李永軍　李偉平

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088）

論不法原因給付的制度構(gòu)造*

李永軍李偉平

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088）

不法原因給付是指當(dāng)事人基于違反強(qiáng)行性法規(guī)或公序良俗的原因所為的給付。我國《民法通則》第58條、第61條以及我國《合同法》第52條、第58條、第59條確立的“返還+追繳”處理模式存在明顯的理論體系上的漏洞以及實(shí)際操作上的難題，且現(xiàn)行法對(duì)于不法原因給付存在調(diào)整范圍不完整問題。未來我國民法典應(yīng)重構(gòu)不法原因給付制度，確立主觀原因理論在不法原因給付問題的基礎(chǔ)地位，將行為人的動(dòng)機(jī)與目的納入考量范圍；以此為基礎(chǔ)，將效力性強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗涵蓋下的“強(qiáng)反社會(huì)性”的不法原因給付認(rèn)定為無效，并確立不得返還為原則、可返還為例外的處理模式；將違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定以及公序良俗內(nèi)涵之外的一般道德的不法原因給付借助自然之債處理。對(duì)違反公序良俗的給付行為的認(rèn)定，應(yīng)堅(jiān)持審慎的態(tài)度，結(jié)合原因理論，從當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)、目的等判斷當(dāng)事人的不法程度，進(jìn)而對(duì)是否必須否定其效力做出判斷，以期在實(shí)現(xiàn)私人自治的基礎(chǔ)上兼顧公共利益的保護(hù)。

不法原因給付；原因理論；公序良俗；法律行為；自然債；民法典

現(xiàn)代民法中的原因理論要求一個(gè)合法、妥當(dāng)?shù)慕o付需要有“法律上的原因”，否則即構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。不法原因給付是指當(dāng)事人基于違反強(qiáng)行性法規(guī)或公序良俗的原因所為的給付。①參見譚啟平：《不法原因給付及其制度構(gòu)建》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期。不法原因給付是一個(gè)很寬泛的概念，一般認(rèn)為其既包括毒品交易、性交易等標(biāo)的不法的給付，也包括諸如為賭博所約定的給付、因維持婚外情而對(duì)“小三”的贈(zèng)與、因與“小三”分手而給予的“青春損失費(fèi)”、為達(dá)各種不法目的而為的金錢給付、訴權(quán)交易等標(biāo)的合法但給付內(nèi)容不法的給付。特別是在當(dāng)下的我國，諸如“請(qǐng)托送禮入學(xué)”等悖俗請(qǐng)托合同漸成實(shí)務(wù)熱點(diǎn)，頗具研究價(jià)值。

大陸法系國家主要依據(jù)本國民法典中確立的不當(dāng)?shù)美睦庖?guī)則處理不法原因給付的問題，即若僅受領(lǐng)人一方存在不法原因，當(dāng)事人可主張不當(dāng)?shù)美姆颠€；若不法原因存在于給付人一方或給付人與受領(lǐng)人雙方，則不得要求返還。我國現(xiàn)行法沒有明確規(guī)定不法原因給付制度，亦未對(duì)何為“法律上的原因”、“不法原因”做出明確的闡釋；對(duì)于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、禁止性規(guī)定或公序良俗的行為，主要依據(jù)的是我國《民法通則》第58條、第61條和我國《合同法》第52條、第58條、第59條確立的“返還+追繳”的處理模式，即一般情況下返還給付與過錯(cuò)方賠償對(duì)方損失，在雙方惡意串通而損害國家的、集體的或第三人利益時(shí)追繳所為的給付。這樣的處理模式一定程度上成為了我國處理不法原因給付的司法慣例，但被學(xué)者認(rèn)為存在明顯的理論體系上的漏洞以及實(shí)際操作上的難題。②學(xué)者對(duì)現(xiàn)有操作模式質(zhì)疑最多的是認(rèn)為法律無效的概念寬于不法原因給付，而惡意串通的概念內(nèi)涵窄于不法原因給付概念，因此造成現(xiàn)有規(guī)定有一些調(diào)整不到的“不法原因給付”情形；另外，在法律效果調(diào)整上，收繳這一處理模式亦被認(rèn)為是公法的救濟(jì)方式，有公法干預(yù)私法自治之嫌。參見前注①，譚啟平文；靳南南：《不法原因給付問題研究》，吉林大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第7-10頁。2001年“瀘州二奶繼承案”曾在社會(huì)上引起巨大的反響與爭(zhēng)論，③參見四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院（2001）納溪民初字第561號(hào)民事判決書；四川省瀘州市中級(jí)人民法院（2001）瀘民一終字第621號(hào)民事判決書。時(shí)至今日對(duì)于此類案件的處理亦沒有定論。究其實(shí)質(zhì)，我國沒有關(guān)于不法原因給付的制度設(shè)計(jì)以及關(guān)于“原因”的法律土壤是一個(gè)重要的原因。為此，需要反思：何為“不法原因”？應(yīng)按照主觀原因理論還是客觀原因理論理解“原因”？此處的“原因”是否包括當(dāng)事人動(dòng)機(jī)在內(nèi)？不法原因給付的處理結(jié)果是否必然應(yīng)按照法律行為無效的規(guī)則進(jìn)行設(shè)計(jì)？不法原因給付與自然之債具有怎樣的關(guān)系？

不法原因包含紛繁復(fù)雜的具體情形，反社會(huì)性程度各異，道德標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)觀念也在隨著時(shí)代的發(fā)展而改變。因此，未來我國民法典中不法原因給付的制度設(shè)計(jì)，須在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上，合理參酌域外立法和實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國法制傳統(tǒng)與時(shí)代需求，進(jìn)行妥當(dāng)?shù)牧⒎ㄔO(shè)計(jì)與制度回應(yīng)。

一、不法原因給付處理模式的比較法研究

（一）大陸法系

不法原因給付制度起源于羅馬法。羅馬法在關(guān)于不當(dāng)?shù)美臏?zhǔn)契約部分，通過不道德的返還訴（condictio ob turpem causa）及不法（不正當(dāng)）的返還訴（condictio ex injusta causa）來實(shí)現(xiàn)對(duì)這一問題的處理。④參見周枏：《羅馬法原論》（下冊(cè)），商務(wù)印書館1994年版，第833頁。根據(jù)不道德的返還訴（condictio ob turpern causa），給付的結(jié)果致使受領(lǐng)人的受領(lǐng)與善良風(fēng)俗、公共道德相悖，即不道德的事實(shí)僅發(fā)生于受領(lǐng)人一方，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，可主張返還。若不道德的行為存在于給付人一方或雙方時(shí)，則實(shí)行“占有者占優(yōu)”的原則，所為給付不得請(qǐng)求返還。但如果給付人因受脅迫等原因不得已而向他人給付，則允許依據(jù)不法的返還訴（condictio ex injusta causa）來主張追回所為的給付。此外，《學(xué)說匯纂》等羅馬法文獻(xiàn)列舉了多種不得追回的不法原因給付情形，如給證人或法官的賄賂、嫖客向賣淫者所為的支付、因通奸為豁免而為的支付、唆使他人犯罪而給予金錢等。羅馬法關(guān)于不法原因給付的規(guī)定，成為后世大陸法系諸法相關(guān)制度的源頭。

《法國民法典》確立了原因在契約法上的地位，該法典第1108條將“債的合法原因”作為契約有效成立的要件，這一做法為意大利、西班牙等國所承襲。該法典第1131條規(guī)定“……不法原因的債，不發(fā)生任何效力”；此外，該法典第1133條還對(duì)不法原因作出解釋，即“為法律所禁止或違反善良風(fēng)俗或公共秩序”。⑤參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第303頁。該法典第1965條至第1967條對(duì)如何處理已支付的賭債進(jìn)行了規(guī)定——除非存在欺詐等情形，此類債務(wù)不生任何訴權(quán)，已給付的賭債也不得請(qǐng)求返還。除賭債外，其他類型的不法原因給付在法國判例法中得到認(rèn)可與發(fā)展，法國學(xué)者對(duì)各種判例進(jìn)行分析并歸納出法院裁決的主要標(biāo)準(zhǔn)：違法合同（此處為狹義的違法合同）適用合同無效的溯及力原則，當(dāng)事人可主張財(cái)產(chǎn)的返還；相反，對(duì)于違反道德的合同，當(dāng)事人無權(quán)請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)返還。⑥參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第229頁。另外，法國判例中亦可見根據(jù)給付人與受領(lǐng)人的“可恥”程度的不同來決定可否返還的處理方式。⑦法國有判例認(rèn)為，作為不得返還的例外，在給付方行為“可恥”程度低于受領(lǐng)人時(shí)給付方可要求返還。參見上注，尹田書，第231頁。因此，法國民法關(guān)于不法原因給付法律效果的規(guī)定僅是一種經(jīng)驗(yàn)法則，沒有成文的規(guī)范作為支撐。

《德國民法典》規(guī)定了完備的不當(dāng)?shù)美贫?，在不?dāng)?shù)美贫戎?，明確規(guī)定了不法原因給付制度及其以不得返還為原則、可返還（僅受領(lǐng)人一方存在不法原因時(shí)）為例外的處理原則。該法典第817條規(guī)定：“給付的目的以受領(lǐng)人因受領(lǐng)而違背法律上的禁止性規(guī)定，或者以違背善良風(fēng)俗的方式指定的，受領(lǐng)人負(fù)有返還的義務(wù)。給付人同樣對(duì)此種違背負(fù)責(zé)任的，不得請(qǐng)求返還……?！痹摲ǖ涞?62條還規(guī)定因賭博或者打賭所產(chǎn)生的債務(wù)不成立，已為的給付不得返還。為回應(yīng)人們對(duì)于在雙方均存在不法原因時(shí)互相不得請(qǐng)求返還之規(guī)定引發(fā)的“不法即合法”的質(zhì)疑，德國學(xué)界對(duì)上述法律規(guī)定的適用給出修正意見，即除僅受領(lǐng)方存在不法原因外，以下四種情況作為例外可考慮返還已為的給付：（1）以債務(wù)為給付內(nèi)容者（但為清償此債務(wù)所為之給付，仍不得請(qǐng)求返還）；（2）給付人之不法原因非屬重大，且較受領(lǐng)人為輕；（3）不法目的未實(shí)現(xiàn)；（4）給付人與受領(lǐng)人有代理、委任寄托、雇傭等其他信賴關(guān)系者。⑧參見馬志錳：《不法原因給付之研究》，臺(tái)灣大學(xué)1968年碩士學(xué)位論文，第71頁以下。

《日本民法典》、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”效仿德國民法，在同樣將不法原因給付規(guī)定在不當(dāng)?shù)美贫戎拢?guī)定以不得返還為原則、可返還為例外的處理規(guī)則，還明確使用了不法原因給付這一概念。在對(duì)于賭債、婚外同居給付、婚姻居間報(bào)酬約定等傳統(tǒng)不法原因給付實(shí)例的態(tài)度上，研究者乃至修法者的態(tài)度也都有不同程度的轉(zhuǎn)變。例如，對(duì)于賭債，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界一直以來存在的“賭債非債”與“賭債為自然債”的爭(zhēng)論未有停歇；婚外同居給付在我國臺(tái)灣地區(qū)也由過去一概認(rèn)定為悖俗無效的不法原因給付并不得返還改為區(qū)分給付的目的不同而區(qū)別對(duì)待；⑨對(duì)此問題，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界與實(shí)務(wù)界越來越多地認(rèn)為：“以金錢之支付，維持不正當(dāng)關(guān)系，屬違背公序良俗；為斷絕不正當(dāng)關(guān)系約定給付金錢，即無違背公序良俗可言?！眳⒁娢覈_(tái)灣地區(qū)“1976年臺(tái)上字第2436號(hào)判決”。而對(duì)于當(dāng)事人約定的婚姻居間報(bào)酬，亦經(jīng)我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”債編之修改而由違反善良風(fēng)俗的行為無效改為歸入自然債的調(diào)整范圍。

（二）英美法系

英美法中無“原因”這一概念，更不存在不法原因給付這一說法。英美普通法發(fā)展起來的“約因”（consideration）制度常被學(xué)者拿來與大陸法中“原因”進(jìn)行比較?！凹s因”作為英美契約法中簡(jiǎn)單契約的一個(gè)構(gòu)成要件，其功能在于決定受諾人或合同當(dāng)事人能否執(zhí)行一項(xiàng)允諾或合同，即“哪些允諾可以得到法律的強(qiáng)制執(zhí)行”，借以來實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的平衡與公平，確保交易公平。⑩Roy Kreitner，The Gift Beyond The Grave:Revising The Question of Consideration，101 Colum.L.Rev，1876.從這點(diǎn)上說，“約因”與“原因”具有類似的功能。同時(shí)，兩者之間的區(qū)別也是明顯的。首先，在范圍上，原因理論要求允諾必須是因?yàn)橄铝袃蓚€(gè)原因或理由中的一個(gè)而作出的：為了收到某種回報(bào)的東西或者出于慷慨。①Ci ted f romJamesGord ley，Enfor cingpromises，in83Cal i f.L.Rev（1995），552.約因理論則將無對(duì)價(jià)的、出于慷慨的交易排除在外。其次，約因更多地涉及一個(gè)經(jīng)濟(jì)上的判斷，約因本身無法解決非法或者不道德合同等問題，而原因理論本身即可解決這些問題。②參見沈建峰、梁穎：《論約因與原因———一個(gè)比較法的視角》，《求是學(xué)刊》2 0 0 5年第6期。再次，約因的規(guī)則較原因理論來說更為具體，如過去的約因不是有效的約因、當(dāng)事人履行現(xiàn)存的義務(wù)不構(gòu)成約因、約因必須由受約人提供等，可直接作為法院判決案件的依據(jù)。

因此，可以說約因是一項(xiàng)具有實(shí)踐性的理論，原因理論則更具抽象性與理論性。從上述這些區(qū)別來看，很難看出兩者具有同源性。法恩斯沃斯教授認(rèn)為那些主張約因產(chǎn)生于大陸法上原因理論的觀點(diǎn)是用邏輯來解釋約因的產(chǎn)生和發(fā)展，忽視了對(duì)約因產(chǎn)生真實(shí)歷史的考察，是愚蠢的行為。③E.Al lanFarnswor th，Cont rac ts，AspenLawBusiness，3rded.1999，p.19當(dāng)代學(xué)者通過追根溯源，普遍認(rèn)為約因制度的起源與英國訴訟形式的歷史發(fā)展有關(guān)。④Si rWi l l iamHoldswor th，AHis toryof Engl ishLaw（Vo lumeⅧ），Li t t le，Brown&Co.，1926，p.8.轉(zhuǎn)引自傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第64頁。所以，英美法中約因理論僅是合同構(gòu)成的一個(gè)經(jīng)濟(jì)上的構(gòu)成要件，無法解決原因理論所能解決的非法或者不道德合同等問題。對(duì)于這些問題的解決，必須尋求其他制度，依此需要，英美法又在約因制度之外發(fā)展出了“不法約定”（illegal agreement）制度。

“不法約定”是英國法上的稱謂（美國法律重述則用“illegal bargain”的概念），有普通法（common law）上之不合法與制定法（statute）上不合法兩種。所謂“不法約定”制度，是指基于政府或公共政策目的以及維護(hù)社會(huì)公平正義，為法律所禁止，或經(jīng)由法院宣告無效或無執(zhí)行力之約定或交易。⑤參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社2 0 0 7年版，第2 9 4頁。雖然這種約定具有約因，似應(yīng)成為合法契約，但因?yàn)槠浼s定之內(nèi)容、目的或標(biāo)的與普通法及制定法的規(guī)定相背離，所以被歸類為判例法上的“不法約定”，法院視之為自始不存在。

需要說明的是，英美法系國家內(nèi)部對(duì)于“不法約定”中“不法”的內(nèi)涵界定是存在細(xì)微差別的。英國法區(qū)分不法契約與違反公序良俗的契約。前者包括普通法（common law）的違反以及制定法（statute）的違反兩種；后者則不屬狹義上的“不法約定”，需要經(jīng)法院考量，若確實(shí)違反習(xí)慣上公序良俗或公共政策（public policy），才能宣告契約無效。然而，在近代美國契約法的演進(jìn)過程中，上述分類已經(jīng)不再使用。美國普通法將“不法約定”的各種情況均規(guī)范于公共政策中討論。但從近些年的判例來看，英美法沒有堅(jiān)持僵化的教條主義，而是采取越來越靈活的認(rèn)定方式。如在劃定“不法約定”違反的法秩序范圍的前提下，將各類案件不法的性質(zhì)、原被告不法性的大小，甚至還包括原告悔改后欲重新挽回其與被告之間原有的信賴關(guān)系等情形，作為構(gòu)成“不法約定”的判斷依據(jù)，使得“不法約定”制度具有更合理的適用性。⑥參見［日］我妻榮：《債法各論（下卷一）》，冷羅生、陶蕓、江濤譯，中國法制出版社2 0 0 8年版，第2 1 7頁。這一點(diǎn)與法國法對(duì)于給付人與受領(lǐng)人的“可恥”程度的衡量來認(rèn)定是否為不法原因給付的做法是相似的。

英美法上的“不法約定”，主要包括以下幾種類型。（1）賭博契約。英國明文規(guī)定在有執(zhí)照或登記的場(chǎng)所之外，凡是于公共場(chǎng)所之賭博契約一律無效；在美國，除少數(shù)州外，大多州法律禁止賭博，賭博契約因而無效。⑦E.Al l anFarnswor th&Wi l l iamF.Young，CaseandMater ial sonCont rac ts（3r ded.1980）at561.（2）妨礙國交之約定。（3）妨害公務(wù)之約定。（4）妨害司法審判之約定。（5）以性為標(biāo)的之約定。（6）妨害家庭關(guān)系之約定。（7）限制商業(yè)行為之約定。（8）排斥法院審判權(quán)之約定。（9）犯刑事罪名或不法侵害之約定。（1 0）無執(zhí)照者締結(jié)之契約。⑧同前注⑤，楊楨書，第2 9 7-3 1 4頁。

因“不法約定”而無效之契約效力為自始無效（void ab initio），從法律上看，契約根本不存在。已移轉(zhuǎn)之金錢、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)不得回復(fù)原狀。且當(dāng)事人不得主張任何契約上的權(quán)利，這正是英美法諺“可恥原因不生訴權(quán)”（ex turpi causa non oritui actio）的體現(xiàn)?？梢?，英美法采取的是不得返還的處理模式，對(duì)于違反強(qiáng)行法的“不法約定”，契約被法院確認(rèn)無效后，當(dāng)事人不得要求對(duì)方繼續(xù)履行合同或者要求承擔(dān)侵權(quán)損害賠償；對(duì)于已為的給付，雙方都不得主張返還。法院奉行的原則是“法律在哪里發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人，就把他們留在哪里”，哪怕這樣做會(huì)使其中的一方獲益。⑨參見王軍：《美國合同法》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2 0 1 1年版，第1 2 3-1 2 4頁。但英美法系國家同時(shí)也意識(shí)到，對(duì)于那些善意的、不知情的主體，若嚴(yán)格按照上述無效規(guī)定，則不知情的一方因?qū)Ψ讲涣计髨D或施以詐術(shù)而締結(jié)不法契約時(shí)，不給其任何訴權(quán)可能對(duì)這部分善意主體保護(hù)不周。故英美法規(guī)定了在例外情形下準(zhǔn)許當(dāng)事人追回其已給付之金錢。這些例外情形包括：（1）在雙方當(dāng)事人無違法之故意時(shí)，雙方均可主張返還；（2）僅一方當(dāng)事人有違法之故意時(shí)，善意一方可主張給付的返還；⑩Hughesv.Liverpool VictoriaLegal Fr iendlySociety，（1916）2k.B.482.Holmanv.Johnson，（1775）1Cowp.341.（3）契約之約定可分時(shí)，①SeeAi l ionv.Sp iekermann，（1976）1Ch.158，163.對(duì)于契約之有效部分視同具有一般契約之效力，當(dāng)事人可主張已為給付的返還。

（三）小結(jié)

通過比較可知，無論是否確立不法原因給付這一概念，上述國家及我國臺(tái)灣地區(qū)均有相應(yīng)的制度對(duì)此作出調(diào)整與回應(yīng)。在比較法的視野下，各法系立法例所以能夠相互比較，乃是因?yàn)榫诮鉀Q同一問題，滿足同一需要。②參見王澤鑒：《比較法與法律之解釋適用》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第2冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2 0 0 3年版。通觀上述各例，在不法原因給付問題的調(diào)整上，各個(gè)國家和地區(qū)采取的方法不盡相同。除大多采取一般不得返還、允許返還為例外（德國、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)、英、美）的作法外，尚存在給付人不得請(qǐng)求返還、但國家可基于法律規(guī)定對(duì)不法原因給付進(jìn)行追繳的處理模式。這種追繳模式多為前東歐社會(huì)主義國家所采用，并被認(rèn)為是對(duì)傳統(tǒng)大陸法處理模式的修正。③參見洪學(xué)軍：《不當(dāng)?shù)美贫妊芯俊?，中國檢察出版社2 0 0 4年版，第2 3 4-2 3 6頁。

此外，即使在同一處理模式的大陸法系諸國家和地區(qū)中，不法原因給付概念的內(nèi)涵與外延亦不相同，對(duì)于某一類的處理方式也有差別。以賭債的給付為例，《德國民法典》第762條規(guī)定因賭博或者打賭所產(chǎn)生的債務(wù)不成立，是沿著“賭債非債”的進(jìn)路進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)，已經(jīng)給付的不得返還；而法國民法開始有將賭債作為自然債對(duì)待（屬名譽(yù)債務(wù)，即基于維護(hù)名譽(yù)而償還的自然債）的作法，④Sa?lLivtinoff，“Obligation”，&340，La.Civ.L.Treatise，1969，p.539n.13.但后來其受到了抨擊。結(jié)果法國最高法院一錘定音，明確將包括賭債在內(nèi)的不法原因給付排除在自然債之外。而我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界對(duì)于賭債是依據(jù)不法原因給付處理還是按自然之債對(duì)待至今未有定論。⑤認(rèn)為賭債應(yīng)為自然債的，如史尚寬教授、王伯琦教授，參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 0年版，第3頁；王伯琦：《論自然債務(wù)》，載刁榮華主編：《現(xiàn)代民法基本問題》，漢林出版社1981年版（臺(tái)北），第117頁。支持賭債按照不法原因給付“應(yīng)該無效而不產(chǎn)生債的關(guān)系”的，如王澤鑒教授、鄭玉波教授，參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第二冊(cè)），北京大學(xué)出版社2009年版，第94頁；鄭玉波：《論賭債》，《法學(xué)叢刊》（臺(tái)北）第85期。從這點(diǎn)來看，在采取不法原因給付不得返還處理模式的國家或地區(qū)之間，對(duì)于特定種類的不法原因給付亦有不當(dāng)?shù)美睦庖?guī)則與自然債兩種法律架構(gòu)與解釋路徑，雖然兩者在形式上效果是一樣的，但畢竟屬于殊途同歸。我國對(duì)于不法原因給付的法律規(guī)定只有“行為無效后的返還+惡意串通時(shí)的收繳”，而“不法原因給付”的外延應(yīng)較民事行為無效的原因更窄，但寬于“惡意串通”的情形，故我國法對(duì)于不法原因給付就有無法觸及的范圍。比較法視野下的立法例（判例學(xué)說）有助于提供解決特定問題之各種可能類型的方案，故各國修訂法律之際，常引以為參考。⑥參見前注②，王澤鑒文。因此，為求一條解決我國問題的妥適之道，應(yīng)結(jié)合上述國家及我國臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，在堅(jiān)守法學(xué)原理的基礎(chǔ)上，結(jié)合國家政策與公序良俗之道德，理清無效法律行為、自然之債、不當(dāng)?shù)美咧g的關(guān)系，方有解決我國民法上不法原因給付問題之可能。

二、處理不法原因給付問題之考量因素與原因理論的建立

（一）處理不法原因給付問題之考量因素

不法原因給付制度被認(rèn)為是以公共利益的保護(hù)為目的的制度設(shè)計(jì)。我國《民法通則》與我國《合同法》規(guī)定“損害社會(huì)公共利益”的法律行為（合同）無效，以宣布法律行為無效的方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)侵害社會(huì)公共利益的意思自治的否定并實(shí)現(xiàn)對(duì)具有不法原因的給付行為的法律調(diào)整。依筆者之見，我國民法中“公共利益”可大致歸為“對(duì)人們行為自由限制的公共利益”、“對(duì)人們權(quán)利剝奪或者限制的公共利益”兩個(gè)層面。后者主要是物權(quán)法中的征收和拆遷補(bǔ)償中的公共利益。而對(duì)公民意思自治的必要限制則通過第一層面的公共利益得以實(shí)現(xiàn)，即通過我國《民法通則》第58條第5款、我國《合同法》第52條第4款規(guī)定的公共利益的維護(hù)，限制私法自治，這是人們?yōu)榱诉^有秩序的生活必須要存在的一般性標(biāo)準(zhǔn)。⑦參見李永軍、胡亞妮：《民法上的公共利益考》，載陳小君主編：《私法研究》（第8卷），法律出版社2 0 1 0年版。但由于界定公共利益概念本身不易，且與國家利益、社會(huì)利益之間的關(guān)系紛繁復(fù)雜，加之我國《民法通則》、我國《合同法》對(duì)合同無效的調(diào)整中使用的是“社會(huì)公共利益”這一概念，更平添了把握這一概念界限的難度。筆者認(rèn)為，對(duì)公共利益保護(hù)應(yīng)該采取慎重的態(tài)度，為避免濫用公共利益對(duì)意思自治的不當(dāng)侵?jǐn)_，應(yīng)準(zhǔn)確判斷何為侵犯公共利益的法律行為，只將那些強(qiáng)反社會(huì)性的行為加以處理即可，而將那些弱反社會(huì)性的行為放行。限制人們行為自由的公共利益，在比較法中的具體體現(xiàn)便是強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗。因此，如何實(shí)現(xiàn)對(duì)反社會(huì)性行為的分流而治，需要這兩者尤其是公序良俗發(fā)揮作用。

作為與公序良俗一道否定法律行為效力的強(qiáng)制性規(guī)定，因其已被具體化而無適用范圍上的彈性與不確定性，僅存在效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定與識(shí)別問題，筆者在此不做探討。公序良俗作為一富有彈性的不確定之法律概念，因?yàn)槠涓叨鹊某橄笮允沟闷湫ЯΨ秶c限度具有極大的爭(zhēng)議性，所以有特別討論并加以明確之必要。公序良俗，是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱。公序良俗的本質(zhì)在于反映和保護(hù)國家社會(huì)的根本利益，其中公共秩序是國家社會(huì)的一般利益，此種一般利益只能在現(xiàn)行法秩序外去探求，它并非存在于法律的具體規(guī)定之中，而是體現(xiàn)于法律的一般精神和價(jià)值體系之中。所謂善良風(fēng)俗，多指為社會(huì)、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會(huì)所尊重的起碼的倫理要求。在民法體系中，公序良俗原則不但維護(hù)著國家公共利益與社會(huì)一般道德，同時(shí)還以概括條款的形式彌補(bǔ)民法禁止性規(guī)定之不足，授權(quán)法官根據(jù)實(shí)踐所需發(fā)展民法裁判規(guī)范，成為民法溝通自身體系之外的通道，使民法可以借助法官之力吸取體系外多方面的營養(yǎng)，從而可以緊隨現(xiàn)實(shí)之發(fā)展，永葆青春，不致落伍。⑧參見于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2 0 0 6年版，第2 0-2 1頁、第2頁。

公序良俗在法律行為效力的把控方面，在于從反面阻止法律行為違反一般道德。公序良俗原則本身就是對(duì)當(dāng)事人意思自治的一種消極限制。⑨［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2 0 0 0年版，第5 1 6頁。違反公序良俗的法律行為無效，是各國的通例。我國法沒有使用公序良俗這一概念，通說認(rèn)為我國《民法通則》第58條第5款、我國《合同法》第52條第4款規(guī)定的“社會(huì)公共利益”即是公序良俗在我國的表述。一般認(rèn)為公共利益的淵源主要有兩個(gè)：一是法律尤其是公法上的強(qiáng)制性規(guī)范，是國家利益的反映；二是公序良俗，這是非法律化的“強(qiáng)制規(guī)范”，是社會(huì)利益的體現(xiàn)。⑩參見黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學(xué)2 0 0 9年博士學(xué)位論文，第2 2 6頁；同前注②，靳南南文，第3 5頁。因此，強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗一并得為否定侵犯公共利益的法律行為效力的工具。

問題是：何種一般道德屬于這里的公序良俗，或者說如何在具體案件中對(duì)公序良俗內(nèi)涵進(jìn)行解釋呢？眾所周知，公序良俗所包涵的價(jià)值與要求是在不斷變化中的，基本道德所賴以維系的社會(huì)習(xí)慣也在發(fā)生著變化。需要從不同時(shí)期的法律規(guī)定中探尋當(dāng)時(shí)的社會(huì)基本道德觀念。很多以往被認(rèn)為是違反公序良俗原則的行為現(xiàn)已在法律上得到不同的對(duì)待。如過去被視為是違背公序良俗原則的抽獎(jiǎng)、賽馬、期貨買賣等已經(jīng)被視為是有效的行為。因此，“并非一切違反倫理道德的行為都是違反社會(huì)公德或社會(huì)公共利益的行為，但違反已經(jīng)從道德要求上升為具體法律禁止性規(guī)定所體現(xiàn)的維持現(xiàn)行社會(huì)秩序所必需的社會(huì)基本道德觀念的行為則必然屬于違反社會(huì)公德或社會(huì)公共利益的行為，依法應(yīng)為無效民事行為”。①四川省瀘州市中級(jí)人民（2 0 0 1）瀘民一終字第6 2 1號(hào)民事判決書。

以德國對(duì)待“情婦遺囑”的態(tài)度為例，對(duì)于此種遺囑，舊有的占支配地位的觀點(diǎn)認(rèn)為婚外性關(guān)系是一種不道德的行為，故此種遺囑違反了現(xiàn)行婚姻秩序和家庭秩序，是違反善良風(fēng)俗的，因而是無效的。②參見邵建東、丁勇：《情婦遺囑是否違反善良風(fēng)俗——德國聯(lián)邦最高法院“情婦遺囑案”評(píng)析》，載南京大學(xué)—哥廷根大學(xué)中德法學(xué)研究所編：《中德法學(xué)論壇》（2003年刊），南京大學(xué)出版社2004年版。2 0世紀(jì)7 0年代德國的一則案例對(duì)此種遺囑的認(rèn)識(shí)實(shí)現(xiàn)了顛覆性的變革，其明確區(qū)分當(dāng)事人“行為”（被繼承人與其情婦之間的通奸關(guān)系）與被繼承人處分財(cái)產(chǎn)的“法律行為”，當(dāng)事人的“行為”違反善良風(fēng)俗，并不必然導(dǎo)致當(dāng)事人的“法律行為”也違反善良風(fēng)俗。隨著社會(huì)價(jià)值觀念的變遷及性關(guān)系的自由化，人們開始依據(jù)現(xiàn)行的一般道德觀念對(duì)有關(guān)性關(guān)系的法律行為的無效類型進(jìn)行反思。公序良俗所反映的道德觀念只能是本國現(xiàn)行的公認(rèn)的道德觀念，而不能是歷史上的、他國的道德觀念；換言之，其應(yīng)具有現(xiàn)時(shí)性與本土性。

筆者認(rèn)為，法律行為無效制度是出于對(duì)公共利益維護(hù)的目的而對(duì)當(dāng)事人意思自治進(jìn)行的適度干預(yù)，為防止國家干預(yù)侵?jǐn)_民法意思自治的合理范圍，應(yīng)該對(duì)無效行為制度的邊界進(jìn)行嚴(yán)格劃定，無效行為的后果也應(yīng)謹(jǐn)慎而恰當(dāng)?shù)卮_立。公序良俗的目的不在于正面積極地宣揚(yáng)道德，其只是消極地結(jié)合法外道德從反面對(duì)法律行為效力進(jìn)行評(píng)判，借以維護(hù)公共利益、限制不當(dāng)?shù)淖杂伞２⒎撬腥藗兯兄倪`背道德的法律行為都要通過公序良俗原則來否決其效力。德國學(xué)者梅迪庫斯就將性行為分為市場(chǎng)的性行為（如賣淫）與私人化的性行為（如婚外同居），并認(rèn)為在社會(huì)觀念日新月異的今天，法律對(duì)兩者的控制強(qiáng)度不應(yīng)相同。筆者也認(rèn)為無效制度的控制范圍不宜過寬，否則即有過分侵?jǐn)_私法自治而被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。否定法律行為之效力，除應(yīng)嚴(yán)格把控、確認(rèn)法律中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定外，還應(yīng)從嚴(yán)使用公序良俗條款。對(duì)違背公序良俗內(nèi)涵之外的道德、違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為應(yīng)承認(rèn)其效力，并認(rèn)可由此產(chǎn)生的民事債。

有學(xué)者指出，不法原因給付所產(chǎn)生的法律后果亦可能向自然債轉(zhuǎn)化。“當(dāng)一般之社會(huì)觀念和道德標(biāo)準(zhǔn)能夠接受某些從其中析出（甚至轉(zhuǎn)化）的情況時(shí)，不妨特別地作為自然債。但是必須留意其性質(zhì)與不法原因給付已不相同。”③覃遠(yuǎn)春：《民法自然債研究》，西南政法大學(xué)2 0 0 7年博士學(xué)位論文，第2 0 9頁。筆者對(duì)此觀點(diǎn)亦表贊同，并注意到比較法上的確已經(jīng)有這方面的司法實(shí)踐。不法原因給付規(guī)則涉及尊重善良風(fēng)俗與公共秩序，自然債也同樣以道德義務(wù)為根基，必須恰當(dāng)?shù)匕凑蘸侠淼臉?biāo)準(zhǔn)將不同的給付情況放入各自所屬類型之中。④參見上注，覃遠(yuǎn)春文，第2 0 9頁。

因此，筆者認(rèn)為對(duì)于違背道德的行為應(yīng)根據(jù)其反社會(huì)性的強(qiáng)弱而分別視之，具有強(qiáng)反社會(huì)性的行為（如賣淫）可以適用無效制度，借強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗否定其法律效力，并適用不法原因給付制度，反社會(huì)性弱的法律行為可使其合同有效并認(rèn)可由之產(chǎn)生的債務(wù)，至于認(rèn)可其是是自然債還是效力完備的民事債，則有賴于本國法律制度對(duì)自然債的理解與建構(gòu)。不法原因給付的法律后果亦需要結(jié)合現(xiàn)行法的體系與對(duì)社會(huì)公共利益的定位而謹(jǐn)慎恰當(dāng)?shù)卦O(shè)置。

（二）兩種原因理論

1.客觀原因理論

羅馬法上不存在有關(guān)合同的一般理論，合同之債的效力不得以區(qū)分合同的類型而予以分別考察。其中，要式契約的效力根源來源于形式本身，實(shí)物契約的效力產(chǎn)生于某物已經(jīng)被給付的事實(shí)，最后被承認(rèn)能夠產(chǎn)生法律效力的無名契約也被認(rèn)為是因一方當(dāng)事人已給付某物或已做某事，無名契約被看成是要物契約更為現(xiàn)代的版本。人們習(xí)慣于把“一方當(dāng)事人已經(jīng)給付某物或已做某事”稱為“原因”，但事實(shí)上此處的“原因”僅是物（r e s）的同義詞，它指的是已為給付的客體。⑤參見徐滌宇：《原因理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 5年版，第5 5頁。而雖然合意契約是以合意為其本質(zhì)特征，由于合意契約的數(shù)量封閉（numers clausus）且類型強(qiáng)制（Typenzwang），合意的要件也被具體地對(duì)待，當(dāng)代人所理解的抽象的、一般的合意概念在古羅馬尚未形成?！八麄兊氖忻穹ㄔ颍╟ a u s a c i v i l i s）學(xué)說，被假定是一切有拘束力的合意所依據(jù)的，是完全沒有可靠的法律基礎(chǔ)的。”⑥參見喀萊頓·墾卜·亞倫為《古代法》所寫的“導(dǎo)言”，載［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1 9 5 9年版，第1 7頁；轉(zhuǎn)引自上注，徐滌宇書，第55頁。后來，經(jīng)過中世紀(jì)注釋法學(xué)和評(píng)注法學(xué)等流派對(duì)羅馬法文本的解讀和對(duì)原因?qū)W說重構(gòu)的努力，依據(jù)亞里士多德哲學(xué)中的“目的因”重構(gòu)了原因?qū)W說，清楚地區(qū)分了動(dòng)機(jī)與原因，通過原因理論將交換的正義與慷慨視為締約的合法目的和正當(dāng)理由，并分別通過交換的允諾和無償?shù)脑手Z來踐行。也就是說，中世紀(jì)法學(xué)家通過原因理論賦予當(dāng)事人的意志（Voluntas）以道德意志（Voluntasmoralis），起到在倫理上解釋法律賦予合同效力的理由。

近代民法重構(gòu)了合同的理論基礎(chǔ)，擺脫了羅馬法及中世紀(jì)的原因理論的束縛，并經(jīng)歷了多馬、波蒂埃等法國學(xué)者的努力，構(gòu)建了近代傳統(tǒng)原因理論，且該理論為《法國民法典》所采納。近代傳統(tǒng)原因理論又稱客觀原因理論，該理論認(rèn)為原因是當(dāng)事人訂立合同的目的，是對(duì)“為何負(fù)債（cur debetur）”問題的回答。這種目的具有客觀性，類型相同的合同，原因是相同的。它受19世紀(jì)個(gè)人主義觀念和自由主義理論的影響，基本上抽空了中世紀(jì)以來原因理論中關(guān)于德性的倫理內(nèi)容，僅以合同的經(jīng)濟(jì)目的為根據(jù)來定義原因。傳統(tǒng)原因理論主張區(qū)分“原因”（近因）和“動(dòng)機(jī)”（動(dòng)機(jī)），認(rèn)為動(dòng)機(jī)不屬于原因的范疇之列，只有近因才能被確定地認(rèn)知，因而具有法律意義。動(dòng)機(jī)隱藏于人的內(nèi)心，難以證明和認(rèn)知，對(duì)動(dòng)機(jī)的探求將與個(gè)人主義思想背道而馳，因此不應(yīng)將動(dòng)機(jī)納入作為債的有效要件的原因之中。

2.主觀原因理論

從19世紀(jì)末，以Planiol為首的反原因論者從傳統(tǒng)原因理論的虛假性、不確切性、使用價(jià)值等多個(gè)方面對(duì)傳統(tǒng)原因理論進(jìn)行理論攻訐。⑦反對(duì)論者的理由與論點(diǎn)，參見前注⑤，徐滌宇書，第1 2 0-1 2 2頁。其影響最大的是對(duì)傳統(tǒng)原因理論不考慮動(dòng)機(jī)以及不考慮動(dòng)機(jī)違法對(duì)社會(huì)公共利益造成損害的質(zhì)疑。因?yàn)槌３Ｒ粋€(gè)合同的標(biāo)的、標(biāo)的物是合法的，不法的卻是其動(dòng)機(jī)，而這恰恰是被傳統(tǒng)原因理論排除在外的。就連傳統(tǒng)原因理論的捍衛(wèi)者Capitant也承認(rèn)動(dòng)機(jī)不應(yīng)被完全排斥，其論述道：原因與目的是同義詞，但合同當(dāng)事人的目的不純粹是抽象的，目的融合了動(dòng)機(jī)，那些決定性的并且為雙方當(dāng)事人所共有的動(dòng)機(jī)（即“決定性動(dòng)機(jī)”）應(yīng)該屬原因的范疇。⑧V.HenriCapitant，DelaCausedesobligations，n4，p24.傳統(tǒng)原因理論被認(rèn)為是過分注重保護(hù)個(gè)人利益而輕社會(huì)利益的維護(hù)。為迎合民法從個(gè)人本位到社會(huì)本位的轉(zhuǎn)向，現(xiàn)代原因理論（即主觀原因理論）應(yīng)運(yùn)而生。

主觀原因理論與客觀原因理論不同。主觀原因理論強(qiáng)調(diào)公共利益的保護(hù)，賦予原因以主觀性，將當(dāng)事人訂立合同、做出允諾的“動(dòng)機(jī)”納入法律行為效力賦予的考察范圍。具體地說，主觀原因理論認(rèn)為原因包括近因與遠(yuǎn)因這兩種意義上的原因。前者與客觀原因理論關(guān)于“原因”的認(rèn)識(shí)相同，僅因合同的類型的不同而不同，具有抽象性、客觀性的特點(diǎn)。后者即動(dòng)機(jī)，指的是當(dāng)事人具體締結(jié)合同的個(gè)人目的，具有具體性、主觀性的特點(diǎn)。⑨同前注①，譚啟平文。當(dāng)當(dāng)事人的這種主觀目的違背法律或道德時(shí)，便不能產(chǎn)生當(dāng)事人所追求的效果。此種對(duì)原因合法性的控制，就是允許對(duì)當(dāng)事人個(gè)人動(dòng)機(jī)的審查。⑩參見徐滌宇：《法國法系原因理論的形成、發(fā)展及其意義》，《環(huán)球法律評(píng)論》2 0 0 4年第6期。當(dāng)締約人動(dòng)機(jī)不法時(shí)，合同（或允諾）即因原因不法而歸于無效。

動(dòng)機(jī)存在于民事主體的主觀領(lǐng)域，為民事主體意思表示作出的原動(dòng)力；對(duì)動(dòng)機(jī)的探求有助于準(zhǔn)確判斷民事主體的真實(shí)意思，從而實(shí)現(xiàn)最大限度、最合理的意思自治。①參見同前注①，譚啟平文。但橫亙?cè)谥饔^原因理論面前的問題是：動(dòng)機(jī)存在于表意人的內(nèi)心，如何對(duì)此加以判斷而又合理避免法官主觀臆斷呢？對(duì)此問題，筆者認(rèn)為日本學(xué)界提出的“債務(wù)本體論”是一個(gè)較為妥當(dāng)?shù)睦碚?。該理論認(rèn)為，不法動(dòng)機(jī)需經(jīng)表意人表示而已經(jīng)成為意思表示之內(nèi)容時(shí)，始有不法原因給付可言；未經(jīng)表意人表示于外并為他人知曉的動(dòng)機(jī)，不得認(rèn)為屬給付原因不法。②參見同前注①，譚啟平文；洪學(xué)軍、王瑞全：《論不法原因給付》，《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2 0 0 4年第5期。

（三）主觀原因理論的建立對(duì)于不法原因給付問題處理之意義

1.不法給付動(dòng)機(jī)的可責(zé)難性

如前所述，兩種原因理論對(duì)于法律行為“動(dòng)機(jī)”的不同態(tài)度是兩者主要的不同之處?？陀^原因理論認(rèn)為動(dòng)機(jī)帶有很強(qiáng)的個(gè)人主觀性與難把握性，不將其納入影響法律行為效力的考察范圍；而主觀原因理論堅(jiān)持對(duì)法律行為“動(dòng)機(jī)”的考察，其所謂的“原因”包括決定作為法律行為類型的“近因”與當(dāng)事人動(dòng)機(jī)的“遠(yuǎn)因”，其中之一違法或悖俗便可導(dǎo)致法律行為無效。

筆者贊同主觀原因理論的觀點(diǎn)，并認(rèn)為動(dòng)機(jī)在不法原因給付分類及其法律行為效力的判斷上有著至關(guān)重要的作用。動(dòng)機(jī)，即當(dāng)事人通過法律行為想要達(dá)到的具體目的，中世紀(jì)注釋法學(xué)將其理解為產(chǎn)生法律行為的“驅(qū)動(dòng)原因”，帶有一種心理學(xué)的含義。雖然動(dòng)機(jī)有隱藏于行為人內(nèi)心、難以證明等特點(diǎn)，但筆者認(rèn)為不能因此而排斥動(dòng)機(jī)對(duì)于法律行為效力評(píng)判的巨大作用。

第一，對(duì)不法給付動(dòng)機(jī)的考察是對(duì)公共利益周全保護(hù)的必由之路。法國民法從客觀原因理論到主觀原因理論的變遷，正是法國民法由個(gè)人本位到社會(huì)本位的演變史——從絕對(duì)的個(gè)人意志主義發(fā)展為在以尊重個(gè)人意志為基礎(chǔ)兼顧公共利益保護(hù)。正如于飛教授所言，在實(shí)踐中，常常違法或違背公序良俗的，恰恰是被傳統(tǒng)原因理論排除于法律調(diào)整范圍之外的“動(dòng)機(jī)”。③參見同前注⑧，于飛書，第1 0 6-1 0 7頁?，F(xiàn)代原因理論關(guān)注當(dāng)事人的主觀心態(tài)，將當(dāng)事人法律行為的動(dòng)機(jī)一并予以考察，通過法律行為動(dòng)機(jī)對(duì)法律行為效力進(jìn)行再度過濾與認(rèn)定，將基于不法動(dòng)機(jī)而為的給付行為認(rèn)定無效，兼顧意思自治與社會(huì)秩序。

第二，對(duì)不法給付動(dòng)機(jī)的考察是正確裁判的必然要求。過去司法實(shí)踐更多地是關(guān)注法律行為內(nèi)容、標(biāo)的的無效，而據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究來看，以原因不法為由認(rèn)定無效的情況很多，標(biāo)的不法的情況反而很少。④［日］后藤卷則：《フランス法における公良俗論とわが國への示唆》，載［日］椿壽夫、伊藤進(jìn)主編：《公序良俗の研究》，日本評(píng)論社1995年版，第153-154頁。轉(zhuǎn)引自前注⑧，于飛書，第10 6頁。而對(duì)動(dòng)機(jī)的探求有助于準(zhǔn)確判斷民事主體的真實(shí)意思，只有在合理探求民事主體動(dòng)機(jī)的基礎(chǔ)上，才能對(duì)民事行為作出準(zhǔn)確的判斷，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)案件的正確裁判，這一點(diǎn)恰恰是被我國目前的司法實(shí)踐所忽略的。⑤參見前注①，譚啟平文。德國聯(lián)邦法院曾明確認(rèn)為，情婦遺囑違反善良風(fēng)俗的決定性原因在于，被繼承人不誠實(shí)的、應(yīng)受指責(zé)的主觀想法或意圖。⑥參見邵建東編著：《德國民法典總則編典型判例1 7則評(píng)析》，南京大學(xué)出版社2 0 0 4年版，第2 1 7-2 4 0頁。因此，為使法院判決正確裁決并符合社會(huì)妥當(dāng)性，應(yīng)該把“動(dòng)機(jī)”納入法律的調(diào)整范圍，允許法官在一定條件下探求當(dāng)事人的主觀目的。

第三，對(duì)不法給付動(dòng)機(jī)的考察是各立法例發(fā)展的趨勢(shì)。對(duì)于約定給付動(dòng)機(jī)的考察，不但大陸法有之，英美法也有這種傾向，以此決定是否否定約定的效力。如在Up f i l l v.Wr i g h t案中，⑦（1911）1K.B.506.房東明知租客的收入來自于其作為他人情婦而獲得，故當(dāng)房東起訴該租客要求給付租金時(shí)，法院駁回了該訴訟請(qǐng)求，因?yàn)樵摲课葑饧s之目的為作不道德之用。但若是給付人向妓女提供的是生活必需品（如鞋子），由于不管購買人從事何種不道德的職業(yè)，她（或他）都有權(quán)利獲得生活必需品，對(duì)于此類物品的獲取動(dòng)機(jī)是值得尊重的，因而供應(yīng)者可以要求她為這雙鞋支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。⑧Pear l eandAnotherv.Brooks，SeeSmi th&Hogen:Cr imina l Law，6thedi t ion，p.460.轉(zhuǎn)引自何寶玉：《英國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第416-417頁。

2.原因理論在處分行為中的適用

通說認(rèn)為，原因理論一般僅適用于合同、遺囑等負(fù)擔(dān)行為。處分行為僅在于改變財(cái)產(chǎn)的歸屬狀態(tài)，且具有無因性與獨(dú)立性，具有倫理上的中立性，不少學(xué)者由此認(rèn)為處分行為與原因理論無涉。⑨參見吳一鳴：《物權(quán)行為無因性：邏輯的必然還是價(jià)值的衡量》，《政治與法律》2 0 0 9年第4期。

筆者認(rèn)為，處分行為盡管具有無因性的特點(diǎn)，但不能說完全不受原因的影響。原因應(yīng)存在于合同之債、單方允諾之債、遺贈(zèng)等所有的表意行為之中，處分行為亦屬其列。人們通常所言的處分行為的內(nèi)容具有道德中立性，只是包含不能依據(jù)其“內(nèi)容”判定違反公序良俗之意。而有時(shí)，此種處分行為會(huì)常常被當(dāng)事人當(dāng)成一種工具，達(dá)成其某種反社會(huì)性的目的。支付金錢的行為本身是中性的，只有通過動(dòng)機(jī)才變成有傷風(fēng)化的行為。⑩參見前注⑨，迪特爾·梅迪庫斯書，第5 1 6頁。因此，對(duì)于處分行為也應(yīng)考察其作出的動(dòng)機(jī)，對(duì)于那些可能違法或違背公序良俗的行為，也應(yīng)否定這些處分行為的效力，如此才能避免對(duì)秩序及公共利益的損害。

由此，可以認(rèn)為，處分行為不會(huì)因其原因行為違法或違反公序良俗而被否定其效力，也不會(huì)因?yàn)槠浔旧淼膬?nèi)容而使其效力被否定，但是當(dāng)做出該處分行為的當(dāng)事人因該處分行為對(duì)社會(huì)公共利益有侵害之虞，即應(yīng)以違法或背俗為由否定其效力，而這種對(duì)社會(huì)公共利益的侵害，離不開對(duì)處分行為做出動(dòng)機(jī)的考察，故原因理論在處分行為中亦可適用。

三、不法原因給付概念之明晰

明確了主觀原因理論對(duì)于處理不法原因給付問題的指導(dǎo)意義，即可探討處理不法原因給付問題的應(yīng)然路徑。不法原因給付問題不外乎是對(duì)于“不法原因給付”這一不確定法律概念的界定以及法律后果的設(shè)置兩方面問題的明確，能否根據(jù)我國現(xiàn)實(shí)找到恰當(dāng)?shù)牟环ㄔ蚪o付問題解決途徑，有賴于這兩個(gè)問題的妥善解決。

（一）何為“給付原因”

給付，是大陸法系債法中的一個(gè)重要概念。德國學(xué)界通說認(rèn)為給付是導(dǎo)致利益變動(dòng)的法律行為，①參見田士永：《物權(quán)行為理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 2年版，第2 7 5頁。即指有意識(shí)地、基于一定目的而增加他人財(cái)產(chǎn)的行為。對(duì)于給付行為的性質(zhì)，歷來有法律行為說與事實(shí)行為說（事實(shí)清償效果說）兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，作為一種有目的的活動(dòng)，且起支配作用的是心理上的目的律②V.Jhering，Der于ZweckimRecht，4.Auflage，1904，S.1f.（psy c ho l og i s che Zwe c kge se t z），應(yīng)認(rèn)為給付行為具有法律行為的要素；若將給付作為事實(shí)行為，則使得給付人不能通過意思表示的方式?jīng)Q定該法律行為的法律后果，將會(huì)排除給付人在給付行為上實(shí)現(xiàn)意思自治的空間。③參見趙文杰：《給付概念和不當(dāng)?shù)美颠€》，《政治與法律》2 0 1 2年第6期。給付行為應(yīng)當(dāng)是一種法律行為，包括作為原因行為的負(fù)擔(dān)行為與處分行為。

在承認(rèn)給付行為的法律行為性質(zhì)的前提下，給付行為是事實(shí)因素、意識(shí)因素、意愿因素、法律上的目的因素的四者的結(jié)合。其中法律上的目的因素體現(xiàn)了當(dāng)事人借助給付行為所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，是行為人意思的載體。④事實(shí)因素就是通過某種行為產(chǎn)生獲得權(quán)益的客觀過程，包括在積極方面獲得某項(xiàng)權(quán)利或者法律保護(hù)的利益，或者在消極方面消滅債務(wù)、負(fù)擔(dān)性物權(quán)等。意識(shí)因素即認(rèn)識(shí)到給予的所有外部有關(guān)情況。意愿因素即變動(dòng)財(cái)產(chǎn)的意愿。法律上的目的因素即確定給付行為的目的。參見上注，趙文杰文。故給付行為的目的或原因處于一個(gè)至關(guān)重要的地位。

給付的原因，如前所述，經(jīng)過中世紀(jì)和近現(xiàn)各代法學(xué)流派的努力，發(fā)展出了兩種不同的原因理論，對(duì)于原因的細(xì)化也出現(xiàn)了清償原因、贈(zèng)與原因、信用原因等類型，法國學(xué)者Daguesseau甚至將原因定義為“作為動(dòng)機(jī)的利益或好處、允諾的理由”。對(duì)于不法原因給付中的“原因”，學(xué)者們亦存在不同的理解。如我國學(xué)者龍衛(wèi)球教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分“原因”和“動(dòng)機(jī)”，⑤龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2 0 0 2年版，第4 3 9頁。史尚寬教授持相同觀點(diǎn)⑥同前注⑤，史尚寬書，第8 8頁。；贊同動(dòng)機(jī)包括在原因之內(nèi)的學(xué)者有王澤鑒教授、林誠二教授⑦王澤鑒：《債法原理》（第2冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2 0 0 2年版，第1 2 5頁；林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第198頁。。筆者在上文分析了主觀原因理論在不法原因給付問題上的重要價(jià)值以及借助主觀原因?qū)?dòng)機(jī)考察的現(xiàn)實(shí)必要性與可行性，故筆者認(rèn)為此處的原因應(yīng)包括目的和動(dòng)機(jī)兩者，前者應(yīng)為給付行為所追求的法律上的目的，后者則是做出給付行為的心理考慮，故不法原因既包括目的不法，也包括動(dòng)機(jī)不法。

此外，原因不法不同于標(biāo)的不法與內(nèi)容不法。標(biāo)的不法，是指法律行為的權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象的不法，如毒品、性交易的給付；給付內(nèi)容不法，則指給付行為的權(quán)利義務(wù)的不法。后兩者均屬于客觀的不法，不屬于不法原因給付包含的范疇。因此，不法原因給付中“原因”僅指主觀目的或動(dòng)機(jī)的不法，當(dāng)然這種目的或動(dòng)機(jī)必須通過行為人的言行表示于外，未經(jīng)表意人表示的，不得衡量其合法性。

（二）“不法”的判斷依據(jù)

“不法”的考察范圍為主觀上給付的目的和動(dòng)機(jī)。前者為給付行為所追求的法律上的目的，因法律規(guī)定而具有類型化的特點(diǎn)。后者則是做出給付行為的心理考慮，如借貸可基于友情，亦可基于利息誘惑之動(dòng)機(jī)，但動(dòng)機(jī)之所以違法，是因其意圖擺脫法律秩序而謀求不當(dāng)利益的可責(zé)難性。⑧參見前注①，譚啟平文。

作為給付“原因”的目的與動(dòng)機(jī)，其不法的判斷依據(jù)不外乎是法律的強(qiáng)制性與公序良俗。如前所述，法律行為無效制度是出于對(duì)公共利益維護(hù)而對(duì)當(dāng)事人意思自治進(jìn)行的適度干預(yù)，在高度尊重當(dāng)事人私法自治的當(dāng)代法制下，無效的事由與范圍應(yīng)該被嚴(yán)格限定。即除了真正侵犯社會(huì)公共利益的法律行為外，對(duì)其他的法律行為，法律應(yīng)尊重其效力的設(shè)定。具體來講，需要對(duì)何為強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，嚴(yán)格認(rèn)定其中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，只有“原因”違反此類效力性強(qiáng)制性規(guī)定，才能依法確認(rèn)給付行為無效；而“原因”違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的給付行為，則應(yīng)維持其有效性。

此外，對(duì)于另一個(gè)法律行為效力的控制閥門即公序良俗，在否定不法原因給付時(shí)也應(yīng)該嚴(yán)格地加以適用。也就是說，除嚴(yán)格把控、確認(rèn)法律中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定外，還應(yīng)更為慎重地使用公序良俗條款。這是因?yàn)榕c強(qiáng)制性規(guī)定相比，公序良俗對(duì)民事主體意思自治、契約自由的限制具有更為廣泛和更難以預(yù)見的特點(diǎn)。法官運(yùn)用公序良俗原則對(duì)當(dāng)事人的民事活動(dòng)作出否定性評(píng)價(jià)，應(yīng)比運(yùn)用法律的強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)當(dāng)事人的民事活動(dòng)作出否定性評(píng)價(jià)更為慎重。⑨參見陳吉生、金錦城：《公序良俗的非確定性與裁判結(jié)果的確定性探析》，《法律適用》2 0 0 8年第5期。公序良俗原則作為強(qiáng)制性規(guī)定的補(bǔ)充，用來彌補(bǔ)法律規(guī)定之不完備，是具有補(bǔ)充性質(zhì)的彈性條款，更應(yīng)防止在適用中的恣意。

公序良俗的目的不在于正面積極地宣揚(yáng)道德，其只是消極地結(jié)合法外道德從反面對(duì)法律行為效力進(jìn)行評(píng)判，借以維護(hù)公共利益、適當(dāng)限制不當(dāng)?shù)淖杂芍髁x。公序良俗中的“善良風(fēng)俗”，是一種一般道德或社會(huì)的最低倫理標(biāo)準(zhǔn)。正如學(xué)者們所說，并非所有的一般道德都屬于公序良俗中的“良俗”，只有那些與法律調(diào)整價(jià)值相符的那部分道德，才被法律從“從道德秩序中裁剪下來”，成為“公序良俗”這一彈性條款之一部分。其余的，雖可能是人們心中道德中的“惡習(xí)”，但因其無法律上的意義，法律上的公序良俗原則或條款不得不承認(rèn)其為“良俗”，不歸法律的也自然只能交給道德來處理，借助人們內(nèi)心的道德法則對(duì)此類行為糾偏。而公序良俗中的“公序”，也并非所有的法外公共秩序均屬之，符合要求的亦應(yīng)是體現(xiàn)法律的一般精神與價(jià)值的那部分“公序”。正如學(xué)者所區(qū)分的“指導(dǎo)的公序”與“保護(hù)的公序”，違反前者才因關(guān)系到公共利益保護(hù)之需而導(dǎo)致法律行為歸于無效，違反后者則僅有損交易主體間的利益，并非必然使法律行為無效，故不屬“公序良俗原則”內(nèi)的“公序”。從這點(diǎn)看，筆者的觀點(diǎn)與于飛教授對(duì)于反社會(huì)性強(qiáng)弱的區(qū)分理論不謀而合，認(rèn)為公序良俗原則僅對(duì)某種反社會(huì)性強(qiáng)的行為進(jìn)行調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的救濟(jì)；⑩參見前注⑧，于飛書，第9 5頁。其對(duì)于如何區(qū)分“強(qiáng)反社會(huì)性”與“弱反社會(huì)性”則沒有進(jìn)行深入討論，不過，其認(rèn)為應(yīng)有限度地、以公共利益保護(hù)為基礎(chǔ)適用公序良俗原則的觀點(diǎn)是值得借鑒的。

總之，作為法律行為效力評(píng)判依據(jù)的強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗，在評(píng)價(jià)給付行為的效力時(shí)應(yīng)嚴(yán)格適用。也就是說，應(yīng)嚴(yán)格把控公共利益的目的考量，對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定以及與法律價(jià)值體系相符的“公序”、“良俗”給予認(rèn)定，除此之外的（公序良俗所蘊(yùn)涵的一般道德之外的）道德與秩序之違反，則應(yīng)承認(rèn)相應(yīng)給付行為之效力，并認(rèn)可由此產(chǎn)生的民事債。

四、處理不法原因給付問題的應(yīng)然路徑

（一）主觀原因理論的確立與我國民法總則應(yīng)持之立場(chǎng)

我國現(xiàn)行法沒有采用大陸法上的“原因”概念，更不存在“不法原因”與“不法原因給付”的提法。比較法上的不法原因給付相關(guān)問題是依據(jù)我國《民法通則》與我國《合同法》上的法律行為（合同）無效規(guī)則進(jìn)行調(diào)整的，無論是調(diào)整范圍還是法律效果的調(diào)整都存在飽受詬病之處，因而有進(jìn)行制度重構(gòu)之必要。在我國民法典的制定過程中，三個(gè)版本的學(xué)者建議稿均仿照德國立法，無一例外地將不法原因給付制度規(guī)定在了“不當(dāng)?shù)美闭鹿?jié)之下，作為不當(dāng)?shù)美睦庖?guī)則適用。①參見梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第6 4 7條、第6 6 2條，載梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2 0 0 3年版，第129頁；徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第1675條至第1676條，載徐國棟：《綠色民法典草案》，法律出版社2003年版，第132頁；王利明教授主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（債法總則編·合同編）》第1174條，載王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（債法總則編·合同編）》，法律出版社2005年版，第56頁。但除《綠色民法典草案》外，其余兩部草案均沒有對(duì)原因理論進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，在不明確原因理論的法條結(jié)構(gòu)下，不法原因給付制度的規(guī)定是不完備且突兀的。如前所述，原因理論在處理不法原因給付問題上有著其他制度不可比擬的優(yōu)勢(shì)，既然我國學(xué)界對(duì)于不法原因給付制度的設(shè)立大多給予認(rèn)可，并且原因理論對(duì)于不法原因給付制度的建構(gòu)意義重大，那么原因理論的引入及其在制定法上的確立就應(yīng)走在不法原因給付制度設(shè)計(jì)的前面。

需要說明的是，筆者的觀點(diǎn)亦不同于徐國棟教授的見解，后者在《綠色民法典草案》中將“原因”構(gòu)建成法律行為的目的，并認(rèn)為此處的法律行為目的不同于動(dòng)機(jī)，但在特定情形下動(dòng)機(jī)又具有法律意義。②參見上注，徐國棟書，第1 1-1 2頁。筆者在此認(rèn)為不法原因給付中的“原因”就是主觀原因，包括動(dòng)機(jī)和目的，這種“原因”應(yīng)不同于不當(dāng)?shù)美械摹霸颉?；至于不?dāng)?shù)美械摹霸颉笔欠窬褪切靽鴹澖淌谠凇毒G色民法典草案》中設(shè)計(jì)的“原因”，筆者將另撰他文進(jìn)行考證，在此不作探討。

此外需要明確的是，在我國現(xiàn)行法以及未來民法典對(duì)于物權(quán)行為理論的態(tài)度未臻明確的情形下，不宜采用德國民法將不法原因給付制度規(guī)定在不當(dāng)?shù)美贫戎碌淖龇āＯ喾?，可維持現(xiàn)行法的做法，將其規(guī)定于法律行為無效制度之下，使主體違法、標(biāo)的違法、標(biāo)的物違法等客觀違法事由與作為主觀不法事由的原因不法被一并規(guī)定，從主、客觀兩方面對(duì)法律行為無效類型進(jìn)行類型化完善。有了原因理論作保障，輔之以科學(xué)合理、具有操作性的法律效果處理機(jī)制，才是未來我國民法典中處理不法原因給付問題的應(yīng)然路徑。

2016年6月27日，《中華人民共和國民法總則（草案）》提交十二屆全國人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議審議，該草案很有可能成為未來我國民法典的總則部分。但遺憾的是，該草案僅在其第145條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為，無效。其他損害公共利益的法律行為，無效?！雹邸吨腥A人民共和國民法典民法總則專家建議稿征求意見稿》，http://law yer.ruc.edu.cn/htm l/lvshijie/20150421/3616.htm l，2016年6月10日訪問。該草案中并沒有原因理論的身影，該條也未言明法律行為是因哪些方面違法或背俗而無效。筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)此種立法方式進(jìn)行調(diào)整，至少可以在其第145條中增設(shè)一款：“法律行為的主體、客體、標(biāo)的物、當(dāng)事人主觀目的等違反前述兩款的，法律行為無效?！?/p>

（二）不法原因給付的一般處理規(guī)則——給付因“原因”違法或背俗而無效

1.無效的類型

如前所述，作為法律行為效力評(píng)判依據(jù)的強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗，在評(píng)價(jià)給付行為的效力時(shí)應(yīng)嚴(yán)格適用。也就是說，應(yīng)嚴(yán)格把控公共利益的目的考量，對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定以及與法律價(jià)值體系相符的“公序”、“良俗”給予認(rèn)定，嚴(yán)格把控?zé)o效的類型以及公序良俗原則的適用范圍。

效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定需要結(jié)合特征識(shí)別、目的識(shí)別等方式進(jìn)行，由于有現(xiàn)行法上的條文作為支撐，法官自由裁量范圍不是很大，筆者在此不做探討。與之相比，抽象性程度更高的公序良俗的認(rèn)定無疑爭(zhēng)議更大，更具研究價(jià)值。

正如王澤鑒教授所言：“公序良俗之具體內(nèi)容，常隨時(shí)代社會(huì)之變遷即個(gè)別社會(huì)發(fā)展程度不同而有所差異，因此，對(duì)于法律行為是否違反公序良俗，實(shí)難作絕對(duì)肯定之判斷。”④王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第三冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第119頁。正是基于此種考慮，當(dāng)代大陸法系諸國紛紛放棄了對(duì)公序良俗進(jìn)行定義的嘗試，轉(zhuǎn)而結(jié)合本國判例與風(fēng)俗習(xí)慣對(duì)其進(jìn)行類型化，為司法裁判提供可操作標(biāo)準(zhǔn)。類型化以實(shí)踐性為要?jiǎng)?wù)，因此只能被“發(fā)現(xiàn)”而不能被“設(shè)計(jì)”，否則，其便脫離了實(shí)證研究的范疇。我國學(xué)者梁慧星教授將違反公序良俗的行為類型化為十種類型。其弟子于飛教授在此基礎(chǔ)上進(jìn)行完善研究，將其歸納為如下八種類型：基本權(quán)利保護(hù)類型、危害國家公序行為類型、危害家庭關(guān)系行為類型、違反性道德行為類型、射幸行為類型、限制經(jīng)濟(jì)自由行為的類型、暴利行為類型、違反消費(fèi)者保護(hù)行為的類型。⑤參見前注⑧，于飛書，第134-143頁。筆者認(rèn)為，不法原因給付作為財(cái)產(chǎn)歸屬狀態(tài)改變的行為，均有可能發(fā)生在上述類型中，如在基本權(quán)利保護(hù)類型中被廣泛探討的情婦遺囑；出賣公民選票的給付的危害國家公序行為類型；婚外同居給付的違反性道德、危害家庭關(guān)系行為類型以及賭博等射幸行為類型。只是違反消費(fèi)者保護(hù)行為的類型已多有強(qiáng)行法上的欺詐等制度進(jìn)行規(guī)范，因此可以不在這里對(duì)其進(jìn)行考慮。

以上列舉的行為，都可以被視為是具有強(qiáng)反社會(huì)性的行為，因此可認(rèn)為借助公序良俗原則來否定其給付行為的效力。而對(duì)于輕微違反法律（指管理性強(qiáng)制性等規(guī)定）或者一般道德的行為，法律不應(yīng)否定給付行為的效力，否則法律將會(huì)被認(rèn)為過于苛刻而失去合理性。那么如何認(rèn)定“強(qiáng)反社會(huì)性”呢？這就需要在具體的案件中運(yùn)用主觀原因理論，對(duì)當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)、目的不法程度進(jìn)行判定以及決定是否有必要否定其效力。如前所述，公序良俗是與法律價(jià)值相符的那部分道德的法律化，并且是全體民眾共同認(rèn)可的道德，反映社會(huì)民眾的法感情。因此判斷是否屬于這種具有強(qiáng)反社會(huì)性的公序良俗之違反，需要結(jié)合國民樸素的正義感來判斷。如對(duì)營業(yè)性賭博活動(dòng)賭資的給付、為婚外性關(guān)系的維持而對(duì)“小三”的給付以及嫖娼中嫖資的給付，毫無疑問是與公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣相違背的，因此認(rèn)定為違反公序良俗的“強(qiáng)反社會(huì)性”行為是毫無疑義的。而對(duì)于像“瀘州二奶繼承案”那樣的給付財(cái)產(chǎn)是出于感激對(duì)方對(duì)自己的幫助、照顧或者彼此曾經(jīng)相伴的感激的考慮，或者是為了保障情婦將來生活的動(dòng)機(jī)，雖然其向“二奶”所為給付被認(rèn)為是違背道德的，但并非一切違反倫理道德的行為都是違反社會(huì)公德或公共利益的行為，相反，此種給付并無可責(zé)性，因而不能說此種給付是違反公序良俗的，否則會(huì)挫傷那些不以獲得財(cái)產(chǎn)為目的的主觀善意“第三者”的法感情。

除應(yīng)考慮居于統(tǒng)治地位的法感情外，如果當(dāng)事人的給付擾亂的僅僅是國家的經(jīng)濟(jì)秩序，則一般不認(rèn)為是具有“強(qiáng)反社會(huì)性”的。如德國即區(qū)分市場(chǎng)化的性行為與市場(chǎng)化性行為的輔助行為，前者包括有償?shù)男越唤灰?、“屁股秀”等現(xiàn)場(chǎng)性交展示，是具有“強(qiáng)反社會(huì)性”的、違反公序良俗的。而對(duì)于向妓院提供啤酒的合同等市場(chǎng)化性行為的輔助行為，由于這種給付并沒有直接地侵害公共道德，對(duì)其應(yīng)該從寬地加以認(rèn)定，不認(rèn)為其違反善良風(fēng)俗。筆者對(duì)此表示贊同。為從事違法犯罪活動(dòng)而租賃房屋、為達(dá)各種目的而為的賄賂等給付，由于其侵犯的不是社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，而是危害國家安全、政治的公序，這些類型的給付應(yīng)認(rèn)為是違反公序良俗的。

賭博行為也是如此，對(duì)于那種純粹為了營利的賭博或者賭博型給付，其擾亂的不僅是社會(huì)的經(jīng)濟(jì)管理秩序，更侵犯了社會(huì)公德，這是因?yàn)椤百€博浪費(fèi)家財(cái)、敗壞風(fēng)氣、擾亂治安、誘發(fā)犯罪，違反公序良俗無疑”。⑥同前注⑧，于飛書，第1 4 1頁。因此，對(duì)于那種以營利為目的或者數(shù)額較大的賭資的給付，應(yīng)該被認(rèn)為是“強(qiáng)反社會(huì)性”的違反公序良俗的行為而被法律認(rèn)定為無效。我國對(duì)于賭債的問題僅有行政法和刑法控制，在民法上未明確賭債的效力，未來我國民法典對(duì)此問題應(yīng)給予回應(yīng)。

對(duì)于當(dāng)前社會(huì)中常發(fā)生的悖俗請(qǐng)托的給付，如父母為求子女求學(xué)、就業(yè)等方面之便請(qǐng)托的送禮給付，由于這種活動(dòng)背后常常侵犯國家的教育公序、公務(wù)員管理公序等社會(huì)公序，與之直接相關(guān)的是背后的社會(huì)公共利益，這類給付行為應(yīng)屬違反公序良俗而無效。

2.無效的一般后果——不得要求返還

關(guān)于違反強(qiáng)行性規(guī)定與公序良俗的給付行為無效后的法律后果，主要有不得返還、可得返還等截然不同的處理路徑。我國法確立了無效行為的“返還+收繳”的處理模式，不法原因給付的問題也通過此模式進(jìn)行處理，卻廣受學(xué)界的批評(píng)。

那么未來我國民法典對(duì)于不法原因給付問題的處理是作無效后的返還還是無效后的不得返還呢？支持無效返還的學(xué)者認(rèn)為比較法上無效不得返還的做法容易產(chǎn)生在雙方均不法時(shí)均不能請(qǐng)求返還的情況，即容易產(chǎn)生“不法即合法”的問題。但筆者還是堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)確立不得返還的一般原則，盡管上述問題也客觀存在，但這種副作用明顯小于不得返還的一般原則所發(fā)揮的效用。既然當(dāng)事人選擇從事不法原因給付行為，這就表明其置自己于法律與公序良俗的秩序之外，法律對(duì)其最好的制裁措施便是讓其目的落空，即不允許返還。⑦參見前注①，譚啟平文。正如李先波教授所言：“一個(gè)人不能要求收回其給法官或他人的賄賂，也不能要求返還付給掌握其不體面行為證據(jù)的人的遮羞費(fèi)或其他為不道德行為付出的費(fèi)用?！雹嗬钕炔ǎ骸对蚍欠ú划?dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)探析》，《求索》2016年第2期。如果允許其返還，則會(huì)激起當(dāng)事人從事不法原因給付的“熱情”，因而他們會(huì)意識(shí)到既然法律在發(fā)覺其給付行為不當(dāng)時(shí)僅能要求其返還給付，那么，做成了便得利，做不成也無損失。因此返還的做法實(shí)際上起到了對(duì)不法給付當(dāng)事人的客觀保護(hù)作用，于理于法都難謂合適。法律行為無效制度是法律對(duì)當(dāng)事人意思自治的干預(yù)，對(duì)其法律后果的設(shè)定必須與制度的適用范圍的設(shè)置置于同等慎重的地位。因此違反強(qiáng)行性規(guī)定或公序良俗的不法原因給付行為的法律效果只能是以不返還為基本原則。

至于現(xiàn)行法規(guī)定的“收繳”的做法還要不要保留的問題，筆者認(rèn)為，我國《民法通則》第61條與我國《合同法》第59條所規(guī)定的“收繳”的處理方式實(shí)際上是對(duì)“損害國家的、集體的或者第三人的利益”的損害后果的彌補(bǔ)。而損害國家利益由行政法、刑法等公法來加以處罰與制裁，損害集體或第三人的利益必然會(huì)有被侵害主體自己站出來尋求賠償。每個(gè)人都是自身利益的最佳判斷者，利益受了損，本人必然會(huì)尋求救濟(jì)，私法無必要也不應(yīng)該替當(dāng)事人“大包大攬”地周全規(guī)定一切法效果，相反，應(yīng)通過讓其學(xué)會(huì)自行判斷來培養(yǎng)其法素養(yǎng)與法感情。因此私法沒有必要在不返還的效果之外附加“追繳”的措施。并且，這種做法本身亦不符合大陸法系的法制傳統(tǒng)。綜上，未來我國民法典在處理不法原因給付給付時(shí)不必再規(guī)定“追繳”的處理措施。

3.無效的例外后果——允許返還

大陸法系國家在不法原因給付的問題上大多確立了以不得返還為原則、可得返還為例外的處理模式。是否允許不法原因給付當(dāng)事人主張返還，其實(shí)質(zhì)是國家利益與個(gè)人利益的平衡問題。在注重國家利益而輕視個(gè)人利益保護(hù)的法制下，往往不允許當(dāng)事人返還，甚至還施加“收繳”的處理方式。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前我國注重私法自治、注重個(gè)人利益的維護(hù)的立法背景下，應(yīng)當(dāng)適度承認(rèn)不法原因給付給付人的財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)。首先，各個(gè)國家和地區(qū)有關(guān)規(guī)定所普遍承認(rèn)的當(dāng)不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時(shí)可得請(qǐng)求返還的做法應(yīng)該為我國法所堅(jiān)持。因?yàn)榇藭r(shí)給付人的動(dòng)機(jī)和目的是善良的，是值得被尊重的，其本身不具有可責(zé)性，所以給付人不應(yīng)因他人過錯(cuò)而受損失。其次，在雙方均有不法原因時(shí)，若給付人的“不法原因”僅是違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗之外的一般道德，而受領(lǐng)人違反的是狹義上的強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗，則可認(rèn)為相當(dāng)于不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方，因此給付人仍可主張返還。也就是說，當(dāng)給付人具有“弱反社會(huì)性”而受領(lǐng)人具有“強(qiáng)反社會(huì)性”時(shí)，此時(shí)主張返還的請(qǐng)求仍是合理的。最后，如果雙方均有違反效力性的強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗的“強(qiáng)反社會(huì)性”的動(dòng)機(jī)或目的，給付人均不得主張返還。有部分學(xué)者參照法國和英國的做法，認(rèn)為如果給付方的過錯(cuò)較之受領(lǐng)方低，則可允許給付人主張返還。筆者不贊成這種做法，理由是：對(duì)這種不法動(dòng)機(jī)和目的的定性并不難，但如果要對(duì)其定量、從量上衡量雙方的“可恥程度”，則難以進(jìn)行操作，也容易造成法官的自由裁量權(quán)過大而影響法律的穩(wěn)定性與可預(yù)期性。故在雙方均有“強(qiáng)反社會(huì)性”時(shí)，法律應(yīng)一概不許返還。

（三）作自然債處理的“不法原因”給付

作無效處理的不法原因給付，只能是那些具有“強(qiáng)反社會(huì)性”因而違反強(qiáng)行法規(guī)定或公序良俗的給付行為。除此之外，尚存在一些違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定，或者違反道德但這種道德不屬于法律價(jià)值序列之內(nèi)因而尚且不達(dá)公序良俗評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的給付行為，那么如何處理此類給付行為的效力呢？

筆者認(rèn)為，既然此種“不法”原因不被違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗所評(píng)價(jià)，那么其給付行為應(yīng)當(dāng)是有效的，但是這種給付畢竟與社會(huì)道德相左，是一種具有“瑕疵”的給付行為，因此承認(rèn)其完全的債之效力似乎于情于理不甚恰當(dāng)。那么如何對(duì)待這部分輕微違反或違反公序良俗之外的道德的給付呢？筆者認(rèn)為，以自然債制度來限制這部分債之效力較為妥當(dāng)。

所謂自然債，是指缺乏法定之債的債因，不產(chǎn)生法定義務(wù)，故不能經(jīng)由訴訟獲得滿足的債。⑨參見李永軍：《自然之債源流考評(píng)》，《中國法學(xué)》2011年第6期。換言之，自然債系受一般道德標(biāo)準(zhǔn)或社會(huì)觀念支持的、法律雖不強(qiáng)制當(dāng)事人履行但在自愿履行后即維護(hù)其履行效果的履行，給付人不得請(qǐng)求返還，受領(lǐng)人得受領(lǐng)并保有給付的債。⑩參見覃遠(yuǎn)春：《“中間法律行為”與民事法律行為理論的完善——從民法自然債出發(fā)思考》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2011年第1期；覃遠(yuǎn)春：《論不法原因給付向自然債的適度轉(zhuǎn)化——兼談我國民法對(duì)二者的規(guī)定與完善》，《前沿》2011年第4期。按照筆者的觀點(diǎn)，使用“自然”一詞，表示這些債的原因和根據(jù)存在于“公道”、“道德義務(wù)”之中，而不是存在于法律之中，同時(shí)表明自然債與一般民事債、非債（純粹的道德義務(wù)）不同，統(tǒng)一調(diào)整了介于法定義務(wù)與純粹的社會(huì)義務(wù)之間的灰色地帶：缺乏法律規(guī)定的“債因”而無法律的強(qiáng)制約束力，但發(fā)生的財(cái)產(chǎn)性結(jié)果受到法律保護(hù)的所有情形。①參見前注⑨，李永軍文。自然債作為債之亞種，與民事債具有同質(zhì)性，仍屬法律所承認(rèn)的債范疇。構(gòu)成自然之債的要件是需要有行為人良心上的負(fù)債感并且此“負(fù)債”乃得到社會(huì)普遍認(rèn)同的社會(huì)道德義務(wù)。②參見前注⑨，李永軍文。

以賭債為例，《法國民法典》第1965條規(guī)定：“對(duì)賭博性游戲債務(wù)或賭注的支付，法律不賦予任何訴權(quán)?！睋?jù)此，法國民法對(duì)于賭債問題的處理被認(rèn)為是按照自然債的路徑構(gòu)建的。《瑞士民法典》第513條亦做了類似規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界對(duì)于賭博的定性也不盡相同，王伯琦、梅仲協(xié)、史尚寬諸教授都主張將包括賭債在內(nèi)的不法原因給付看成自然之債。③同前注⑤，王伯琦文；梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1 9 9 8年版，第1 6 9頁；同前注⑤，史尚寬書，第3頁。筆者認(rèn)為，如何看待賭債取決于一個(gè)國家或地區(qū)對(duì)于賭博的傳統(tǒng)觀念與法制習(xí)慣。雖然在賭博業(yè)高度發(fā)達(dá)的我國澳門地區(qū)，民法將賭債作為一般民事債來對(duì)待，允許當(dāng)事人主張返還與請(qǐng)求給付，但總體而言，在我國，賭博自古至今被認(rèn)為是浪費(fèi)家財(cái)、敗壞風(fēng)氣、擾亂治安、誘發(fā)犯罪的不良行為，賭債非債的觀念在我國有著深厚的歷史傳統(tǒng)與法律習(xí)慣，對(duì)此我國法必須予以尊重。因此應(yīng)將賭債的給付視為具有“強(qiáng)反社會(huì)性”的違法或悖俗行為，而使之歸于無效且不產(chǎn)生債。不過，如前所述，公序良俗這一概念本身處于不斷發(fā)展變化之中，狹義上不法原因（指違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗）的內(nèi)涵也不是一成不變的，當(dāng)今時(shí)代，人們出于娛樂消遣之需所進(jìn)行的活動(dòng)有時(shí)帶有一點(diǎn)“彩頭”，并不會(huì)危害社會(huì)公共秩序、傷害善良風(fēng)俗，法律應(yīng)對(duì)其適度承認(rèn)，這是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的照顧，也是對(duì)社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)觀念的尊重。這部分給付本身屬于廣義賭博之范疇，立法上不宜正面承認(rèn)，司法實(shí)踐中也不應(yīng)花費(fèi)太多的司法資源加以調(diào)控，適當(dāng)?shù)霓k法就是消極地賦予其自然債的效力，交由“道德法庭”調(diào)節(jié)。如何認(rèn)定這里屬于自然債范疇的賭債給付，則應(yīng)考慮賭博之動(dòng)機(jī)與目的，并結(jié)合賭債的數(shù)額、性質(zhì)，依據(jù)社會(huì)習(xí)俗進(jìn)行認(rèn)定。

此外，對(duì)于情婦遺囑或婚外同居的給付，也有可以納入自然債的情況。正如德國民法學(xué)家海因里希斯（Heinrichs）指出的那樣，當(dāng)前社會(huì)意識(shí)在婚外性關(guān)系上發(fā)生了改變，原先婚外性關(guān)系在根本上是不道德的，但這早已被超越了。同居關(guān)系、同性伙伴關(guān)系是普遍獲承認(rèn)的可選擇的生活形式。④Palandt-Heinrichs，KommentarzumBGB，Aufl.65，2006，S.127，135.而對(duì)婚外性關(guān)系的道德評(píng)價(jià)，決定婚外同居給付（包括贈(zèng)與合同、單方遺囑）的效力。主觀原因理論告訴人們，金錢與財(cái)物的給付是中性的，被認(rèn)為有傷風(fēng)化與秩序的是附加在背后的動(dòng)機(jī)。因此，可以認(rèn)為有性交易色彩的情婦遺囑或婚外同居給付（如給付是為了維持雙方不道德的同居關(guān)系或作為維持這種關(guān)系的條件）屬于具有強(qiáng)反社會(huì)性的悖俗行為而無效。但是，那些諸如為了感激對(duì)方對(duì)自己的照料與陪伴，或?yàn)榱私Y(jié)束這段“不軌”戀情對(duì)“第三者”的補(bǔ)償，或?yàn)橹袛喔星楹蟆暗谌摺苯窈笊畹谋Ｕ系慕o付，法律不應(yīng)過多地進(jìn)行干預(yù)，將其認(rèn)定為自然債交給當(dāng)事人自行處理即可。

（四）我國債法總則中不法原因給付制度之具體構(gòu)造

筆者主張，未來我國民法典中應(yīng)該設(shè)有債法總則，債法總則對(duì)于民法典體系的構(gòu)建與一致性必不可少。不法原因給付制度亦應(yīng)與自然債制度一起在債法總則中進(jìn)行規(guī)定。應(yīng)當(dāng)將具有“強(qiáng)反社會(huì)性”的這類違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗的給付原因的給付認(rèn)定為無效，并輔之以相應(yīng)法律后果的規(guī)定。而對(duì)于違反哪些強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗屬于具有“強(qiáng)反社會(huì)性”的不法原因給付，則應(yīng)當(dāng)交給法官去加以判斷，并借助司法實(shí)踐之力對(duì)相應(yīng)的案例進(jìn)行類型化的總結(jié)。除筆者于本文中已經(jīng)提及的在民法總則中要對(duì)無效法律行為的種類由客觀不法（主體、客體、標(biāo)的物等不法）擴(kuò)充至涵蓋主觀原因（當(dāng)事人主觀目的）、客觀原因違法或背俗無效作一般規(guī)定外，在債法總則中亦需要對(duì)不法原因給付做出如下的具體制度設(shè)計(jì)。

第N條【原因的推定】任何法律行為的做出都被推定為具有合法原因。相反事實(shí)的舉證責(zé)任由主張法律行為無原因或原因不合法的人承擔(dān)。

第N+1條【不法原因】以違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定或違反社會(huì)公共利益為目的達(dá)成的合同或給付，為具有不法原因的合同；相應(yīng)的給付行為，為不法原因給付。

合同目的違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定或者僅違背社會(huì)道德的合同或給付，亦屬具有不法原因的合同或不法原因給付。

對(duì)不法原因的考察，應(yīng)顧及合同締結(jié)時(shí)當(dāng)事人締結(jié)合同的動(dòng)機(jī)、目的。

合同締結(jié)人的動(dòng)機(jī)，應(yīng)以表示于外的、能為相對(duì)人感知的為限，具有法律意義。

第N+2條【不法原因給付的后果】以違反法律的禁止性規(guī)定或公序良俗為目的達(dá)成的合同，為具有不法原因的合同，合同自始無效，相應(yīng)的不法原因給付亦無效。

基于前款不法原因所為的給付，除本法第N+3條規(guī)定的情形外，已經(jīng)給付的，當(dāng)事人不得主張返還；未給付的，當(dāng)事人不得訴請(qǐng)法院要求對(duì)方給付。

合同目的違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定或者僅違背社會(huì)道德的不法原因給付，合同不因之無效，應(yīng)按照本法關(guān)于自然債的規(guī)定處理。

第N+3條【不法原因給付可返還的情形】具有不法原因的給付，在下列情形下給付人可以主張返還已為的給付：當(dāng)且僅當(dāng)受領(lǐng)人一方存在違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定或社會(huì)公共利益的原因時(shí)；當(dāng)給付人僅具有違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定或者社會(huì)道德的目的或事由，而受領(lǐng)人具有違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定或違反社會(huì)公共利益的目的或事由時(shí)。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2016）10-0109-17

李永軍，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副院長、教授、博士研究生導(dǎo)師；李偉平，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生。