過考慮注意義務(wù)是否“是只涉及本人”，來界分共同過失犯罪中的共犯與正犯。這一見解卻又似有違于“自主原則對注意義務(wù)的限制”。換言之，“個人的責任范圍基本上僅限于”自己的行為，只有“在某些特殊情況下也涵蓋了他人的行為”。由此，過失責任主要是行為人對于自己應(yīng)予履行的注意義務(wù)的違反，而不能要求行為人“一直考慮到他人可能的錯誤行為”。③同前注④，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第4 2 0-4 2 1頁、第4 2 3頁。在筆者看來，自主原則對注意義務(wù)的限制固然有其道理，但是其卻不能成為以注意義務(wù)歸屬來界分正犯與共犯的根本障礙。在單獨過失的場合，對行為人的歸責固然不能一味地要求行為人去揣摩行為對方的注意義務(wù)及其履行狀況；④依循這一視角而討論的議題是行為人與被害人的責任分擔問題，從而自主原則常常被用作信賴原則的理論根據(jù)。參見前注⑥，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第420-421頁。而在共同過失的場合，共犯與正犯協(xié)同違反了具有同一指向的注意義務(wù)從而都成為過失犯的行為人，所謂協(xié)同違反注意義務(wù)即意味著共犯與正犯對避免結(jié)果的發(fā)生缺乏共同注意，這也是在共同過失犯罪中實行“部分實行全部責任”之歸責原則的主觀根據(jù)。當然，在共同過失犯罪中共犯與正犯所違反的注意義務(wù)未必是同一的，但卻是具有同一指向的。易言之，“共同過失”所違反的是具有同一指向的注意義務(wù)，其既可以是同一注意義務(wù)，也可以是密切相關(guān)的注意義務(wù)。“共同過失”在不少的場合呈現(xiàn)為參與人各自注意義務(wù)密切相關(guān)。例如，甲知道乙無駕駛證，而將汽車借給其駕駛，結(jié)果乙發(fā)生事故致丙死亡（案例1）。本案乙的注意義務(wù)依存于交通法的規(guī)定，而甲的注意義務(wù)則為對乙駕車高度危險性的關(guān)注。但是該兩者注意義務(wù)密切相關(guān)，并統(tǒng)一于對避免交通事故的高度關(guān)注。其次，從結(jié)果加重犯共犯界分方面分析，在肯定過失犯共犯存在不同類型的理論見解中，也有學(xué)者以結(jié)果加重犯之共犯的界分來類比論證過失犯之共犯的界分。⑤同前注①，西田典之書，第3 1 4頁。筆者認為，承認過失犯中的不同共犯的界分，并非是類似于肯定結(jié)果加重犯中不同共犯界分的理由。在某些場合所謂結(jié)果加重犯中的共犯，這本身就是存疑的。例如，A教唆B對C實施傷害，而B卻過失地致C死亡（案例2）。對此，有人認為A與B構(gòu)成過失共犯，其中A系教唆犯，B系正犯。⑥參見［日］內(nèi)田文昭：《刑法概要（中）》，青林書院1 9 9 9年版，第5 1 2頁。轉(zhuǎn)引自前注①，西田典之書，第3 1 4頁。而在筆者看來，成立教唆故意不僅須有產(chǎn)生被教唆者具體犯罪決意的意圖，而且對被教唆者的行為結(jié)果須有與被教唆者共同的責任心態(tài)。在教唆故意犯的場合，對所教唆之罪有共同故意；在教唆過失犯的場合，對所教唆之罪有共同過失。這種共同故意與共同過失既是教唆人與被教唆者之共犯成立的主觀特征，也是教唆者的主觀惡性與教唆行為的客觀危險的重要表征。在該案中，A與B僅有故意傷害的共同責任心態(tài)，但對B致C的死亡結(jié)果卻無共同責任心態(tài)，從而不能成立這一致死的教唆犯；筆者也否定過失教唆的教唆犯的成立。在該案中，A與B僅成立故意傷害罪的共犯，B單獨成立故意傷害罪的結(jié)果加重犯?；诠餐^失犯罪中各個參與者之行為樣態(tài)差異的事實根據(jù)與行為分工差異的理論根據(jù)在于：共同過失犯罪中的教唆犯的典型適例是，A故意唆使B在禁火現(xiàn)場點火吸煙，B違反注意義務(wù)而吸煙以致造成火災(zāi)事故（案例3）；共同過失犯罪中的幫助犯的典型適例是，B在禁火現(xiàn)場欲行點火吸煙而缺乏火源，A故意將火柴提供給B，B點火造成火災(zāi)事故（案例4）。最后，從共同過失犯罪共犯界分標準方面分析，共同過失犯罪中正犯與共犯以及不同共犯之間的界分，其事實根據(jù)是共同過失犯罪中各個參與者行為樣態(tài)的差異，其理論根據(jù)是不同行為樣態(tài)對于結(jié)果的發(fā)生所表現(xiàn)出來的分工差異。過失犯的實行行為確有其特殊的表現(xiàn)方式，其以對作為義務(wù)的違反為核心表征。這對于共同過失犯罪來說，A與B共同過失犯罪，則A與B存在共同過失與共同行為，而這又是以同一注意義務(wù)或密切相關(guān)注意義務(wù)為紐帶的。這種注意義務(wù)是“共同過失”成立的客觀基礎(chǔ)，而“共同過失”指向?qū)@種注意義務(wù)的協(xié)同違反心態(tài)；這種注意義務(wù)也是“共同行為”成立的客觀基礎(chǔ)，“共同行為”是對這種注意義務(wù)的協(xié)同違反。但是，對注意義務(wù)的協(xié)同違反并不意味著對于結(jié)果發(fā)生的行為樣態(tài)沒有區(qū)別。直接違反注意義務(wù)而造成結(jié)果的是正犯行為，通過他人直接違反注意義務(wù)而參與到犯罪中來的是共犯行為。由此，筆者主張仍以行為特征來界分共同過失犯罪中的正犯與共犯。正犯者是直接違反注意義務(wù)的人；教唆犯者是引起他人違反注意義務(wù)的人；幫助犯者是為他人違反注意義務(wù)提供便利的人。例如，在上述案例3中，A與B均違反了應(yīng)予禁火的注意義務(wù)，而在違反這一注意義務(wù)的行為上，B之點火是直接的實行行為，A之造意的違反注意義務(wù)是通過B之實行行為呈現(xiàn)的。在案例1中，A與B違反了避免交通事故的注意義務(wù)，而在違反這一注意義務(wù)的行為上，B之無證駕駛是致C死亡的實行行為，A之提供汽車只是為B的實行提供了便利。

應(yīng)當注意，不應(yīng)將共同過失犯罪中的教唆犯視作間接正犯。例如，A因急于趕赴某個地點，唆使司機B違規(guī)超速行駛，B違規(guī)超速行駛以致發(fā)生事故，造成交通道路上的C死亡（案例5）。對于該案的處理，刑法理論存在同時正犯⑦同前注③，漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特書，第7 9 2頁。、共同正犯⑧同前注⑨，杜里奧·帕多瓦尼書，第2 9 2頁。、間接正犯⑨同前注③，弗蘭茨·馮·李斯特書，第3 7 8頁；同前注③，佐久間修文，第6 3頁。等不同見解。鑒于上文對共同過失犯罪之共犯界分的分析，該案固然不能成立同時正犯與共同正犯。該案也非間接正犯，而是構(gòu)成過失犯的教唆犯。該案B的注意義務(wù)依存于交通法的規(guī)定，A的注意義務(wù)則為對B駕車高度危險性的關(guān)注。該兩者注意義務(wù)密切相關(guān)，并統(tǒng)一于對避免交通事故的高度關(guān)注。A與B違反了避免交通事故的注意義務(wù)，在違反這一注意義務(wù)的行為上，B之違規(guī)超速行駛是致C死亡的實行行為，A之故意的違反注意義務(wù)是通過B之實行行為呈現(xiàn)的。過失犯的教唆犯與間接正犯的關(guān)鍵區(qū)別在于，教唆人對于所教唆之罪的行為結(jié)果的主觀心態(tài)，如果是故意則為間接正犯，如果亦為過失則為過失犯的教唆犯。間接正犯是利用他人作為工具實施自己的犯罪，發(fā)起犯罪并操縱與支配著整個犯罪的進程的犯罪形態(tài)；間接正犯須基于犯罪的故意而利用他人實施犯罪，對他人的行為結(jié)果持過失心態(tài)的，不能成立間接正犯，因為在過失的心態(tài)下無所謂支配、操縱與利用他人實施犯罪。顯然，在案例5中，A對C之死亡的主觀心態(tài)系過失。與該案相對的間接正犯的適例是：A意圖殺害C，于是將子彈上膛的槍交于B，并欺騙B槍中無子彈，讓B向C射擊以示恐嚇或玩耍，B信以為真未加檢查即向C開槍，結(jié)果致C死亡（案例6）。本案中B可能構(gòu)成過失致人死亡罪，A成立故意殺人罪的間接正犯。⑩對于類似的案情，也有論者認為B構(gòu)成過失致人死亡，A成立故意殺人罪的教唆犯。參見前注⑧，野村稔書，第4 1 4頁。

三、我國《刑法》共同犯罪的故意犯與過失犯形態(tài)

應(yīng)當肯定的是，現(xiàn)實中的共同過失犯罪的確存在，其與分別的過失犯罪有著不同的構(gòu)成與危害特征，并且在共同過失犯罪中各參與人的行為及其危害特征也確有不同。堅持共同犯罪的應(yīng)有理論立場，就立法論而言，我國《刑法》應(yīng)當肯定這種社會現(xiàn)實與刑法應(yīng)然要求。不過，我國《刑法》第25條明文否定了共同過失犯罪的共犯歸屬，而將共同犯罪限定在“共同故意犯罪”的范疇內(nèi)。對此，筆者認為，在解釋論上可以在該條之文義的射程范圍內(nèi)，①筆者主張，在建設(shè)法治國的背景下，遵循刑法的基本理念，刑法解釋應(yīng)當特別注重刑法的限制功能。刑法解釋以形式解釋為本位，在法條文句意義的射程之內(nèi)，實質(zhì)解釋為刑法解釋之必要。這意味著，無論是闡明刑法條文的立法真意，還是揭示刑法條文的現(xiàn)實社會意義，刑法解釋均不能超越刑法條文文句所可能涵蓋的意義。在這一前提下，刑法解釋可以是對刑法條文作語言意義上的解釋，也可以是對刑法條文作內(nèi)在精神的揭示。其中，對刑法條文作內(nèi)在精神的揭示，又有法條之國家立法原意與法條之社會現(xiàn)實應(yīng)有內(nèi)涵與宗旨的不同呈現(xiàn)，倘若國家立法原意（功利）與社會現(xiàn)實應(yīng)有內(nèi)涵與宗旨（公正）發(fā)生沖突，在法條語言意義的射程內(nèi)應(yīng)當堅持社會公正的內(nèi)容取向。將過失犯中的非純粹過失犯的共犯歸于該條文的規(guī)定之中。具體地說，可以認為，我國《刑法》第25條對共同犯罪的規(guī)定，堅持了完全犯罪共同說的基本立場。該條第1款所述“共同故意犯罪”，是指“共同故意實行犯罪”，進而在非純粹過失犯的框架下也可成立共同犯罪；該條第2款之“共同過失犯罪”，是指“缺乏共同故意實行”的多人參與的具有“共同過失”的犯罪形態(tài)，是對純粹過失犯之共同犯罪的排除。

過失犯，是指刑法分則法定具體犯罪之基準犯罪構(gòu)成的主觀責任形式是過失的犯罪形態(tài)。過失犯僅限結(jié)果犯，過失犯之基準犯存在特定構(gòu)成結(jié)果的要素，②筆者于本文中所稱“基準犯”通常也被稱為“普通犯”，是指分則基準犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)?！盎鶞史缸飿?gòu)成”，通常也被稱為“普通犯罪構(gòu)成”，是指刑法分則條文所規(guī)定的、作為本罪基準性社會危害的、具體犯罪的必要成立條件，其與基準法定刑相對應(yīng)。以“普通犯”稱謂“基準犯”明顯有詞不達意之嫌，“普通”的稱謂易于形成與“特殊”的稱謂相對的意義，而作為“基準犯”所要表述的卻是相對于“加重犯”與“減輕犯”的犯罪形態(tài)。對于結(jié)果的心態(tài)僅限過失，而對于實行行為的心態(tài)可為故意或過失，③筆者于上文中已述明，應(yīng)當注意，對于實行行為的心態(tài)與對于作為實行行為之表象行為的心態(tài)，這兩者是不同的。由此其構(gòu)成元素呈現(xiàn)如下情形。（1）“過失行為+過失結(jié)果”。鑒于行為與結(jié)果的雙重過失，對于這一過失犯筆者謂以純粹過失犯。純粹過失犯之實行行為的外在樣態(tài)通常是中性行為，對于實行行為的具體樣態(tài)法條不予明確表述，從而法定實行行為的心態(tài)直接索求于實行行為屬性的心態(tài)；而行為人對行為樣態(tài)背后的實行行為屬性持過失心態(tài)，由此在立法現(xiàn)象上呈現(xiàn)實行行為心態(tài)、實行行為屬性心態(tài)與實害結(jié)果發(fā)生心態(tài)的直接貫通。例如，我國《刑法》第115條第2款（失火罪）的“致人重傷……”為過失，“引起燃燒行為”也為過失。純粹過失犯之“過失”通常由法條明示，且一般為普通過失犯。例如，我國《刑法》第119條第2款、第124條第2款、第233條、第235條、第324條、第369條第2款、第370條第2款等規(guī)定的過失犯。（2）“故意行為+過失結(jié)果”。因為這種過失犯只是結(jié)果的過失而行為是故意的，故筆者稱這種過失犯為非純粹過失犯。非純粹過失犯之實行行為的外在樣態(tài)通常是違法行為，對于實行行為的具體樣態(tài)，法條予以明確表述；由此法條所述之實行行為樣態(tài)是實行行為屬性的法定征表；從而實行行為的心態(tài)依循于法條所述之實行行為樣態(tài)的心態(tài)；而行為人對自己所實施的實行行為樣態(tài)持故意心態(tài)。在此，法條通過明示特定的行為樣態(tài)來征表實行行為屬性的存在，這就使得法律現(xiàn)象上實行行為的心態(tài)相對獨立于實害結(jié)果發(fā)生的心態(tài)。例如，我國《刑法》第133條前段（交通肇事罪）的“致人重傷……”為過失，“交通違法行為”為故意。非純粹過失犯之責任心態(tài)，通常法條不予明示，且其一般為業(yè)務(wù)過失犯。例如，我國《刑法》第131條、第132條、第134條至第139條、第143條、第332條、第335條、第337條、第397條等規(guī)定的過失犯。

我國《刑法》第25條第1款對共同犯罪的概念作了明確規(guī)定，即“二人以上共同故意犯罪”。由此，我國《刑法》上的共同犯罪，是指兩個以上的行為主體，基于共同的構(gòu)成要件行為故意，實施共同的構(gòu)成要件行為，實現(xiàn)同一具體犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)。其中，“二人以上”是對共同犯罪主體要件的限定；“共同故意犯罪”，是對共同犯罪主觀與客觀要件的限定。在此，“共同故意犯罪”是指共同故意實施同一具體犯罪。犯罪中故意的內(nèi)容應(yīng)當是具體的，不同具體犯罪的心態(tài)指向不能構(gòu)成這里的“共同”故意。鑒于筆者在本文中所討論的主題，于此對我國《刑法》中“共同故意”的內(nèi)涵作一展開。

共同故意，指各個共同犯罪人對自己所實施的同一具體犯罪之構(gòu)成要件行為，具有必然性或可能性的預(yù)見并持希望或放任的態(tài)度，并且這種心態(tài)在一定形式的關(guān)聯(lián)下，構(gòu)成一個統(tǒng)一整體，呈現(xiàn)一種整合狀態(tài)。其具體包括如下要件。（1）共同故意特質(zhì)。共同故意不同于單純故意。故意心態(tài)所指內(nèi)容，包括構(gòu)成要件行為、特定構(gòu)成結(jié)果、因果關(guān)系、行為對象等事實要素，但是這并不意味著作為共同犯罪成立要件的共同故意內(nèi)容也囊括了這些事實要素的全部，恰恰相反，基于共同犯罪成立之主觀要件的視角，共同故意內(nèi)容只是這些事實要素中的一部分。單純故意內(nèi)容揭示成立犯罪所須的故意之知與欲的具體指向；與此不同，共同故意內(nèi)容揭示成立共同犯罪所須的故意之共同特質(zhì)，即共同故意之共同的知與欲的指向所在。循此路徑，共同故意內(nèi)容指向同一具體犯罪之構(gòu)成要件行為。（2）故意實行底限。共同故意僅須行為共同故意。行為共同故意即對于同一具體犯罪的構(gòu)成要件行為具有共同故意。特定行為對象等行為附隨情狀與行為密不可分，行為共同故意也包括對這些附隨情狀具有共同故意。不過，特定構(gòu)成結(jié)果并非共同故意內(nèi)容的必要成份。這意味著，共同故意實施某一具體犯罪的構(gòu)成要件行為，對行為的危害結(jié)果持有過失心態(tài)，并不排除共同犯罪的成立。例如，共同故意違反交通法規(guī)而過失造成重大人員傷亡的，可以成立我國《刑法》第133條交通肇事罪的共同犯罪。由此，我國《刑法》的“共同故意犯罪”，在犯罪之結(jié)構(gòu)形態(tài)上實行行為系故意的均可構(gòu)成。這就意味著，故意犯的共犯固然具備共同故意，而非純粹過失犯的共犯亦不失共同故意。易言之，非純粹過失犯的共犯亦可以是故意教唆或故意幫助他人故意實行犯罪，或者與他人共同故意實行犯罪，從而在非純粹過失犯的框架下也可成立共同犯罪。（3）共同認識內(nèi)容。其一，認識到多人實施。共同犯罪人認識到不是自己一人在單獨實施犯罪，而是與他人一起在實施同一的犯罪。從而，同時犯不是共同犯罪。其二，認識到犯罪同一。共同犯罪人認識到自己與其他人所實施的行為，屬于同一性質(zhì)的犯罪。在共犯界定與分類學(xué)說上，筆者堅持完全犯罪共同說的基本立場。由此，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，同時對丙實施侵害，不能成立共同故意。其三，未必預(yù)見結(jié)果。共同犯罪人對于危害結(jié)果發(fā)生的認識程度，既可以是有所預(yù)見（包括可能性認識或必然性認識），也可以是疏于預(yù)見（缺乏認識），還可以是部分共同犯罪人有所預(yù)見，部分共同犯罪人疏于預(yù)見。例如，甲與乙在危險品的儲存期間共同故意違反規(guī)定，對由此可能造成的嚴重后果，甲有所預(yù)見而乙則疏于預(yù)見，終致嚴重后果發(fā)生（案例7），甲乙具有共同故意；④我國《刑法》第1 3 6條規(guī)定的危險物品肇事罪，系非純粹過失犯。甲與乙共同對丙實施殺害行為，對于丙的死亡結(jié)果，甲持可能性認識，乙持必然性認識（案例8），甲乙可以構(gòu)成共同故意。（4）共同意志內(nèi)容。其一，意圖多人實施。共同犯罪人意圖的不是自己一人單獨實施犯罪，而是希望或者放任自己與他人一起實施同一犯罪。其二，意圖犯罪同一。共同犯罪人希望或者放任自己與他人所實施的行為，屬于同一性質(zhì)的犯罪。其三，未必意圖結(jié)果。共同犯罪人對于危害結(jié)果發(fā)生的取向，既可以是均持希望或者均持放任的態(tài)度，也可以是部分持希望而部分持放任的態(tài)度，還可以是均持反對的態(tài)度（輕信避免）。例如，甲與乙共同對丙實施殺害行為，對于丙的死亡結(jié)果，甲持希望態(tài)度，乙持放任態(tài)度（案例9），甲乙可以構(gòu)成共同故意。甲與乙在危險品的儲存中共同故意違反規(guī)定，對由此可能造成的嚴重后果，甲乙雖均有所預(yù)見但都輕信能夠避免，終致嚴重后果發(fā)生（案例10），甲乙具有共同故意。（5）意思聯(lián)絡(luò)方式。共同故意具有共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)的意義。這種意思聯(lián)絡(luò)既可以呈現(xiàn)為各個共同犯罪人之間直接的明示或默示的意思溝通（X），也可以表現(xiàn)為各個共同犯罪人之間就同一犯罪故意的相互傳遞與串聯(lián)（Y）。后者例如，甲與乙進行犯罪故意的溝通，乙又與丙進行同一犯罪故意的溝通（案例11），甲、乙、丙構(gòu)成共同故意。在特殊共犯中，情形Y是常見的意思聯(lián)絡(luò)方式。在特殊共犯中，犯罪集團中的首要分子把握該集團的全局，對集團所實施的全部犯罪均有共同故意責任；而犯罪集團中的非首要分子并不通曉全局，可能主持某一方面或者只是負責某一具體犯罪的實施，由此根據(jù)不同情況僅對其所主持的或者具體實施的犯罪具有共同故意責任。

應(yīng)當特別注意的是，理論上共同過失犯罪包括純粹過失犯的共犯與非純粹過失犯的共犯。然而，鑒于我國《刑法》第25條第1款的規(guī)定以及筆者于本文中對該款規(guī)定中“共同故意犯罪”的詮釋，該條第2款之“共同過失犯罪”與第1款中的“共同故意犯罪”具有相對意義，由此，我國《刑法》第25條第2款之“共同過失犯罪”是指純粹過失犯的共犯，即該條第2款的規(guī)定是對純粹過失犯之共同犯罪的排除。非純粹過失犯與純粹過失犯的法定構(gòu)成結(jié)構(gòu)不同，由此非純粹過失犯的共犯存在“共同故意”，而純粹過失犯的共同過失犯罪因缺乏“共同故意”而“不以共同犯罪論處”。因此，我國《刑法》第2 5條第2款中的“共同過失犯罪”，⑤應(yīng)當注意有關(guān)共同犯罪的術(shù)語表述。我國《刑法》中的“共同過失犯罪”與“共同故意犯罪”是有相對意義的兩個術(shù)語，其是對“共同”實施的犯罪之兩種犯罪類型的表述。而法定的共同犯罪僅指后者。與此不同，刑法理論上也常有“過失共同犯罪”的論述，于此，“過失共同犯罪”與“故意共同犯罪”具有相對意義，這是在承認了過失的共同犯罪的前提下，對“共同犯罪”之兩種犯罪類型的表述。⑥參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選·刑事卷（1 99 2-1 9 9 6合訂本）》，人民法院出版社1 99 7年版，第4 6-5 1頁。是指“缺乏共同故意實行”的多人參與的具有“共同過失”的犯罪形態(tài)；在此場合，“共同過失”雖有針對不予履行應(yīng)有注意義務(wù)的意思協(xié)同，但缺乏針對實行行為及其侵害結(jié)果的共同實現(xiàn)意思。而共同犯罪成立所須“共同故意”，強調(diào)對同一具體犯罪的實行行為具有共同故意為必要。由此，純粹過失犯的教唆與幫助的參與者，或者造成結(jié)果的協(xié)力實行者，雖不失共同犯罪成立的客觀要素，但因缺乏共同故意這一共同犯罪成立的主觀要素，而不能構(gòu)成我國《刑法》的共同犯罪。我國《刑法》第25條第2款明確否定了“共同過失犯罪”的共同犯罪歸屬，顯然，分別過失犯罪、過失并故意犯罪也非共同犯罪。

共同犯罪適用“部分實行全部責任”的原則，從而在因果關(guān)系歸因并不明確的場合，并不影響對各參與人的定罪處罰。正因為如此，也有學(xué)者將我國司法實際中對因果關(guān)系歸因不明的案件，均予歸罪并處罰的某些案例，⑥作為我國司法實踐承認共同過失犯罪的典型適例。筆者認為，對于筆者于本文中所稱純粹過失犯之共同過失犯罪的案件，在因果關(guān)系歸因不明的場合對各個參與者均按同一罪名定罪處刑，未必就是肯定了這種純粹過失犯之共同過失犯罪屬于我國《刑法》第25條第1款之“共同犯罪”，也未必就是對該條第2款之“共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”的突破?？梢哉J為，司法實踐對于這些案件的處理，是對刑法上替代因果關(guān)系的肯定。替代因果關(guān)系，是指原本由于他人行為造成某種結(jié)果的發(fā)生，行為人雖也實施了足以造成結(jié)果的行為但只是潛在原因，在一定條件下行為人的行為也被作為結(jié)果的原因而被歸責的情況。適用替代因果關(guān)系予以歸責評價，應(yīng)當符合特定條件：總體事實歸因肯定明確、涉及重大保護法益被侵害、行為依法顯系成立不法且該行為足以引起結(jié)果發(fā)生等。鑒于適用條件的獨特限定，替代因果關(guān)系的歸責不同于民事上的連帶責任。例如，甲與乙相約射擊墻頭上的瓦罐以比賽槍法，兩人先后開槍均未擊中瓦罐卻不慎將一路過的行人打死，但究竟是誰擊中行人則不明（案例12）。本案系純粹過失犯的共同過失犯罪，按照我國《刑法》第25條第2款的規(guī)定不能適用共同犯罪的處罰原則。但是，運用替代因果關(guān)系的原理則可解決問題。甲與乙的行為顯系成立不法，并且各自足以獨立造成死亡結(jié)果，雖然具體歸因不明但是總體歸因肯定，根據(jù)替代因果關(guān)系可對甲乙予以致死的歸責。由此，甲乙分別構(gòu)成過失致人死亡罪，各按其罪分別處罰。

肯定非純粹過失犯的共犯，也使得我國《刑法》總則有關(guān)共同犯罪的一般規(guī)定，與分則中有關(guān)共犯規(guī)定以及某些司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，獲得了刑法教義學(xué)立場上的法條體系性的貫通。例如，針對交通肇事罪中的指使逃逸致被害人死亡，最高人民法院《關(guān)于交肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《司法解釋》）第5條第2款規(guī)定“以交通肇事罪的共犯論處”。這是肯定了過失犯中的共犯成立，似乎有違我國《刑法》第25條第2款的規(guī)定。對此，刑法理論上有廣泛討論。肯定論主張，指使人與肇事人在“因逃逸致人死亡”這一交通肇事罪的加重犯的框架下，存在共同故意與共同行為。指使人與肇事人對被害人的死亡均持放任心態(tài)；指使人與肇事人又有“指使逃逸”與“逃逸”的共同行為。否定論認為，“致人死亡”的心態(tài)完全可能“只有過失”；“致死”結(jié)果也未必就是因“逃逸”行為所致；“在基本行為結(jié)束后，不可能存在對結(jié)果加重犯的教唆犯”。由此，指使逃逸致死宜視行為性質(zhì)與內(nèi)容，認定窩藏罪或遺棄罪。⑦參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2 01 1年版，第6 36-6 37頁。

在此，雖然肯定論在交通肇事罪加重犯的層面試圖使《司法解釋》與我國《刑法》適格，但是仍需說明的是，指使人“指使”的只是作為加重行為的“逃逸”，而對基準罪狀的實行行為“交通違法”并無“指使”，如果交通肇事罪的基準犯并無構(gòu)成共犯的余地的話，又如何會有本應(yīng)以基準犯可為共犯為奠基的加重犯的共犯，進而有“以交通肇事罪的共犯論處”的規(guī)定，在這一理論解釋的邏輯路徑下就值得推敲了。⑧以交通肇事罪加重犯之共同故意犯罪的解釋路徑，更難說明《司法解釋》第7條“指使、強令”行為以交通肇事罪定罪處罰的法理根據(jù)。就否定論的見解來看，“致死”的心態(tài)雖未必只是間接故意，但也未必“只有過失”；“致死”因“逃逸”行為所致，這已由《司法解釋》第5條第1款所肯定。所謂難以存在基準犯的“結(jié)果加重犯的教唆犯”的命題，也并非絕對，而應(yīng)根據(jù)具體情況而論。如果致使加重結(jié)果的行為不能置于基準犯所成立之罪的加重犯中評價的話，則這一命題能夠成立；反之，則不能成立。而“逃逸致人死亡”則屬于該命題所限情形之外。具體地說，立于加重犯之共犯的視角，“指使逃逸致死的”可以成立交通肇事罪的共犯。因為我國《刑法》第133條后段的“因逃逸致死”并非是單純的“基準犯之后的結(jié)果加重犯”，而是“逃逸型基準構(gòu)成+致人死亡”結(jié)構(gòu)形態(tài)（P）的結(jié)果加重犯與“基準構(gòu)成+逃逸+致人死亡”結(jié)構(gòu)形態(tài)（Q）的行為并結(jié)果加重犯。在形態(tài)P加重犯的場合，“逃逸”系基準犯的構(gòu)成要素，“致死”系加重犯的構(gòu)成要素；作為基準犯構(gòu)成要素的“逃逸”系基準犯實行行為的組成部分，對其“指使”固然可以構(gòu)成共犯。在形態(tài)Q加重犯的場合，“逃逸”與“致死”均為加重犯的構(gòu)成要素，易言之，加重要素不是單純的“致死”結(jié)果，而是包括“逃逸”行為，由此其并非只是一個單純的結(jié)果加重犯；尤其是，“因逃逸致人死亡”是指“因故意逃逸而過失或間接故意致人死亡”，這也意味著在犯罪屬性的評價上，這里的“逃逸致死”只是交通肇事罪的加重犯而不另外成立他罪。所謂難以存在基準犯的“結(jié)果加重犯的教唆犯”，是指教唆加重結(jié)果的行為所成立之罪不能置于基準犯的加重犯中被評價的情形。這實際上是強調(diào)，不能依存于先前行為所成立之罪的框架中的承繼行為，不能成立承繼共犯。例如，甲故意傷害丙致其重傷，乙恰路過現(xiàn)場，于是指使甲將丙殺害以免后患。甲與乙遂將丙殺害（案例13）。該案甲先構(gòu)成故意傷害罪，其后甲乙構(gòu)成故意殺人罪的共犯，但乙并非承繼共犯。

從問題的源頭即我國《刑法》總則對共同犯罪的規(guī)定來尋求答案，“指使逃逸致死的”也可以成立交通肇事罪的共犯。易言之，基于筆者在本文中對我國《刑法》總則第25條之“共同犯罪”的詮釋，應(yīng)當認為《司法解釋》的規(guī)定肯定了非純粹過失犯之共犯的成立。在這一交通肇事罪的加重犯中，肇事者與指使者構(gòu)成共同故意犯罪；其中，肇事者為先行共犯，指使者系承繼共犯。具體地說，我國《刑法》第25條所稱“共同故意犯罪”，是指共同故意實施某一具體犯罪的構(gòu)成要件行為，這意味著在犯罪之結(jié)構(gòu)形態(tài)上實行行為系故意的均可構(gòu)成，由此除故意犯之外非純粹過失犯也包括在內(nèi)。交通肇事罪是非純粹過失犯，該罪基準犯的實行行為“交通違法行為”的法定行為心態(tài)系故意；我國《刑法》第133條后段交通肇事罪之加重構(gòu)成的“因逃逸致人死亡”中的“逃逸”也系故意。指使人在交通肇事之后“指使肇事人逃逸”，其故意心態(tài)彰顯無疑；這也是在肇事人實施交通違法的實行行為而構(gòu)成交通肇事罪之后，指使人以故意指使逃逸的行為加入肇事人所犯的同一交通肇事罪中，指使人與肇事人在同一交通肇事罪的框架下以共同故意逃逸完成該罪的加重構(gòu)成，從而指使人成為肇事人所構(gòu)成的同一交通肇事罪之共同故意犯罪的承繼共犯。⑨承繼共犯與先行共犯的概念相對，兩者均依存于同一具體犯罪的框架內(nèi)。

肯定非純粹過失犯的共犯，也使得我國《刑法》分則與某些有關(guān)分則罪刑的司法解釋，在對過失犯的該罪的具體規(guī)定中，將顯系該罪的共犯行為按該罪實行行為定罪處罰，有了法理的根據(jù)。例如，《司法解釋》第7條規(guī)定：“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故”以交通肇事罪定罪處罰。在此，指使人“指使、強令”違章駕駛雖系故意行為（M），但指使人對重大事故的發(fā)生則系過失心態(tài)（N）。如果否定非純粹過失犯的共犯，則指使人與駕駛?cè)司筒荒軜?gòu)成共同犯罪，而指使人的M行為也非交通肇事罪的實行行為，那么對指使人以交通肇事罪定罪處罰的理論根據(jù)就值得推敲了。即使對指使人與駕駛?cè)朔謩e定罪處罰，指使人構(gòu)成的也不是交通肇事罪。對此，或許也會有人提出，指使人的M行為可以成立交通肇事罪的間接正犯。但是，已如本文上述關(guān)于共同過失犯罪不同于間接正犯的分析，指使人對肇事結(jié)果的過失心態(tài)（N）使其不能成立交通肇事罪的間接正犯。反之，如果肯定非純粹過失犯的共犯，則理論上指使人的M行為不失交通肇事罪的教唆行為，顯然對指使人以交通肇事罪定罪處罰就有了學(xué)理基礎(chǔ)。

與《司法解釋》類似的問題還有我國《刑法》第133條之一第2款的規(guī)定。該條款經(jīng)由《刑法修正案九》修正。該修正案在原先該條第1款第1項、第2項的基礎(chǔ)上增設(shè)了第3項、第4項的內(nèi)容。對于該條原先的規(guī)定，筆者主張危險駕駛罪系故意犯及行為犯，對于《刑法修正案九》新增的第3項，筆者仍認為系故意犯及行為犯，而該修正案新增的第4項應(yīng)是過失危險犯。該第4項的罪狀是以“故意違反管理規(guī)定”的實行行為與“危及公共安全”的危險結(jié)果為構(gòu)成要素的。對此，如果否定非純粹過失犯的共犯，則會出現(xiàn)《司法解釋》的同樣問題。機動車所有人、管理人的“負有直接責任”所指行為不是前款過失危險犯的實行行為，由于對于危險結(jié)果的過失心態(tài)其也不能成為前款之罪的間接正犯，而如果在非純粹過失犯的框架下又不能成立共犯，則對機動車所有人與管理人“依前款的規(guī)定處罰”的法理根據(jù)到底是什么就值得推敲了。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）10-

張小虎，中國人民大學(xué)法學(xué)院暨刑事法律科學(xué)研究中心教授、博士研究生導(dǎo)師。