馬得華

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

“反多數(shù)難題”在中國：法院有權(quán)審查地方性法規(guī)嗎*

馬得華

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

我國法院由人大產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。法院有無權(quán)力審查地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)是中國版本的“反多數(shù)難題”。法院的司法審查常常激起地方人大的強烈反對，最高人民法院通過個案批復(fù)和一般性指導(dǎo)的方式支持地方法院。法院的審查方式是“不予適用”抵觸上位法的地方性法規(guī)，但不撤銷也不改變地方性法規(guī)，只具有個案效力。這一審查不違反法院對人大負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督的憲法定位，也不冒犯地方性法規(guī)作為審判“依據(jù)”的地位，亦沒有侵犯全國人大常委會的審查權(quán)。新近修改后的我國《立法法》“下放”地方立法權(quán)導(dǎo)致地方性法規(guī)抵觸上位法的風(fēng)險陡增，司法權(quán)作為“中央事權(quán)”為法院的審查提供了新理由。

反多數(shù)難題；效力等級；中央事權(quán)；備案審查；合法性審查

“反多數(shù)難題”是美國憲法學(xué)史上的經(jīng)典難題，它要問的是：既非選舉產(chǎn)生也不對選民負(fù)責(zé)的九個大法官，為什么有權(quán)審查國會制定的法律？國會才是民主的象征，經(jīng)由選舉產(chǎn)生，對選民負(fù)責(zé)，代表了多數(shù)人的意志。一代代美國法學(xué)家皓首窮經(jīng)、絞盡腦汁，提出各種方案試圖回答這一難題。第一個明確表述“反多數(shù)難題”的比克爾教授提出價值發(fā)現(xiàn)理論，認(rèn)為法院最適合發(fā)現(xiàn)長久的價值，而立法者迫于選舉的壓力只關(guān)注選民短期的政策訴求。①參見［美］亞歷山大·M.比克爾：《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第58頁。伊利教授提出強化程序理論，認(rèn)為司法審查不但沒有破壞民主過程，反而通過疏通政治變革的渠道強化了民主過程。②參見［美］約翰·哈特·伊利：《民主與不信任——司法審查的一個理論》，張卓明譯，法律出版社2011年版，第102頁。桑斯坦教授則提出司法最低限度主義，認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)就事論事，“寧窄勿寬”、“寧淺勿深”，不寄希望于一攬子解決爭議，也不寄希望于從根上解決問題。③參見［美］凱斯·R.桑斯坦：《就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義》，潘偉江、周武譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第22-29頁。

其實，我國也存在“反多數(shù)難題”，甚至更難回答。因為根據(jù)我國《憲法》第3條第3款的規(guī)定，法院由人大產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。法院何來審查人大制定的法律的權(quán)力？如果細(xì)致分析，中國的“反多數(shù)難題”有兩種表現(xiàn)形式。第一種是“憲法司法化”問題——我國法院有權(quán)引用憲法審查全國人大制定的法律嗎？2001年6月28日，最高法院就齊玉苓案發(fā)布《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，一石激起千層浪，引發(fā)學(xué)界關(guān)于“憲法司法化”的研究高潮。2008年12月18日，最高法院發(fā)布公告廢止這一批復(fù)，“憲法司法化”研究進(jìn)入低潮。反對的聲音似乎占了上風(fēng)，“憲法司法化”“行不通”、④童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學(xué)》2008年第6期。“沒有制度的空間”、⑤劉松山：《人民法院的審判依據(jù)為什么不能是憲法——兼論我國憲法適用的特點和前景》，《法學(xué)》2009年第2期?！霸谖覈^無可能”。⑥張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學(xué)》2008年第3期。有學(xué)者轉(zhuǎn)入法律的合憲性解釋研究，希望通過憲法控制法律的解釋。⑦參見黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，《中國法學(xué)》2014年第1期；王鍇：《合憲性解釋之反思》，《法學(xué)家》2015年第1期。本文不討論法院或者最高法院有無權(quán)力審查全國人大制定的法律的合憲性這一終極難題，而是打算討論更為現(xiàn)實、迫切需要回答的地方法院有無權(quán)力審查地方性法規(guī)的合法性難題。它是“反多數(shù)難題”在我國的第二種表現(xiàn)形式。它在實踐中已經(jīng)發(fā)生，在理論上未被回答，在制度上有解釋空間。

一、地方法院的兩難

地方法院在司法實踐中曾經(jīng)審查過地方性法規(guī)的合法性，結(jié)果遭到地方人大的猛烈抨擊，法官受到嚴(yán)肅批評甚至差點丟掉工作。本部分列舉兩個有重大社會影響的典型案例并總結(jié)其共性。

第一個案例是1998年惠寶公司訴酒泉地區(qū)技術(shù)監(jiān)督局行政處罰案，酒泉市中級人民法院在二審判決中審查了《甘肅省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理條例》。該案被稱作“中國第一起真正的憲法層面上的司法審查案”，是中國的“馬伯里訴麥迪遜案”。⑧參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第232頁。酒泉市中級人民法院在判決書中指出，《甘肅省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理條例》有悖于《行政處罰法》第11條第2款的規(guī)定，不能作為實施行政處罰的依據(jù)。甘肅省人大常委會專門召開主任會議，指出該案“嚴(yán)重侵犯了憲法和地方組織法賦予地方人大及其常委會的立法權(quán)”，法院由人大產(chǎn)生，對人大負(fù)責(zé)；地方性法規(guī)是行政審判的依據(jù)，法院無權(quán)認(rèn)定地方性法規(guī)無效。⑨相關(guān)案情參見李希瓊、王宏：《法院廢了人大法規(guī)》，《中國經(jīng)濟(jì)時報》2000年9月5日。在甘肅省人大常委會督促下，甘肅省高級人民法院撤銷了酒泉市中級人民法院的判決，認(rèn)為法院直接對地方性法規(guī)的效力加以評判是錯誤的。有媒體明確表達(dá)了反對法院審查的立場，其標(biāo)題醒目而堅決——“法院豈可非議地方性法規(guī)”。⑩王宏：《法院豈可非議地方性法規(guī)——甘肅高院撤銷一起酒泉中院錯誤判決》，《人大建設(shè)》2001年第1期。

第二個案例是河南洛陽“種子案”，即李慧娟事件。洛陽市中級人民法院在判決中認(rèn)定：《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無效。河南省人大常委會主任會議認(rèn)定：在判決中宣告地方性法規(guī)的內(nèi)容無效，其實質(zhì)是對省人大常委會通過的地方性法規(guī)的違法審查，違背了人民代表大會制度。洛陽市中級人民法院作出表態(tài)：案件承辦人認(rèn)定地方性法院無效，超越了法院的審判職權(quán)，以后一定要擺正法院與人大的關(guān)系。該案在法學(xué)界和法律界產(chǎn)生巨大反響。2003年11月19日，4名律師聯(lián)合向全國人大常委會上書，要求審查《河南省農(nóng)作物種子管理條例》的合法性。①相關(guān)案情可參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 4年版，第2 3 2頁。

這兩個案件是全國比較典型的地方法院審查地方性法規(guī)的事例，它們的共性是：地方法院在司法裁判中審查了地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，認(rèn)為地方性法規(guī)抵觸了上位法，因此不予適用，結(jié)果引起地方人大常委會的激烈反對。雙方爭論的焦點問題是：地方法院有無權(quán)力審查地方性法規(guī)的合法性。地方人大的反對立場相當(dāng)堅定，核心理由是地方法院審查地方性法規(guī)的行為違反了人民代表大會制度，侵犯了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)。

最高人民法院站在了地方法院和李慧娟一方。2004年3月30日，最高人民法院作出《關(guān)于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請示的答復(fù)》（以下簡稱：《答復(fù)》）。《答復(fù)》引用了《立法法》關(guān)于法律位階的規(guī)定和《合同法解釋（一）》第四條的規(guī)定，指出：“人民法院在審理案件過程中，認(rèn)為地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致，應(yīng)當(dāng)適用法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定?！薄洞饛?fù)》下發(fā)次日，河南省人大常委會通過《河南省實施〈中華人民共和國種子法〉實施辦法》，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》同時廢止。②譚平：《種子官司引發(fā)的法律風(fēng)波》，《法治周末》2 0 1 4年4月8日。

在針對李慧娟事件的《答復(fù)》中，最高人民法院態(tài)度鮮明地認(rèn)為，地方性法規(guī)與法律和行政法規(guī)不一致時應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一立場不是第一次出現(xiàn)，早在1993年，最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》中指出，《福建省實施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》的規(guī)定與《漁業(yè)法》規(guī)定不一致，進(jìn)而一般性地要求，“人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定”。如果說上述兩個答復(fù)從性質(zhì)上來看只具有個案指導(dǎo)效力，那么2004年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》就應(yīng)當(dāng)屬于一般性規(guī)定了，該紀(jì)要明確要求：“下位法的規(guī)定不符合上位法的，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)適用上位法……經(jīng)判斷下位法與上位法相抵觸的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法認(rèn)定被訴具體行政行為的合法性?！?/p>

地方法院審查地方性法規(guī)的實踐遭到地方人大的強烈不滿和指責(zé)，而最高法院似乎或明或暗地支持地方法院的實踐。地方法院該如何作為？是無條件地適用涉嫌抵觸法律的地方性法規(guī)，中止案件交由地方人大常委會解釋地方性法規(guī)再適用，還是中止案件審理交由最高法院做決定？無條件地適用抵觸法律的地方性法規(guī)顯然是不正確的，違反了正確適用法律的要求。交由地方人大常委會解釋會出現(xiàn)地方人大認(rèn)為自己制定的地方性法規(guī)不違反法律的情況，違反了自己不得做自己案件法官的要求。交由最高法院決定是一個辦法，但是，可能會造成拖延案件審判的后果，而且不利于實現(xiàn)審判獨立。

事實上，聰明的法官會選擇另外一種做法：不中止案件的審理，但不予適用抵觸法律的地方性法規(guī)，直接適用上位法進(jìn)行判決。李慧娟法官的同事、洛陽市中級人民法院院長王伯勛就指出，法官完全“可以直接適用上位法，對法律沖突予以適當(dāng)回避”。③參見韓俊杰：《河南李慧娟事件再起波瀾》，《中國青年報》2 0 0 4年2月5日。所謂回避法律沖突，也即不予適用下位法，也不提及下位法，更不宣布下位法無效。這一做法在判決書上沒有任何反映，是一種“看不見的”審查。無疑，對法官而言，這是最安全的選擇，符合理性人的要求。有學(xué)者的調(diào)研也表明，法官傾向于“自行決定”、“謹(jǐn)慎表述”，即自己決定應(yīng)適用的法律，但在判決中不提及法律沖突的存在。④參見彭亞楠：《“自行決定”、“謹(jǐn)慎表述”——對某中級法院法官處理法規(guī)沖突案件的實證調(diào)查》，《法學(xué)》2 0 0 7年第3期。最高人民法院孔祥俊法官認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)適用上位法，也應(yīng)當(dāng)說理，考慮到當(dāng)下的司法環(huán)境和法官的壓力，可以允許法官不說理。⑤參見孔祥?。骸墩摲ü僭诜梢?guī)范沖突中的選擇適用權(quán)》，《法律適用》2 0 0 4年第4期。但是這一“看不見”的審查不符合司法公開的要求。裁判書應(yīng)當(dāng)說理，清楚地說明為何適用某一法律、不予適用某一地方性法規(guī)，否則，勝訴方和敗訴方均無法清楚地知曉真正的判決理由是什么，無助于司法公信力的提高。

鑒于最高人民法院的多個批復(fù)和《會議紀(jì)要》使用了“不一致”的表述，筆者認(rèn)為，基于司法公開和裁判文書充分說理的要求，法院可以自行決定適用上位法，但需要謹(jǐn)慎表述法規(guī)沖突的存在，不能對法規(guī)沖突避而不談，應(yīng)指出它們存在不一致，但不宣布地方性法規(guī)無效。即有所為，但低調(diào)。

二、反對法院審查地方性法規(guī)的三個理由及反駁

（一）法院審查地方性法規(guī)違反人民代表大會制度嗎

反對法院審查地方性法規(guī)的第一個理由是這一行為違反了人民代表大會制度。我國《憲法》第2條規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人大和地方人大。第3條第3款規(guī)定，法院由人大產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。根據(jù)這兩個條款，地方法院怎么可以審查權(quán)力機(jī)關(guān)呢？它不但不能審查權(quán)力機(jī)關(guān)，還要受權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。但是，我國《憲法》第126條規(guī)定，法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。既然法院擁有獨立審判的權(quán)力，那么法院有權(quán)決定是否適用抵觸法律的地方性法規(guī)。因此，問題的關(guān)鍵是人大監(jiān)督權(quán)和法院獨立審判權(quán)之間的關(guān)系。法院審查地方性法規(guī)是否冒犯了人大的監(jiān)督權(quán)？法院獨立審判的權(quán)力是否隱含了審查地方性法規(guī)的權(quán)力？

我國的根本政治制度是人民代表大會制度，憲法為人民代表大會制度設(shè)定了制度框架，但是，人民代表大會與法院的關(guān)系是什么，需要在實踐中摸索和試錯，并不是一個已經(jīng)完成的課題。例如，究竟什么是人大監(jiān)督，人大監(jiān)督究竟采取什么形式，這些問題是在實踐中不斷提出并被討論的。彭真長期主持我國政法工作，后來又成為全國人大常委會委員長，是我國“社會主義法制奠基人”，他對人大的定位最有發(fā)言權(quán)。在他看來，“對最高人民法院和最高人民檢察院的監(jiān)督，也主要是審議他們的工作報告。至于按照法律規(guī)定屬于它們職權(quán)范圍內(nèi)的事情，它們的日常工作，權(quán)力機(jī)關(guān)不必干涉，也不應(yīng)當(dāng)干涉”。⑥《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚?，中央文獻(xiàn)出版社2 0 1 2年版，第1 5 9 5頁。這一段話簡明扼要地概括了人大監(jiān)督與獨立行使審判權(quán)之間的關(guān)系，那就是不失職，不越權(quán)。人大既要監(jiān)督司法，主要的方式是審議法院的工作報告，又不能替代法院做審判工作。根據(jù)這一原則，結(jié)合我國《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》（以下簡稱：《監(jiān)督法》），筆者認(rèn)為，無論是法院對人大報告工作，還是人大對法院的個案監(jiān)督以及質(zhì)詢，都不能排除法院對地方性法規(guī)的審查。

從法院對人大報告工作來看，這一做法不是現(xiàn)行《憲法》的規(guī)定，而是前三部憲法以及《人民法院組織法》、《全國人民代表大會議事規(guī)則》等法律的規(guī)定?，F(xiàn)行《憲法》刪除了1978年《憲法》關(guān)于法院向人大“報告工作”的規(guī)定，但是相關(guān)的法律并沒有修改。因此，出現(xiàn)了法院應(yīng)否向人大報告工作的爭論。反對者認(rèn)為，法院向人大報告工作，會加劇審判權(quán)的行政化，影響?yīng)毩徟袡?quán)，法院即使報告工作，也只應(yīng)報告年度經(jīng)費支出、日常行政管理等內(nèi)容。⑦參見張澤濤：《法院向人大匯報工作的法理分析及其改革——以十八大以來法院體制改革為主線》，《法律科學(xué)》2 0 1 5年第1期。支持者認(rèn)為，從民主角度來看，民意機(jī)關(guān)產(chǎn)生的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向其負(fù)責(zé)，報告工作就是一種形式；另外，從法院承擔(dān)的公共職責(zé)來看，法院也需要公開其工作內(nèi)容和信息，接受人民代表和人民的監(jiān)督。⑧參見謝小劍：《人大監(jiān)督司法實施制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2 0 1 4年版，第3 5 4-3 5 5頁。無論如何，法院向人大報告工作已經(jīng)成為一項普遍存在的實踐，可以認(rèn)為這是法院向人大負(fù)責(zé)的一種形式。但是，如果法院工作報告未獲人大代表過半數(shù)通過，法院或者院長或者法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？是法律責(zé)任還是政治責(zé)任？如果承擔(dān)責(zé)任，是否違反了獨立審判原則？沈陽市中級人民法院工作報告未通過事件已經(jīng)引發(fā)這些問題，但是，所有這些主體均未承擔(dān)任何責(zé)任。筆者認(rèn)為法院向人大報告工作屬于一種抽象的監(jiān)督，是為了滿足人民的知情權(quán)，人大代表可以批評并提出意見和建議，但不能要求法官承擔(dān)責(zé)任?？梢?，法院向人大報告工作并不涉及法院個案中適用法律問題，也不禁止法院審查地方性法規(guī)。

另外一個質(zhì)疑地方法院審查地方性法規(guī)合法性的理由就是地方人大曾經(jīng)開展個案監(jiān)督工作，如果地方人大擁有個案監(jiān)督的權(quán)力，那么法院就無權(quán)審查地方性法規(guī)?！侗O(jiān)督法》制定過程中關(guān)于是否規(guī)定個案監(jiān)督存在激烈爭論，最終法律沒有明確規(guī)定人大常委會的個案監(jiān)督權(quán)。⑨參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編：《〈中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法〉釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2013年版，第155頁?？梢哉J(rèn)為，人大常委會不應(yīng)當(dāng)監(jiān)督個案，否則會違反法院獨立審判原則，審判中的問題應(yīng)當(dāng)由上級法院或者最高法院通過審判程序糾正，而不應(yīng)當(dāng)由人大常委會來解決。既然人大沒有個案監(jiān)督權(quán)，自然也沒有理由質(zhì)疑法院審查地方性法規(guī)。同理，人民代表大會對法院的質(zhì)詢權(quán)以及對法官的罷免權(quán)均不以個案為目標(biāo)，因此不涉及法院審查地方性法規(guī)這一法律適用問題。

其實，如果體系性地理解憲法，可以發(fā)現(xiàn)，人民代表大會制度本身就要求法院審查地方性法規(guī)的合法性，這也是人民法院依據(jù)法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)的必然要求。

第一，地方法院不是地方人大的執(zhí)行機(jī)關(guān)，而是法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)。⑩參見劉松山：《憲法監(jiān)督與司法改革》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2 0 1 5年版，第2 1 6頁。一種似是而非的意見認(rèn)為，人大是權(quán)力機(jī)關(guān)，法院又由人大產(chǎn)生，受它監(jiān)督，因此地方法院是地方人大的執(zhí)行機(jī)關(guān)，絕無權(quán)力反過來審查地方人大制定的地方性法規(guī)。如果對憲法做體系解釋，可以發(fā)現(xiàn)，地方法院并不是地方人大的執(zhí)行機(jī)關(guān)。首先，《憲法》第五章是關(guān)于國家機(jī)構(gòu)的規(guī)定，第一節(jié)至第四節(jié)是中央國家機(jī)構(gòu)，第五節(jié)是地方人大和地方政府，沒有規(guī)定地方法院。第七節(jié)的標(biāo)題是“人民法院和人民檢察院”，此節(jié)并沒有劃分中央法院和地方法院?？梢姡ㄔ汉蜋z察院的法律地位具有一定特殊性。其次，《憲法》第123條規(guī)定，“人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)”，不是地方的審判機(jī)關(guān)，也不是地方人大的審判機(jī)關(guān)。這一國家屬性的定位對于法院來說具有極其重要的意義，它意味著法院要執(zhí)行國家的法律。最后，《憲法》第126條規(guī)定，法院依據(jù)法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)?！耙罁?jù)法律”和“國家的審判機(jī)關(guān)”可以結(jié)合起來理解，它們要強調(diào)的是，法院代表國家行使審判權(quán)，而不是代表地方行使審判權(quán)，是對法律負(fù)責(zé)，而不是對地方性法規(guī)負(fù)責(zé)。

第二，制定地方性法規(guī)不是獨立的立法權(quán)，它來自中央的授予。我國的立法體制經(jīng)歷了巨大的變遷，1954年《憲法》并沒有規(guī)定地方立法權(quán)，全國人大是唯一立法機(jī)關(guān)。1982年《憲法》明確規(guī)定了地方立法權(quán)。我國是單一制國家，地方立法權(quán)來自中央的授予。①參見喬曉陽：《中華人民共和國立法法講話》（修訂版），中國民主法制出版社2 0 0 8年版，第6頁。地方立法遵循不抵觸原則，即不得抵觸憲法、法律和行政法規(guī)，在此前提下可以體現(xiàn)地方特色。因此，當(dāng)我們說法院有權(quán)審查地方性法規(guī)之時，并不是說法院的地位高于地方人大及其常委會，而是說法律的地位高于地方性法規(guī)。這樣的論述并不鮮見，漢密爾頓論證美國司法審查正當(dāng)性的核心理由就是憲法高于法律。法院審查法律的合憲性，“并無假定司法權(quán)高于立法權(quán)的含義。僅假定人民的權(quán)力實在二者之上；僅意味每逢立法機(jī)關(guān)通過立法表達(dá)的意志與憲法所代表的人民意志相違反，法官應(yīng)受后者，而非前者的約束”。②［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館2 0 0 7年版，第3 9 3頁。

第三，我國《憲法》第126條關(guān)于法院獨立行使審判權(quán)的規(guī)定，要求法院必須以法律——狹義的法律——為依據(jù)。這里的法律，不包括憲法。法院適用憲法必然要求解釋憲法的權(quán)力，而我國只有全國人大常委會才有解釋憲法的權(quán)力。如果單純從文義的角度解釋，這里的法律也可以解釋為廣義的法律，包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)在內(nèi)。但是，文義解釋只是法律解釋方法的一種，而不是唯一的解釋方法。如果采用體系解釋和目的解釋的方法，可以認(rèn)為，將這里的法律理解為狹義的法律更好地體現(xiàn)了憲法意圖。我國三大訴訟法也強調(diào)，“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。之所以將法律作為依據(jù)和準(zhǔn)繩，是因為法律是全國人大及其常委會制定的，法院有義務(wù)服從全國人大及其常委會的意志，這樣才會實現(xiàn)國家法制的統(tǒng)一。如果以地方性法規(guī)為依據(jù)，可能會導(dǎo)致司法地方保護(hù)，違背法制統(tǒng)一原則。因此，我們可以做一個調(diào)和，法院也可以將行政法規(guī)和地方性法規(guī)作為裁判依據(jù)，但是，它們必須事先經(jīng)過法院審查不抵觸法律；換言之，對法院來說，法律是最終的裁判依據(jù)。法院有權(quán)力對地方性法規(guī)進(jìn)行合法性審查，如果它們抵觸法律，法院有義務(wù)適用法律。

（二）地方性法規(guī)是審判依據(jù)，法院無權(quán)審查嗎

按照我國《行政訴訟法》的規(guī)定，地方性法規(guī)屬于法院審判的“依據(jù)”而不是“參照”，法院至多有權(quán)審查作為參照的規(guī)章，而無權(quán)審查包括地方性法規(guī)在內(nèi)的依據(jù)。這也是一個反對法院審查地方性法規(guī)的理由。在我國三大訴訟法中，地方性法規(guī)具有不同的地位。刑事訴訟涉及犯罪與刑罰的內(nèi)容，屬于全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)，地方性法規(guī)無權(quán)置喙，法院只能依據(jù)法律。我國《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定地方性法規(guī)的地位，1999年最高人民法院的《全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會紀(jì)要》［法（1999）231號］對如何處理法律規(guī)范沖突作了規(guī)定，關(guān)于地方性法規(guī)的定位，最高人民法院指出，法院對于地方性法規(guī)的適用可分為三種情形，第一，如果法律、行政法規(guī)已有規(guī)定，地方性法規(guī)只是予以具體化，那么法院應(yīng)當(dāng)適用或者參照；第二，法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定，地方性法規(guī)或規(guī)章不違反法律基本原則的，法院可以適用或者參照；第三，與法律、行政法規(guī)基本原則或精神相抵觸的，不能適用或者參照。盡管上述做法只是最高人民法院座談會紀(jì)要的要求，但它在法院系統(tǒng)內(nèi)部有事實上的約束力，值得認(rèn)真對待。我們可以看到，地方性法規(guī)在民事訴訟中的定位要比行政訴訟低一些。該座談會紀(jì)要明確規(guī)定地方性法規(guī)抵觸法律基本原則的，不能適用或者參照。這隱含了法院審查地方性法規(guī)的權(quán)力。該座談會紀(jì)要沒有像《行政訴訟法》那樣將規(guī)章與地方性法規(guī)相區(qū)分，而是將地方性法規(guī)與規(guī)章相提并論，如果抵觸就不能適用?？梢?，在民事訴訟中，最高人民法院更傾向于將地方性法規(guī)定性為“參照”，而不是“依據(jù)”。

“依據(jù)”或者“參照”究竟有何區(qū)別？“依據(jù)”與“參照”之間是性質(zhì)上的區(qū)別還是程度上的區(qū)別？地方性法規(guī)作為“依據(jù)”就可以免于審查嗎？盡管法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都是“依據(jù)”，但是基于法律位階理論，位階低的規(guī)范不得抵觸位階高的規(guī)范，當(dāng)下位法抵觸上位法之時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的適用規(guī)則作出判斷。換言之，如果地方性法規(guī)違反法律或者行政法規(guī)，法院應(yīng)當(dāng)適用法律或者行政法規(guī)，有權(quán)不予適用地方性法規(guī)。此時，地方性法規(guī)就不是必須適用的依據(jù)了，而是可以被審查的參照了。這樣，依據(jù)與參照之間的區(qū)分不再是絕對的。但是，關(guān)鍵的問題是，我國法律有沒有規(guī)定“上位法優(yōu)于下位法”。

我國《立法法》沒有明確規(guī)定“上位法優(yōu)于下位法”的適用規(guī)則。③參見黃金榮：《法院對上下位法沖突處理規(guī)則的適用及其限度》，《環(huán)球法律評論》2 0 1 6年第2期?！读⒎ǚā返谖逭碌臉?biāo)題是“適用與備案審查”，第94條明確規(guī)定同一機(jī)關(guān)制定的“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”、“新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。這就是法理學(xué)上講的“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的適用規(guī)則。應(yīng)當(dāng)注意，它們是針對同一機(jī)關(guān)制定的規(guī)范而言的，這些規(guī)范之間不具有效力高低的差異。《立法法》沒有明確規(guī)定“下位法的規(guī)定與上位法的規(guī)定不一致的，適用上位法的規(guī)定”。如果《立法法》明確規(guī)定了這一適用規(guī)則，也許地方法院就不會面臨審查地方性法規(guī)而導(dǎo)致的尷尬了。

盡管《立法法》本身沒有明確規(guī)定“上位法優(yōu)于下位法”，但是適用上位法應(yīng)當(dāng)是法律位階理論應(yīng)有之義，它體現(xiàn)法制統(tǒng)一的要求?！读⒎ǚā贩謩e規(guī)定了憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)之間的效力等級關(guān)系，如果法院適用了抵觸上位法的下位法，實質(zhì)上是違反了法律位階，導(dǎo)致法律體系處于不統(tǒng)一的狀態(tài)。鑒于可以立法的主體眾多，低位階的規(guī)范抵觸高位階的規(guī)范并非罕見，尤其是高位階的規(guī)范修改極易導(dǎo)致低位階的規(guī)范處于與高位階規(guī)范不一致的境地。上位法生效之日，常常是下位法廢止之時。這就會出現(xiàn)“新上位法優(yōu)于舊下位法”的適用規(guī)則。④參見楊登峰：《下位法尾大不掉問題的解決機(jī)制——“新上位法優(yōu)于舊下位法”的規(guī)則之論》，《政治與法律》2 0 1 4年第9期。最典型的例子是我國《行政許可法》第83條第2款的規(guī)定：“本法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定予以清理；不符合本法規(guī)定的，自本法施行之日起停止執(zhí)行。”這一規(guī)定意味著停止執(zhí)行不以清理為前提，即使不清理也停止執(zhí)行。此時，法院有理由認(rèn)為，上位法已經(jīng)明確授權(quán)法院不予適用與之抵觸的地方性法規(guī)。這屬于先有下位法后有上位法的情形，適用上位法的理由比較充分。《行政許可法》第83條第2款的規(guī)定是立法者有意識地重申和強調(diào)相關(guān)規(guī)定，即使沒有這一條款，地方性法規(guī)如果抵觸第16條關(guān)于法規(guī)、規(guī)章不得增設(shè)行政許可、不得增設(shè)行政許可條件的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)無效。新的上位法已經(jīng)廢止了舊的下位法，應(yīng)當(dāng)適用新的上位法。事實上，舊的上位法也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于新的下位法，難道地方性法規(guī)可以對法律作出相抵觸的規(guī)定嗎？顯然，新制定的地方性法規(guī)也應(yīng)當(dāng)以已有的法律為基礎(chǔ)，不得作出抵觸性規(guī)定。否則，它也是無效的，不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

《立法法》第73條第2款的規(guī)定為法院審查地方性法規(guī)提供了直接的規(guī)范依據(jù)。第73條第2款規(guī)定，對于先試先行的地方性法規(guī)，“在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效”。這里的無效是立即失去法律效力的意思，不僅意味著立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)抓緊清理該條款，而且意味著法院可以不予適用該條款。即使立法機(jī)關(guān)還未予以清理或者廢止，法院也有權(quán)不予適用。否則，就會產(chǎn)生邏輯上的矛盾，一方面它已經(jīng)無效了，另一方面它在被清理或者廢止前仍有效。顯然，地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)是自法律或者行政法規(guī)生效之日起無效。

也許，法院還可以中止案件審理，等待有關(guān)機(jī)關(guān)裁決，然后再決定適用某一個規(guī)范。但是，《立法法》只是針對地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突或規(guī)章與規(guī)章之間的沖突規(guī)定了裁決機(jī)制，而且前提是“不能確定如何適用時”。《立法法》本身沒有規(guī)定上下位法之間沖突的時候需要提請裁決。事實上，需要裁決的情形屬于規(guī)范之間的效力關(guān)系不明確的情形，如果抵觸或者沖突發(fā)生在上下位法之間，此時效力位階清清楚楚，不需要相關(guān)機(jī)關(guān)的裁決。

（三）即使地方性法規(guī)抵觸上位法也應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會撤銷嗎

地方性法規(guī)屬于地方立法，是《立法法》的調(diào)整對象，應(yīng)遵循《立法法》規(guī)定的備案審查程序。即法院在遇到地方性法規(guī)抵觸法律時，應(yīng)向全國人大常委會提出審查建議或由最高法院提出審查要求，最終由全國人大常委會作出是否撤銷的決定，法院自身無權(quán)審查地方性法規(guī)。這也是反對法院審查地方性法規(guī)的理由。這一意見是站不住腳的，它沒有體系性地理解《立法法》關(guān)于審查要求和審查建議的含義，也沒有理解備案審查與司法審查之間的微妙關(guān)系。備案審查是抽象地消滅法規(guī)的效力，審查請求和審查建議是啟動程序，法院司法審查只是決定適用上位法，而不是整體性地廢止地方性法規(guī)的效力。筆者將法院審查地方性法規(guī)是否符合上位法，并決定適用上位法的權(quán)力稱作不予適用。它與備案審查模式并行不悖，構(gòu)成我國二元違法審查模式。⑤更加詳細(xì)的討論可參見馬得華：《論“不予適用”：一種消極的司法審查——以新〈行政訴訟法〉第6 3條和6 4條為中心的考察》，《環(huán)球法律評論》2016年第4期。

不予適用是一種消極的司法審查，不是“審查+撤銷”，而是“審查+不予適用”。法院只是在個案中對地方性法規(guī)是否抵觸上位法作出判斷，如果不沖突就適用，如果沖突就不予適用。法院沒有抽象地撤銷地方性法規(guī)的權(quán)力，地方性法規(guī)不予適用并不影響其仍然具有法律效力。法院對地方性法規(guī)的不予適用與備案審查制度相比，具有以下特點。

第一，附帶性審查。法院對地方性法規(guī)的審查必須在個案中才可行使，沒有個案，法院不得附帶性審查地方性法規(guī)。法院行使的審判權(quán)具有消極性的特點，不告不理。因此，盡管《立法法》明確規(guī)定包括其他國家機(jī)關(guān)在內(nèi)的主體可以就地方性法規(guī)等抵觸上位法提出審查的建議，但地方各級人民法院行使此項權(quán)利最好是在個案中不予適用之后提起。提起建議不是為了確定在個案中究竟適用何種規(guī)范，而是為了法制統(tǒng)一。即使不提起建議，法院也可審查并決定是否適用地方性法規(guī)。

第二，僅為不予適用。法院對地方性法規(guī)的審查結(jié)果是不予適用，而不是撤銷或者變更。我國《行政訴訟法》只授權(quán)公民就規(guī)章以下的規(guī)范性文件一并提出審查請求，沒有授權(quán)公民一并請求審查行政行為依據(jù)的地方性法規(guī)。在行政訴訟中，法院審查地方性法規(guī)的權(quán)力來自于《行政訴訟法》正確適用法律的要求，而不是受案范圍的規(guī)定。正確適用法律要求法院在上下級規(guī)范沖突時適用上位規(guī)范，不予適用下位規(guī)范。

第三，個案效力。不予適用因個案而生，效力也僅及于個案。法院對于地方性法規(guī)的審查僅對個案有效，不影響地方性法規(guī)的效力。其他法院仍然可以作出地方性法規(guī)有效并可適用的判斷。這樣會出現(xiàn)各地法院對同一地方性法規(guī)認(rèn)識不同的麻煩。這并不是一個不可解決的麻煩，首先，按照哲學(xué)解釋學(xué)的觀點，有理解，理解就有不同，法官對地方性法規(guī)及其上位法的認(rèn)識一定包含價值判斷，不可能完全一致。其次，上級法院可以通過二審程序或者再審程序統(tǒng)一地方各級法院的裁判，實現(xiàn)“規(guī)則之治”。最后，案例指導(dǎo)制度為統(tǒng)一各級法院的裁判提供了新的機(jī)制。即使美國的違憲審查也只具個案效力，只不過遵循先例制度的存在，才可能保證其他法院作出相同的判斷。

法院遇到地方性法規(guī)抵觸上位法之時，是否可以向全國人大常委會提出審查建議呢？我國《立法法》第99條第1款規(guī)定了最高人民法院對地方性法規(guī)的審查要求權(quán)，第2款規(guī)定了其他國家機(jī)關(guān)和公民個人等對地方性法規(guī)的審查建議權(quán)。這一條款至少在三個問題上語焉不詳：地方各級人民法院是否有抽象提出審查建議權(quán)？地方各級人民法院是否有權(quán)就個案提出審查建議？地方法院在個案中是否應(yīng)當(dāng)請示最高人民法院然后由最高法院提出審查要求？

第一個問題相對容易回答，可以認(rèn)為“其他國家機(jī)關(guān)”包括地方各級法院，地方各級法院可以直接向全國人大常委會提出審查建議，不以個案發(fā)生為前提，法院可隨時主動提起審查建議?！读⒎ǚā返? 9的規(guī)定打破了原來的“單向性立法監(jiān)督”，擴(kuò)大了立法監(jiān)督的參與主體。⑥參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2 0 0 1年版，第3 5 2頁。它有限度地敞開大門歡迎監(jiān)督立法。所謂敞開大門是指，包括公民個人在內(nèi)幾乎所有主體都可以提出審查建議，體現(xiàn)了公眾參與立法的進(jìn)步趨勢，具有德國憲法訴愿制度的一些元素。⑦參見上注，林來梵書，第3 5 2頁。從這一意義上看，地方各級人民法院可以隨時主動提出審查建議，只要發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)抵觸上位法即可。對于第二個問題，如果在個案中一遇到地方性法規(guī)的合法性問題，地方各級人民法院就要提出審查建議，然后等待全國人大常委會作出是否撤銷的決定，那么全國人大常委會必然忙得不可開交、疲于應(yīng)付。迄今為止，我們幾乎沒有看到地方法院就個案中的法規(guī)沖突問題向全國人大常委會提出審查建議，也沒有看到全國人大常委會公開撤銷某一地方性法規(guī)。對于第三個問題，由于地方各級人民法院只能提出審查建議，而最高人民法院可以提出審查要求，因此如果地方各級人民法院遇到法規(guī)沖突送請最高人民法院提出審查要求，會提高全國人大常委會審查的可能性。但是，這一做法將會導(dǎo)致最高人民法院和全國人大常委會都面臨無力應(yīng)對的困擾。此外，最高人民法院和地方各級人民法院之間是監(jiān)督關(guān)系，地方各級人民法院請示最高人民法院處理法規(guī)沖突問題會加劇本已比較明顯的行政化。綜上，我國《立法法》第99條規(guī)定的審查建議權(quán)和審查要求權(quán)主要是面對抽象提出的法規(guī)沖突問題，不是為了解決法官在個案中面對的法規(guī)沖突問題。

綜上所述，備案審查模式和法院不予適用是兩個獨立的制度，可以同時存在。為了解決個案，法院可以不予適用地方性法規(guī)；為了維護(hù)法制統(tǒng)一，法院可以向全國人大常委會提出審查建議，全國人大常委會有權(quán)終局性地判斷地方性法規(guī)是否應(yīng)當(dāng)撤銷。即使全國人大常委會不撤銷地方性法規(guī)，法院也可以在個案中不予適用。

三、地方立法權(quán)“下放”增大抵觸法律風(fēng)險

2015年修改后的我國《立法法》依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，這樣，擁有地方立法權(quán)的主體急劇擴(kuò)張，加大了地方性法規(guī)抵觸法律的風(fēng)險，也增加了法制不統(tǒng)一的因素。我國地方性法規(guī)的制定主體經(jīng)歷了從無到有，從少到多的演變。2000年《立法法》賦予經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市地方性法規(guī)制定權(quán)。此時，擁有地方立法權(quán)的市總計49個。2015年《立法法》修改后，將會有284個設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)；從49個到284個，這是一個巨大的飛躍，新增加的地方立法主體有無能力制定不抵觸法律和行政法規(guī)的地方性法規(guī)，需要認(rèn)真關(guān)注，做到未雨綢繆。

全國人大法工委副主任鄭淑娜在評論《立法法》修正案草案關(guān)于“下放”地方立法權(quán)時說，為了維護(hù)法制統(tǒng)一和權(quán)威，地方立法設(shè)置了“五道防線”。⑧參見王逸吟：《五道防線管住地方立法權(quán)——全國人大常委會法工委負(fù)責(zé)人答問立法法修改》，《光明日報》2 0 1 6年3月1 0日。我們欣喜地看到最高立法機(jī)關(guān)對地方立法權(quán)“下放”的擔(dān)憂和審慎，但是筆者的分析將表明，這些預(yù)防措施無法消除地方性法規(guī)抵觸法律的可能。

第一道防線是“全面賦權(quán)、穩(wěn)步推進(jìn)”，即全面賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，但不是所有設(shè)區(qū)的市可以同時獲得地方立法權(quán)。據(jù)此，我國《立法法》第72條規(guī)定，由省、自治區(qū)的人大常委會綜合考慮人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定設(shè)區(qū)的市開展立法的具體實踐和步驟，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。這一設(shè)想的初衷是好的，考慮到了各設(shè)區(qū)的市的差異，不希望出現(xiàn)地方立法“大躍進(jìn)”。但是，從實施來看，各省的速度很難說穩(wěn)步，不到1年時間大部分省份設(shè)區(qū)的市已經(jīng)獲得地方立法權(quán)。例如，2015年10月1日，遼寧省所有設(shè)區(qū)的市全部獲得地方立法權(quán)；⑨參見張國強：《遼寧從本月起1 4市全部依法享有地方立法權(quán)》，《法制日報》2 0 1 5年1 0月8日。2 0 1 5年1 2月1日，山東省所有設(shè)區(qū)的市全部獲得地方立法權(quán)；⑩參見余東明：《山東1 4個設(shè)區(qū)的市分兩批行使地方立法權(quán)》，《法制日報》2 0 1 5年8月5日。2 0 1 6年1月2 8日，河南省所有設(shè)區(qū)的市全部獲得地方立法權(quán)；①參見趙強：《河南省所有設(shè)區(qū)的1 7個省轄市都有了地方立法權(quán)》，《河南商報》2 0 1 5年1 1月1 7日。2 0 1 6年3月2 9日，河北省所有設(shè)區(qū)的市全部獲得地方立法權(quán)。②參見周霄鵬：《河北各設(shè)區(qū)市全部賦予立法權(quán)》，《法制日報》2 0 1 6年3月2 9日。截至2 0 1 6年3月，全國已確定2 1 4個設(shè)區(qū)的市、自治州、地級市可行使地方立法權(quán)，占到總數(shù)2 7 1個的7 9%。③參見王健生：《我國已確定2 1 4個設(shè)區(qū)市行使立法權(quán)》，《中國改革報》2 0 1 6年3月1 1日。可見，省級人大常委會確定設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)的速度是比較快的，除非說一年的時間算穩(wěn)步，否則很難說這屬于穩(wěn)步推進(jìn)。

第二道防線是將地方立法權(quán)的立法范圍限制在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”三類事項。設(shè)區(qū)的市只能就這三類事項制定地方性法規(guī)，超越范圍的立法無效。表面來看，此次新增的設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍是較窄的，但應(yīng)注意的是，立法語言具有極強的概括性，一字之差就有天壤之別。例如，《立法法》草案最初規(guī)定的是“城市建設(shè)與管理”，最終通過的文本是“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”，從“城市”到“城鄉(xiāng)”只有一字之差，但是其涵蓋的范圍則不可同日而語。再如，環(huán)境保護(hù)，至少包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生動物、自然遺跡、人文遺跡。④參見喬曉陽：“《〈中華人民共和國立法法〉導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社2 0 1 5年版，第2 4 4頁。此外，汽車限號、禁止或限制燃放煙花爆竹、禁止或限行摩托車、公共場所禁煙等與老百姓日常生活緊密相關(guān)的事項均可以從環(huán)境保護(hù)的角度予以規(guī)范。因此，這三個事項范圍是比較寬的，算不上“緊箍咒”。

第三道防線是，設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)遵循“不抵觸”原則，不得與法律、行政法規(guī)、所在省的地方性法規(guī)相抵觸，否則無效。但是，“不抵觸”原則在實踐中常常窄化了，無法真正達(dá)到限制地方性法規(guī)的目的。不抵觸常常被理解為《行政處罰法》所規(guī)定的上位法已有規(guī)定的必須在規(guī)定的行為、種類、幅度內(nèi)進(jìn)行規(guī)定，這是一種狹義的理解。自德沃金教授區(qū)分原則和規(guī)則以來，人們已經(jīng)越來越重視原則的重要性，立法也要遵循法律中的原則。事實上，美國司法審查的實踐表明，大量的違憲并非違反憲法的具體規(guī)定，而是違反原則，尤其是平等原則和正當(dāng)程序原則。所以，德沃金教授才提到“憲法的道德解讀”，不應(yīng)局限于解讀憲法的具體規(guī)定。⑤參見［美］羅納德·德沃金：《自由的法：對美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人民出版社2 0 0 1年版，序言。憲法所確定的價值秩序是地方性法規(guī)不得抵觸的，而不僅是憲法或上位法中的某一個數(shù)字或幅度不能被抵觸。否則，憲法和上位法的作用是被架空的。“不抵觸”應(yīng)當(dāng)作廣義解釋，不得抵觸原則以及價值秩序。

第四道防線是設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)必須經(jīng)省人大常委會依程序批準(zhǔn)才能施行，因此，可以將設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力稱作“不完整的立法權(quán)”。2015年我國《立法法》修改過程中，代表們同意賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，但是有代表建議，應(yīng)將批準(zhǔn)程序改為備案程序，賦予設(shè)區(qū)的市完整的立法權(quán)。立法者采取了折衷的方式，仍然保留了原來的批準(zhǔn)程序，但是將批準(zhǔn)程序予以簡化。只審查地方性法規(guī)的合法性，不抵觸上位法的應(yīng)當(dāng)在4個月內(nèi)批準(zhǔn)。⑥參見前注④，喬曉陽書，第2 4 4頁。這一簡化程序有利于設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)走向完整。批準(zhǔn)屬于事先預(yù)防機(jī)制，備案審查屬于事后預(yù)防機(jī)制，但是，批準(zhǔn)和備案審查主要是抽象審查，不以發(fā)生爭議為前提，也不以當(dāng)事人雙方辯論為條件，因此，立法資源本來就比較缺乏的省人大常委會，很難發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)是否存在抵觸上位法的情形。

第五道防線是設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)應(yīng)由省人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。應(yīng)注意的是，全國人大常委會有權(quán)撤銷抵觸上位法的地方性法規(guī)，國務(wù)院只享有備案權(quán)沒有撤銷權(quán)。因此，全國人大常委會是可以撤銷設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的唯一主體。全國人大常委會還有權(quán)撤銷行政法規(guī)、省人大制定的地方性法規(guī)，但全國人大常委會一年只開6次會議，而且需要討論的議題眾多。所以問題就來了，全國人大常委會有時間和精力對至少284個設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查嗎？答案不言而喻。有統(tǒng)計表明，我國已制定的法律是二百四十多部，行政法規(guī)是七百三十多件，地方性法規(guī)是九千三百多件。⑦參見前注④，喬曉陽書，第2 8 4頁。2 0 0 4年全國人大常委會才設(shè)立法規(guī)備案審查機(jī)構(gòu)，2 0 0 6年，開始對司法解釋進(jìn)行逐件審查研究；2010年，開始對國務(wù)院行政法規(guī)進(jìn)行逐件審查研究，對地方性法規(guī)只能有重點地選擇性地進(jìn)行。⑧參見前注④，喬曉陽書，第3 1 1頁。全國人大常委會對數(shù)量龐大、質(zhì)量參差不齊的地方性法規(guī)進(jìn)行逐件審查還有很長的路要走。

事實上，防范地方性法規(guī)失控還有第六道防線，即法規(guī)清理。法規(guī)清理是有權(quán)主體對地方性法規(guī)進(jìn)行修改或廢止的活動，目的是為了維護(hù)法制的統(tǒng)一?？梢灶A(yù)見，設(shè)區(qū)的市進(jìn)行地方性法規(guī)清理必然是經(jīng)常性的。因為它的上位法太多，包括憲法、法律、行政法規(guī)和所在省的地方性法規(guī)，只要這些上位法進(jìn)行了修改或廢止或新制定，作為下位法的地方性法規(guī)極有可能需要修改或廢止。實踐中，常常會出現(xiàn)作為舊法的地方性法規(guī)抵觸作為新法的上位法的情形，此時，就需要進(jìn)行地方性法規(guī)的清理。但是，清理也無法完全消除地方性法規(guī)抵觸上位法的風(fēng)險。一方面，因為設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的上位法特別多，所以清理難度特別大；另一方面，法規(guī)清理屬于“誰制定，誰清理”，屬于自我監(jiān)督，自己做自己案件的法官，無法公正客觀地消除抵觸上位法的可能。

設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)無形中增加了抵觸法律的風(fēng)險，傳統(tǒng)的六道防線無法消除這一風(fēng)險，也許需要另辟蹊徑，增加第七道防線——通過法院維護(hù)法制統(tǒng)一，即讓法院不予適用抵觸上位法的地方性法規(guī)。以前設(shè)區(qū)的市只有規(guī)范性文件制定權(quán)，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，法院有不予適用的權(quán)力，這可以算作對地方的制約；如今設(shè)區(qū)的市可以制定地方性法規(guī)并作為行政訴訟審判依據(jù)，不但加大抵觸法律的風(fēng)險，而且加劇了地方保護(hù)主義的可能——過去是規(guī)范性文件，今天搖身一變上升為地方性法規(guī)；過去被審查，今天成為依據(jù)。因此，隨著地方立法權(quán)的“下放”，司法權(quán)也應(yīng)同步加強，通過司法實現(xiàn)法制統(tǒng)一。

四、司法權(quán)“上收”增加法院審查的正當(dāng)性

如果說地方立法權(quán)“下放”為法院審查地方性法規(guī)提供了必要性，那么司法權(quán)“上收”則為法院審查地方性法規(guī)增加了正當(dāng)性。所謂司法權(quán)“上收”包括兩層含義。第一，審判權(quán)是國家事權(quán)，法院不是地方的法院，而是代表國家行使審判權(quán)的法院。第二，與審判權(quán)有關(guān)的人財物管理權(quán)，由中央或者省級統(tǒng)一管理，不再由省以下地方人大或者政府單獨管理。長期以來，我國法院的設(shè)置和行政區(qū)劃一一對應(yīng)，人財物受到地方人大和地方政府的控制，導(dǎo)致司法地方保護(hù)主義或“司法地方化”。因此，必須改變?nèi)素斘锏臋M向供給，實行縱向供給，提高地方法院對于地方政府的防御力量，切斷地方政府對司法的控制。⑨參見徐顯明：《司法改革二十題》，《法學(xué)》1 9 9 9年第9期。黨的十八屆三中全會提出：“推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一實施。”省以下法院人財物統(tǒng)一管理，是一個新概念。從理論基礎(chǔ)來看，由于我國是單一制國家，因此司法職權(quán)是中央事權(quán)，不是地方事權(quán)。但是，從現(xiàn)實性來看，“將司法機(jī)關(guān)的人財物完全由中央統(tǒng)一管理，尚有一定困難，先將省以下地方人民法院、檢察院人財物由省一級統(tǒng)一管理”。⑩參見孟建柱：《深化司法體制改革》，《人民日報》2 0 1 3年1 1月2 5日。條件具備之時，可以考慮由中央統(tǒng)一管理。這一改革帶來的最大后果是，各中級人民法院和基層人民法院的人財物將不再由同級人大和政府管理，而是由省級統(tǒng)一管理，從而，司法職權(quán)存在“上收”的趨勢，“各地法院不是地方的法院，而是國家設(shè)在地方代表國家行使審判權(quán)的法院”。①本報評論員：《中國的司法權(quán)從根本上說是中央事權(quán)》，《人民日報》2 0 1 4年1月2 2日。

黨的十八大以來，司法改革的兩大基石是“司法權(quán)作為中央事權(quán)”和“司法權(quán)是判斷權(quán)”。司法權(quán)的判斷性是更重要的性質(zhì)，體現(xiàn)了司法的本質(zhì)，而司法作為中央事權(quán)是為了打破地方保護(hù)主義，為各級法院獨立行使審判權(quán)創(chuàng)造條件。當(dāng)法院的人財物被地方控制的時候，獨立行使審判權(quán)只是奢望。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，司法權(quán)作為中央事權(quán)，首先實現(xiàn)省以下統(tǒng)一管理，絕不能走向省以下垂直管理，否則會帶來法院系統(tǒng)內(nèi)部的行政化，同樣會威脅獨立審判。因此，從根本上來說，實現(xiàn)我國《憲法》第126條規(guī)定的審判獨立是司法改革的核心目標(biāo)，省以下法院統(tǒng)一管理必須以獨立審判為價值追求。

“司法權(quán)作為中央事權(quán)”是一個嶄新的論斷，尤其是明確提出“各地法院不是地方的法院，而是國家設(shè)在地方代表國家行使審判權(quán)的法院”，這在以前的中央文件和學(xué)術(shù)論爭中是不多見的。當(dāng)我們說地方法院的時候，究竟是在什么意義上說法院是地方的呢？第一，是說法院的判決效力是地方的嗎？即使是一個偏遠(yuǎn)的基層法院作出的判決也有法律效力，基層法院作出的生效判決效力不比省高院或者最高法院效力低，可見，地方法院不是說法院的判決只及于地方。第二，是說法院的判決依據(jù)是地方的嗎？我國三大訴訟法對法院的要求是“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，地方性法規(guī)只適用于地方，但是，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)違反法律，法院是以法律為準(zhǔn)繩還是以地方性法規(guī)為準(zhǔn)繩？毫無疑問，法院應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)繩。據(jù)此可以說，立法權(quán)具有地方性，有些立法的效力只及于地方；但是司法權(quán)具有國家性，所有生效司法判決在全國范圍內(nèi)有效。第三，當(dāng)我們說司法權(quán)是中央事權(quán)時，我們主要想說的是，法院的人財物應(yīng)當(dāng)由中央管理，而不得完全由同級法院所屬的地方人大或地方政府管理。因此，本輪司法改革既不是要改變司法判決的效力，也不是要改變司法權(quán)的審判依據(jù)，而是改變法院人財物的管理，為法院真正獨立行使審判權(quán)創(chuàng)造條件。

法院人財物省級統(tǒng)一管理，應(yīng)當(dāng)具體分析。第一，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法院內(nèi)部事務(wù)和法官遴選、經(jīng)費配置等外部事務(wù)。人財物統(tǒng)一管理主要針對的是法院外部事務(wù)的統(tǒng)一管理，而不是法院內(nèi)部事務(wù)的統(tǒng)一管理。第二，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法院內(nèi)部的審判職能和行政管理職能，有學(xué)者早就意識到并尖銳點明我國法院內(nèi)部的行政化。②參見賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個問題》，《中國社會科學(xué)》1 9 9 7年第6期。但是，如果從我國的《憲法》、《法院組織法》、《法官法》來看，這些法律均沒有規(guī)定法院領(lǐng)導(dǎo)具有高于法官的審判權(quán)，因此，問題的關(guān)鍵是法院內(nèi)部的行政管理職權(quán)影響甚至決定了法院的審判職能，而正常的邏輯是法院內(nèi)部的行政管理服務(wù)于審判職能。③參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 0年版，第6 6頁。所以，不但要強調(diào)法院相對于外部的獨立，同時要強調(diào)法院內(nèi)部審判獨立，不能讓行政管理影響到審判職能。第三，對于法官認(rèn)定事實和適用法律等審判事務(wù)，所有法官是平等的關(guān)系，沒有法官在認(rèn)定事實和適用法律上比其他法官地位更高。這也就意味著，當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)違反法律而不予適用地方性法規(guī)之時，基層法院的法官和最高法院的法官具有相同的權(quán)力，不能說最高法院的法官擁有審查地方性法規(guī)的權(quán)力而基層法院的法官沒有。

前文曾經(jīng)指出同級法院審查同級人大制定的地方性法規(guī)似乎面臨制度障礙，那么，是否上級法院審查下級法院對應(yīng)的人大制定的地方性法規(guī)就沒有障礙呢？是否最高法院就可以審查省級及以下人大制定的地方性法規(guī)？如果對上述問題的回答是肯定的話，那么，本輪司法改革將各地法院當(dāng)作國家的法院而不是地方的法院就為各地法院審查地方性法規(guī)提供了正當(dāng)性。各地法院不再需要為本地人大服務(wù)，也不是本地人大的執(zhí)行機(jī)關(guān)，而是代表國家行使審判權(quán)，是為了維護(hù)國家法制統(tǒng)一，有權(quán)不予適用違反法律的地方性法規(guī)。如果法院適用了抵觸法律的地方性法規(guī)，如何證明自己正確適用了法律？如何證明自己維護(hù)了國家法制統(tǒng)一？

現(xiàn)有的改革方案看到了法院人財物由同級人大和政府管理的弊端，因此決定省級統(tǒng)管。事實上，地方性法規(guī)同樣也會產(chǎn)生地方保護(hù)主義問題。有的地方常常為了保護(hù)地方利益制定地方性法規(guī)。④參見喬曉陽：《中華人民共和國立法法講話》（修訂版），中國民主法制出版社2 0 0 0年版，第3 4頁。因此，一方面人財物改革為司法擺脫地方人大和地方政府提供了有力條件，另一方面，為了徹底擺脫地方保護(hù)，法院必須有權(quán)審查和決定是否適用地方性法規(guī)，否則，司法擺脫地方保護(hù)只是完成了任務(wù)的一半。

司法權(quán)中央化并不是沒有爭議，有學(xué)者認(rèn)為，司法經(jīng)費中央化沒有問題，但是法官遴選中央化違反了人民代表大會制度，由于法官遴選委員會不是法定機(jī)關(guān)，因此省級提名、省遴選委員會遴選可能導(dǎo)致地方人大任免權(quán)虛化。⑤參見前注⑩，劉松山書，第3 1 8頁。也有學(xué)者認(rèn)為，從憲法角度看，司法權(quán)既不是中央的，也不是地方的，而是國家審判機(jī)關(guān)的，各級法院審判權(quán)一體是原則，而審判組織的地方性是具體制度安排。⑥參見王建學(xué)：《地方各級人民法院憲法地位的規(guī)范分析》，《法學(xué)研究》2 0 1 5年第4期。我們可以從兩個層面分析司法權(quán)中央化。第一，審判權(quán)自始至終是國家的審判權(quán)，既不是中央的，也不是地方的。所有法院行使審判權(quán)具有同等法律效力，法官適用法律也具有平等性。所以，更加準(zhǔn)確地說法是，人財物歸省級統(tǒng)一管理，但不能說審判權(quán)歸省級統(tǒng)一管理。第二，法院組織的設(shè)立以及經(jīng)費管理等人財物可以分層次，既可以由中央管理，也可以由地方管理。人財物省級統(tǒng)一管理可能與人民代表大會制度存在一定的矛盾，基層人民法院和中級法院所對應(yīng)的地方人大及其常委會對法院的控制和影響力必然下降，如何創(chuàng)新形式真正發(fā)揮人大監(jiān)督司法的作用需要認(rèn)真對待。地方人大嚴(yán)格把關(guān)，切實行使任命權(quán)和罷免權(quán)應(yīng)當(dāng)成為人大監(jiān)督司法的主要形式。人大代表人民表達(dá)對法官的信任，一旦人大代表不再信任法官，就應(yīng)當(dāng)罷免。如果人大對不信任的法官聽之任之、毫無懲戒，不但司法的公信力蕩然無存，人大的權(quán)威性也蕩然無存。

五、結(jié)語

法院審查地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，既是依法獨立行使審判權(quán)的要求，也是維護(hù)國家法制統(tǒng)一的要求，不但沒有違反人民代表大會制度，反而是對全國人大及其常委會的尊重，維護(hù)了多數(shù)人的意志。地方人大及其常委會應(yīng)當(dāng)在堅持不抵觸的原則下制定良好的地方性法規(guī)，并及時清理抵觸上位法的地方性法規(guī)。司法權(quán)的糾紛解決功能決定了法院最有可能在當(dāng)事人的對立性主張中發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)是否與上位法沖突，同時，司法的專業(yè)性決定了法院最有能力判斷地方性法規(guī)是否與上位法沖突。

迄今為止，全國人大常委會沒有公開撤銷地方性法規(guī)，只開展了有重點、選擇性的審查。隨著地方立法權(quán)的“下放”，地方性法規(guī)的數(shù)量必然暴增，如果沒有相應(yīng)審備案審查機(jī)構(gòu)和人員的增加，全國人大常委會將面臨“法多人少”的尷尬，疲于備案、無力審查。這也為法院審查地方性法規(guī)提供了必要性。事實上，法院對地方性法規(guī)的審查不同于全國人大常委會的審查，不是抽象地撤銷地方性法規(guī)使之徹底無效，而是在個案中適用法律或者行政法規(guī)，不予適用抵觸上位法的地方性法規(guī)，因而只具有個案效力，沒有侵犯全國人大常委會的審查權(quán)。法院對地方性法規(guī)的審查和全國人大常委會的審查并行不悖，共同維護(hù)國家法制統(tǒng)一。當(dāng)然，考慮到司法權(quán)和立法權(quán)之間的分工以及地方性法規(guī)具有多種解釋可能性，法院對地方性法規(guī)的合法性審查應(yīng)當(dāng)克制和消極，只有在運用多種解釋方法之后仍無法得出符合法律的解釋才可以不予適用，不得動輒不予適用。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）10-0126-13

馬得華，山東大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系山東大學(xué)青年團(tuán)體隊項目“中國社會主義法律體系的現(xiàn)狀問題和完善”（項目編號：ⅠFYT12084）的研究成果。