周嘯天（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”要件之再解讀*
——以單一法益論與侵占手段單一說為立場

周嘯天
（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

我國學(xué)界對職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”要件的既有理解過于模糊。雖然近來學(xué)界有新觀點(diǎn)對上述要件做出再界定，但都尚存問題。應(yīng)當(dāng)說，職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益僅僅是財(cái)產(chǎn)，在這一基礎(chǔ)上，該罪的手段也僅僅是侵占一種。以保護(hù)法益單一論與職務(wù)侵占罪手段單一說為立場，將“利用職務(wù)上的便利”解讀為“利用基于業(yè)務(wù)而占有本單位財(cái)產(chǎn)的便利”就是應(yīng)然的理論結(jié)論。這一理解能夠合理解決司法實(shí)踐中的疑難案例，從而具備良好的應(yīng)用功能。

利用職務(wù)上的便利；法益；加重構(gòu)成要件；職務(wù)侵占罪

一、問題的提出

雖然學(xué)界對我國《刑法》第271條職務(wù)侵占罪的研究取得了一定共識，但如何對該罪中的“利用職務(wù)上的便利”做出精確、合理的界定，仍然是理論與實(shí)踐上的難題。我國通說參照對貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的理解，將該罪中“利用職務(wù)上的便利”界定為“主管、經(jīng)手、管理單位財(cái)物的便利條件”。①高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第516頁。然而，如此界定過于模糊，難以指導(dǎo)司法實(shí)踐。例如，就“管理”公司資金的出納利用職務(wù)便利將本單位財(cái)物占為己有的案件而言，就存在一審認(rèn)定為盜竊罪，二審改判為職務(wù)侵占罪的情況；②參見北京市第二中級人民法院（2006）二中刑終字第263號刑事判決書。又如，同樣是“經(jīng)手”公司財(cái)物的臨時搬運(yùn)工利用運(yùn)輸、裝卸貨物的便利將本單位財(cái)物占為己有的，就既存在認(rèn)定為盜竊罪的情形，③參見崔善紅、李美香：《搬運(yùn)包裹時盜走7部紅米手機(jī)——物流公司搬運(yùn)工獲刑1年，并處罰金1000元》，《海南特區(qū)報》2015年6月12日，第A 10版。也存在認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的的情形；④參見《賀豫松職務(wù)侵占案——臨時搬運(yùn)工竊取鐵路托運(yùn)物資構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例·危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯財(cái)產(chǎn)罪·危害國防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第683頁。另外，在近期發(fā)生的“快遞工楊某竊取郵包二審無罪案”中，也出現(xiàn)了一審法院認(rèn)定為盜竊罪，二審法院認(rèn)定行為的性質(zhì)是職務(wù)侵占的情況。⑤參見蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學(xué)可行性路徑分析——以楊某竊取郵包二審無罪案展開》，《中國刑事法雜志》2015年第5期。處理疑難案件時所發(fā)生的諸多同案不同判現(xiàn)象提示人們，對“利用職務(wù)上的便利”的界定，亟需進(jìn)一步精確化。

鑒于以上問題，近來，有學(xué)者試圖重新界定“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵。首先，我國學(xué)界對職務(wù)侵占罪的研究出現(xiàn)了一股新思潮。這股思潮在提倡職務(wù)侵占罪的手段只有侵占一種（“侵占手段單一說”）的基礎(chǔ)上，將“利用職務(wù)上的便利”界定為“基于業(yè)務(wù)而占有本單位財(cái)物的便利”。⑥參見陳洪兵：《體系性詮釋“利用職務(wù)上的便利”》，《法治研究》2015年第4期；陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第247頁；同前注⑤，蘇云、張理恒文。然而，此種新觀點(diǎn)的理論根據(jù)何在？尤其是我國以往的學(xué)說都認(rèn)為職務(wù)侵占罪系從貪污罪分化而出，如此一來，此種新學(xué)說勢必導(dǎo)致貪污罪與職務(wù)侵占罪之間的張力。應(yīng)該如何應(yīng)對這一體系上的不協(xié)調(diào)？對于這些問題，論者并未作答。其次，有學(xué)者從實(shí)質(zhì)的維度將“利用職務(wù)上的便利”界定為“利用因承擔(dān)有關(guān)事務(wù)所具有的控制、支配單位財(cái)產(chǎn)的地位”。⑦劉偉琦：《“利用職務(wù)上的便利”的司法誤區(qū)與規(guī)范性解讀——基于職務(wù)侵占罪雙重法益的立場》，《政治與法律》2015年第1期。⑧同上注，劉偉琦文。這種支配財(cái)產(chǎn)的地位給公司、企業(yè)人員帶來了保障人地位，即公司、企業(yè)人員“應(yīng)該勤勉履行‘廉潔’、‘奉公’的義務(wù)”。⑧應(yīng)當(dāng)看到，職務(wù)侵占罪的主體是集體經(jīng)濟(jì)、非公有制經(jīng)濟(jì)組織中的工作人員，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的當(dāng)下，即便承認(rèn)除國家之外的組織也能夠享有一定的權(quán)力，在公司、企業(yè)之中，這些權(quán)力也還是為了保護(hù)公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)而設(shè)的，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)是公司、企業(yè)賴以經(jīng)營并對外承擔(dān)風(fēng)險的基礎(chǔ)；既然如此，公權(quán)力就僅僅是保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的手段，保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益才是最終目的，兩者并不處于同一個層次。因此，將公權(quán)力與財(cái)產(chǎn)并列作為職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益，難言妥當(dāng)。

因?yàn)楝F(xiàn)有界定或者理論基礎(chǔ)不清晰，或者難言妥當(dāng)，所以，如何在扎實(shí)的理論基礎(chǔ)之上，妥當(dāng)并且精確地界定職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，就成為本文的核心問題意識。應(yīng)當(dāng)看到，刑法的目的是保護(hù)法益，法益具有構(gòu)成要件解釋機(jī)能，只有在合理界定職務(wù)侵占罪所保護(hù)法益的基礎(chǔ)上，才能對職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件做出正確的解讀。以下，筆者于本文中將在厘定職務(wù)侵占罪所保護(hù)法益的基礎(chǔ)上，對職務(wù)侵占罪的手段做出限定，繼而對“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵做出重新解讀，最后，根據(jù)本文中的解讀分析上述幾個疑難案件。

二、職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益是財(cái)產(chǎn)

目的是法律的創(chuàng)造者。刑法的目的是保護(hù)法益，每一個具體的構(gòu)成要件類型必然是保護(hù)某種特定的法益。既然保護(hù)法益的目的塑造了具體的構(gòu)成要件類型，那么反過來，“對某個刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益內(nèi)容理解不同，就必然對犯罪構(gòu)成要件理解不同，進(jìn)而導(dǎo)致處罰范圍的寬窄不同”。⑨張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第217頁。因此，要正確界定職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”要件，就必須正確厘定職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益。

（一）兩種法益論的對立與原因分析

關(guān)于職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益，存在兩種對立觀點(diǎn)，可以將其概括為單一法益論與雙重法益論。單一法益論是我國學(xué)界的主流學(xué)說，其將職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益僅僅界定為“公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”。⑩參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（中）》（第5版），中國方正出版社2013年版，第1002頁；阮齊林：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第630頁；齊文遠(yuǎn)：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第480頁；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第763頁。雙重法益論則認(rèn)為職務(wù)侵占罪保護(hù)的法益除了財(cái)產(chǎn)之外，尚包含“本公司的管理制度”①參見趙秉志主編：《侵占罪專題整理》，中國人民公安大學(xué)出版社2 0 0 7年版，第7 6頁。或者“單位公共權(quán)力法益”。②同前注⑦，劉偉琦文。兩者對立的根本原因在于，是以貪污罪為參照系理解職務(wù)侵占罪，還是以侵占罪為參照系理解職務(wù)侵占罪。

首先，從職務(wù)侵占罪的立法沿革來看，職務(wù)侵占罪系從貪污罪分化而出。我國1979年《刑法》只規(guī)定了貪污罪，貪污罪的主體僅僅是國家工作人員。當(dāng)時，社會主義市場經(jīng)濟(jì)尚未確立，公民私有財(cái)產(chǎn)極度匱乏，刑法一方面規(guī)定貪污罪用于保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)，一方面規(guī)定盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等最為常見的財(cái)產(chǎn)犯罪，就足以達(dá)到保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)的目的。但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以侵占手段侵犯財(cái)產(chǎn)的行為多有發(fā)生，這迫使立法者加大對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度。鑒于當(dāng)時公有制經(jīng)濟(jì)占絕對主體地位，立法者仍然秉承著重保護(hù)公有制財(cái)產(chǎn)的思路，其表現(xiàn)為全國人大常委會于1988年頒行《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，力圖通過將貪污罪的主體由“國家工作人員”擴(kuò)大為“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”的方式，達(dá)到加大保護(hù)國有與集體所有財(cái)產(chǎn)的目的。但是，擴(kuò)大貪污罪主體的做法淡化了我國一貫堅(jiān)持的“從嚴(yán)治吏”的刑事政策，更為嚴(yán)重的是，上述做法一方面雖然加大了對公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)力度，另一方面卻更加突顯出刑法對非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)空白（侵占仍然不是犯罪），而這并不利于非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

有鑒于此，全國人大常委會于1995年頒布實(shí)施了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡稱：《決定》）。《決定》第10條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財(cái)物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！边@就將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員與私有經(jīng)濟(jì)組織工作人員侵犯本單位財(cái)產(chǎn)的行為統(tǒng)一規(guī)定為公司、企業(yè)人員侵占罪。其后，我國1997年《刑法》將該罪修改為職務(wù)侵占罪。從這一立法沿革可知，職務(wù)侵占罪是在加大保護(hù)集體、私人所有財(cái)產(chǎn)的時代需要與堅(jiān)持“從嚴(yán)治吏”的刑事政策的雙重因素作用下，從貪污罪中所分化出來的罪名。

其次，從侵占罪的立法過程來看，職務(wù)侵占罪又不可避免地與侵占罪具有一定的親緣性。我國《刑法》第270條是有關(guān)侵占罪的規(guī)定，由侵占罪的法條草擬過程可知，侵占罪的訂立早于并且包含了職務(wù)侵占罪。在1997年我國《刑法》的修訂研究中，一些學(xué)者和部門提出，經(jīng)濟(jì)體系改革以來，承包租賃企業(yè)、中外合資企業(yè)、私營企業(yè)、個體和集體聯(lián)營等企業(yè)都出現(xiàn)了非法侵占合法持有公司財(cái)物的行為。此類案件，或因犯罪主體不符合貪污罪的構(gòu)成要件，或因所侵占的財(cái)產(chǎn)究竟是公是私難以區(qū)分，在處理上有困難，因此有必要在刑法中規(guī)定侵占罪。③參見最高人民法院刑法修改小組：《關(guān)于刑法分則修改的若干問題（草稿）（1 9 8 9年3月）》，載高銘暄、趙秉志主編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（下），中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第2315頁。1 9 8 8年9月的我國刑法修改稿擬寫了兩個方案，第一個方案將侵占罪的罪狀描述為“侵占自己經(jīng)手、管理的他人財(cái)物或者遺失物、漂流物的”；第二個方案是以侵占罪取代貪污罪，其罪狀為“以侵吞、盜竊、騙取或者其他手段非法侵占自己經(jīng)手、管理的他人財(cái)產(chǎn)或者遺失物、漂流物的”。其后，1988年11月16日的我國刑法修改稿與1988年12月25日的修改稿都在第一個方案的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整。直到1995年2月28日，全國人大常委會通過了《決定》，在貪污罪之外另行規(guī)定職務(wù)侵占罪，此后對侵占罪法條的起草才不再包含職務(wù)侵占罪。由此可知，“在刑法的修訂研擬中，1988年的3個稿本對侵占罪的法條是基于彌補(bǔ)貪污罪在處理侵占公私財(cái)物行為方面的不足而擬寫，在這些稿本中，侵占罪的法條實(shí)際上也包括了職務(wù)侵占的內(nèi)容”。④高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善·下卷》，北京大學(xué)出版社2012年版，第4 9 6頁。既然如此，從立法擬寫的先后順序上看，也可以說職務(wù)侵占罪是從侵占罪之中分離出來的。

最后，單一法益論與雙重法益論的對立的有著深層次的原因。不能否認(rèn)的是，在1997年我國《刑法》中，侵占罪與職務(wù)侵占罪都被規(guī)定在分則的第五章，如果以侵占罪為參照系考察職務(wù)侵占罪，那么職務(wù)侵占罪就僅僅是一項(xiàng)單純的財(cái)產(chǎn)犯罪，其保護(hù)的法益就應(yīng)當(dāng)僅僅是財(cái)產(chǎn)。但是，如果以貪污罪為參照系考察職務(wù)侵占罪，則難免在其所保護(hù)的法益之中加入單位的制度性因素（本單位的管理制度）或者瀆職的一面（單位的公權(quán)力）。例如，近期有學(xué)者認(rèn)為：“公司、企業(yè)或者其他單位為了自身的存續(xù)和發(fā)展，必然賦予員工一定職權(quán)，要求員工履行一定的職務(wù)，這種職務(wù)體現(xiàn)單位的意志，其設(shè)置是為了單位的公共利益，所以，職務(wù)必然體現(xiàn)單位的公共權(quán)力，具有公共性?！雹萃白ⅱ撸瑒ョ?。這顯然是參照貪污罪中國家工作人員所享有的公權(quán)力來理解職務(wù)侵占罪的主體。

總結(jié)上述分析不難發(fā)現(xiàn)，到底以侵占罪為參照系還是以貪污罪為參照系來理解職務(wù)侵占罪的深層次困境，是上述單一法益論與雙重法益論之間對立的原因所在。

（二）保護(hù)法益的選擇：一元論的提倡

“各種具體的犯罪，總是隸屬于某一類罪，而刑法對類罪的同類法益內(nèi)容都作了明確或提示性規(guī)定，明確了具體犯罪所屬的類罪，便可以通過同類法益的內(nèi)容，大體上明確分則具體條文所要保護(hù)的法益內(nèi)容?！雹迯埫骺骸缎谭ǚ謩t的解釋原理（上冊）》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第3 5 0頁。根據(jù)職務(wù)侵占罪在我國《刑法》中所處的章節(jié)位置可知，職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益肯定包含財(cái)產(chǎn)，只不過二元論者或者將公司、企業(yè)的管理制度并列，或者將單位公權(quán)力并列，作為職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益。筆者認(rèn)為，如此理解并不合理。

首先，總的來看，“單位的公權(quán)力”或者“公司、企業(yè)的管理制度”都是為了達(dá)到保護(hù)公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)目的的手段，沒有必要在財(cái)產(chǎn)法益之外，將其作為一項(xiàng)單獨(dú)的法益加以保護(hù)?！肮臼且环N依法設(shè)立的營利性社團(tuán)法人?！雹呤┨鞚骸豆痉ㄕ摗?，法律出版社2 0 0 5年版，第4頁。從該定義可知，“公司的特征可以概括為營業(yè)性、獨(dú)立性與社團(tuán)性三個基本的特征”。⑧孫曉潔：《公司法基本原理》（第2版），中國檢察出版社2 0 0 6年版，第4頁?！八^營利，就是通過經(jīng)營獲取利潤，以較少的經(jīng)營投入獲取較大的經(jīng)營收益。營利是一切企業(yè)組織存在和活動的基本動機(jī)和目的，是經(jīng)營活動的出發(fā)點(diǎn)和歸屬點(diǎn)。沒有營利，就沒有企業(yè)?！雹嵬献?，孫曉潔書，第4-5頁。同前注⑦，施天濤書，第8頁。由此可以看出，公司的目的是營利，而公司的經(jīng)營活動（當(dāng)然包含對經(jīng)營活動的管理）只不過是實(shí)現(xiàn)其營利目的的手段，二者一為目的一為手段，并不在一個層次上，即“公司的營業(yè)活動只是一種手段，其終極目的在于追求利潤”。⑨同上注，孫曉潔書，第4-5頁。同前注⑦，施天濤書，第8頁。并且，“單位公權(quán)利”也罷，“公司、企業(yè)的管理制度”也罷，都是圍繞著財(cái)產(chǎn)在運(yùn)行，因?yàn)槲覈豆痉ā返?條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！边@表明，法人對其財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，通過財(cái)產(chǎn)來營利，并以財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)風(fēng)險，財(cái)產(chǎn)才是公司賴以生存與發(fā)展的根本。

既然公司管理制度與公權(quán)力僅僅是保護(hù)財(cái)產(chǎn)的手段，并且以財(cái)產(chǎn)為中心加以運(yùn)行，那么，將公司的管理制度或者公權(quán)力與財(cái)產(chǎn)相并列作為職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益，就忽視了手段與目的之間在價值位階上的隸屬關(guān)系。因?yàn)椋v覽我國刑法分則罪名所保護(hù)的雙重法益，莫不是兩個相互獨(dú)立的法益，例如，搶劫罪所保護(hù)的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，貪污罪所保護(hù)的國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性與財(cái)產(chǎn)，刑訊逼供罪所保護(hù)的司法工作人員職務(wù)行為的正當(dāng)履行與人身權(quán)利等等。這些雙重法益或者由犯罪行為所決定（搶劫罪的暴力、取財(cái)行為決定其所保護(hù)的法益是人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利），或者由罪名所處的具體章節(jié)、行為主體與行為對象共同決定（貪污罪所處的章節(jié)與行為主體決定了其所保護(hù)的法益是國家法益，行為對象決定其所保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)），或者由行為主體與犯罪行為共同決定（刑訊逼供罪的主體決定其所保護(hù)的法益是國家法益，犯罪行為決定其所保護(hù)的法益是人身權(quán)利），因?yàn)榉缸镏黧w、犯罪行為、犯罪對象是并列的構(gòu)成要件要素，所以被立法所肯定的法益之間也必然是并列關(guān)系。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪位于我國《刑法》分則第五章，所以該罪保護(hù)的是個人法益（包含擬制人即法人），又因?yàn)槠浞缸镄袨槭恰袄寐殑?wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”，其中的“職務(wù)上的便利”無非是在市場經(jīng)濟(jì)的自由競爭之中，圍繞著對財(cái)產(chǎn)的增值、保值活動中所產(chǎn)生的職務(wù)便利（即便參照貪污罪，將“利用職務(wù)上的便利”理解為主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)產(chǎn)的便利條件，也是如此），這就決定了“利用職務(wù)上的便利”僅僅是手段，侵犯財(cái)產(chǎn)才是最終目的，此罪最終侵犯的僅僅是財(cái)產(chǎn)，如此一來，將“單位的公權(quán)力”與“公司、企業(yè)的管理制度”這樣的保護(hù)財(cái)產(chǎn)的手段與財(cái)產(chǎn)相并列作為職務(wù)侵占做所保護(hù)的法益，就存在將具備隸屬關(guān)系（手段服務(wù)于目的，在價值判斷上，手段的位階低于目的）的手段與目的硬放到同一個層面之上來看待的不當(dāng)之處。這也是“單位公權(quán)力說”、“公司、企業(yè)管理制度說”不當(dāng)之處。

需要補(bǔ)充的是，“公司法是企業(yè)法的重要組成部分”，⑩劉瑞復(fù)：《企業(yè)法學(xué)通論》，北京大學(xué)出版社2 0 0 5年版，第6頁。雖然企業(yè)的外延大于公司，但兩者都是以營利為根本目的。要說兩者存在根本上的不同，恐怕在于承擔(dān)責(zé)任方式上的不同，即公司是法人實(shí)體，一般股東在公司的財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)負(fù)有限責(zé)任，企業(yè)可以有個人合伙企業(yè)、中外合作企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)等，在這些企業(yè)中，出資者對企業(yè)的財(cái)產(chǎn)負(fù)有無限責(zé)任。這種承擔(dān)責(zé)任方式上的不同表明，企業(yè)財(cái)產(chǎn)一旦受損，將會給股東帶來更大的責(zé)任，那么，相較于對公司財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，似乎更應(yīng)當(dāng)關(guān)注對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，而不是企業(yè)的管理制度或者公權(quán)力，因?yàn)槠髽I(yè)的管理制度或者公權(quán)力不過是保障財(cái)產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)增值的一種手段而已。因此，將企業(yè)管理制度或者公權(quán)力作為一項(xiàng)單獨(dú)法益來加以保護(hù)，也是不妥當(dāng)?shù)?。另外，其他單位同理，此處不再贅述?/p>

其次，分別來看，就“單位公權(quán)力說”而言，該說還存在其他邏輯上的不合理之處。提倡該說的學(xué)者認(rèn)為，單位公權(quán)力的核心就是“控制、支配單位財(cái)產(chǎn)的地位”，②同前注⑦，劉偉琦文。如果真是這樣，“單位公權(quán)力”就還是圍繞財(cái)產(chǎn)而運(yùn)行的、為了達(dá)到保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)目的的手段而已。這樣，該說就難免混淆手段與目的兩個不同層面的要素。如果想避免上述問題，就只能另外界定“單位公權(quán)力”的內(nèi)容，可惜這種界定并未出現(xiàn)于上述學(xué)者對此做出的相關(guān)論述中。即便退一步講，認(rèn)為“單位公權(quán)力”是與財(cái)產(chǎn)相并列的一項(xiàng)獨(dú)立法益，該說也無法說明為何職務(wù)侵占罪的刑罰反而低于盜竊罪與詐騙罪這一點(diǎn)。因?yàn)槌衷撜f的學(xué)者認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段除了侵占之外，還包含盜竊與詐騙，③但是，相對于盜竊罪、詐騙罪所保護(hù)的法益即財(cái)產(chǎn)而言，職務(wù)侵占罪多保護(hù)了一項(xiàng)獨(dú)立法益即單位的公權(quán)力，按理說其刑罰應(yīng)當(dāng)高于盜竊罪與詐騙罪，但為何其最高刑為十五年有期徒刑，而盜竊罪與詐騙罪的最高刑卻為無期徒刑呢？不應(yīng)當(dāng)說這正是職務(wù)侵占罪立法規(guī)定的不當(dāng)之處，因?yàn)闆]有完美的刑法，只有在學(xué)者的解釋下日漸趨向完美的刑法，將刑法規(guī)范加以合理化解釋，正是刑法理論需要承擔(dān)的核心任務(wù)。如此看來，為了維持刑罰上的均衡，“單位公權(quán)力說”應(yīng)當(dāng)秉承職務(wù)侵占罪的手段只有侵占一種的觀點(diǎn)才對（因?yàn)槁殑?wù)侵占罪多保護(hù)了一個法益，所以其相對于侵占罪的刑罰升高），但是，緊接著又會出現(xiàn)一個問題，即既然“單位公權(quán)力”本身是參照貪污罪理解職務(wù)侵占罪而來的（單位公權(quán)力實(shí)際上是國家公權(quán)力的變體），為何在對職務(wù)侵占罪手段的界定上卻難以再照搬貪污罪中的多種手段呢？

再次，將“公司、企業(yè)的管理制度”作為職務(wù)侵占罪的法益，有可能導(dǎo)致處罰漏洞。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，在雙重法益說的立場下，只有兩個法益都遭受到了危險或者實(shí)害，犯罪才能成立，刑罰才能介入其中。這樣一來，問題就出現(xiàn)了，因?yàn)楣?、企業(yè)的章程就是公司、企業(yè)管理制度的集中表現(xiàn)，并且章程由人訂立，法律尚且會有漏洞，章程更有可能出現(xiàn)漏洞，所以，根據(jù)雙重法益論，如果行為人利用管理制度上的漏洞侵犯本單位財(cái)產(chǎn)的，將由于沒有侵犯公司、企業(yè)的管理制度而無罪，這就形成了處罰漏洞。筆者認(rèn)為這種結(jié)果是不合理的。

最后，既然職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益僅僅是財(cái)產(chǎn)，那么，職務(wù)侵占罪就是一個單純的財(cái)產(chǎn)犯罪，就不應(yīng)當(dāng)參照貪污罪來理解職務(wù)侵占罪。原因很簡單，貪污罪所保護(hù)的法益除了財(cái)產(chǎn)之外，還包含國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，即貪污罪帶有很強(qiáng)的違背國家性的廉潔義務(wù)的一面。況且，從《刑法修正案（九）》對貪污罪的修改可以看出，因?yàn)樵撔拚感略隽恕捌渌^重情節(jié)”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”等規(guī)定并分別將其與數(shù)額并列，所以相比較于侵犯財(cái)產(chǎn)法益的犯罪而言，貪污罪的評價重點(diǎn)更加聚焦于國家工作人員違背廉潔義務(wù)的一面。既然如此，貪污罪與職務(wù)侵占罪就是異質(zhì)的兩個類型犯罪，前者主要是違背廉潔義務(wù)的犯罪，后者是單純侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，兩者之間不具備可比性?？傊P者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)還職務(wù)侵占罪以單純財(cái)產(chǎn)犯罪的本色。

三、職務(wù)侵占罪的手段只有一種即侵占

因?yàn)椤袄寐殑?wù)上的便利”屬于職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的客觀方面，所以，其必然與同屬于構(gòu)成要件客觀方面的犯罪手段（嚴(yán)格說是實(shí)行行為，但為方便行文，以下統(tǒng)稱為手段）相關(guān)聯(lián)，那么在界定“利用職務(wù)上的便利”之前，必須先搞清職務(wù)侵占罪的手段到底有哪些。我國絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的手段是侵吞、竊取、騙取或者其他手段，④參見前注⑩，高銘暄、馬克昌書，第5 1 7頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第9 0 8頁；參見前注⑩，阮齊林書，第631頁；參見前注⑩，黎宏書，第764頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第120頁。這可被概括為“侵占手段復(fù)合說”（以下簡稱：“復(fù)合說”）。但是，如本文問題意識中所述，在對職務(wù)侵占罪的新近研究之中，出現(xiàn)了一個十分值得注意的現(xiàn)象，即有學(xué)者認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段應(yīng)當(dāng)僅僅是一種，即侵占，這可以被概括為“侵占手段單一說”（以下簡稱：“單一說”）。

（一）對“復(fù)合說”的批判

筆者于本文中已經(jīng)揭示出一點(diǎn)，即將職務(wù)侵占罪與貪污罪作類比是不正確的，而認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段包含盜竊、詐騙的觀點(diǎn)，在很大程度上也正是基于上述不當(dāng)類比而形成的，鑒于上文對該不當(dāng)類比已經(jīng)有所涉及，以下對“復(fù)合說”的批判將不再包含這一點(diǎn)。

首先，“復(fù)合說”有違刑法面前人人平等原則。我國《刑法》第4條是有關(guān)刑法面前人人平等原則的規(guī)定，即“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等”。這一原則，與罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則一樣，是理解與適用刑法的指導(dǎo)原則。如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段除了侵占之外，還包含竊取與騙取，將直接導(dǎo)致“公司、企業(yè)或者其他單位人員”（以下簡稱：公司人員）這一身份成為侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的“避風(fēng)港”，因?yàn)椋殑?wù)侵占罪的最高刑罰是十五年有期徒刑，而盜竊罪與詐騙罪的最高刑罰都是無期徒刑，職務(wù)侵占罪的刑罰實(shí)質(zhì)性地低于后兩罪。根據(jù)“復(fù)合說”的理解，如果公司人員“利用職務(wù)便利竊取、騙取原本不受自己占有、支配的本單位財(cái)物，只不過是其具有單位人員這一‘護(hù)身符’，就可以享受‘優(yōu)待’降格按照職務(wù)侵占罪處理，最高只判處15年有期徒刑，這顯然違反了刑法第4條規(guī)定的平等適用刑法原則”。⑤同前注⑤，蘇云、張理恒文。

其次，“復(fù)合說”違背立法初衷，陷非公有制經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)產(chǎn)于雙重不利之中。我國有學(xué)者從職務(wù)侵占罪的立法沿革出發(fā)，認(rèn)為職務(wù)侵占罪“來源于1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的規(guī)定》設(shè)立的侵占罪。當(dāng)時設(shè)立侵占罪是為了限制貪污罪的構(gòu)成范圍，并填補(bǔ)私營企業(yè)財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)空白。因此，當(dāng)時侵占罪之侵占無異于貪污，與侵占一詞存在很大差別”。⑥陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 6年版，第6 7 0頁。甚至有學(xué)者在此基礎(chǔ)上認(rèn)為：“這里的職務(wù)侵占罪，實(shí)際上就是公司、企業(yè)人員貪污罪?！雹弋呏緩?qiáng)、肖介清：《職務(wù)侵占罪研究》，人民法院出版社2 0 0 1年版，第2 7 2頁。的確，職務(wù)侵占罪是為了填補(bǔ)對私營企業(yè)刑法保護(hù)的空白所設(shè)立，這是立法者的初衷，但是在現(xiàn)今，“復(fù)合說”立場下的職務(wù)侵占罪的罪刑配置卻造成了對非公有制經(jīng)濟(jì)組織的雙重不利，這與立法者的初衷相違背。第一，職務(wù)侵占罪的主體是公司人員，“貪污罪的犯罪主體只能是國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員，以及受國有單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。也就是說，二者所屬單位、最終聽命單位的所有制性質(zhì)——公私性質(zhì)不同”。⑧張軍：《非公有制經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)制與保護(hù)論綱》，中國人民公安大學(xué)出版社2 0 0 7年版，第6 7-6 8頁。在“公”與“私”的二元界分下，貪污罪與職務(wù)侵占罪的刑罰差距（死刑與十五年有期徒刑）實(shí)際上導(dǎo)致刑法對國有經(jīng)濟(jì)與非國有經(jīng)濟(jì)（包含集體經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)）的差別保護(hù)，這是對非公有制經(jīng)濟(jì)組織財(cái)產(chǎn)的第一重不利。第二，如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段包含盜竊、詐騙，就勢必導(dǎo)致本應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪、詐騙罪論處的行為被論以職務(wù)侵占罪，而職務(wù)侵占罪的刑罰實(shí)質(zhì)性地低于盜竊罪與詐騙罪，相對于對私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度，這又陷非公有制經(jīng)濟(jì)組織財(cái)產(chǎn)于第二重不利之中。那么問題來了，緣何保護(hù)私營經(jīng)濟(jì)的立法初衷最終走向了反面，反而使私營經(jīng)濟(jì)陷入雙重差別保護(hù)的境地。這一點(diǎn)實(shí)在讓人無法回答。

實(shí)際上，“刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規(guī)范時的主觀意思或立法原意”。⑨張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第3 3頁。黨的十八大報告指出：“毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)。”⑩胡錦濤：《堅(jiān)定不移沿著中國特色社會主義道路前進(jìn)為全國建成小康社會而奮斗——在中國共產(chǎn)黨第十八次全國代表大會上的報告（2012年11月8日）》，載《中國共產(chǎn)黨第十八次代表大會文件匯編》，人民出版社2012年版，第19頁。這表明，我國將日益重視對非公有制經(jīng)濟(jì)的平等保護(hù)。并且，在今年全國“兩會”期間，習(xí)總書記在民建、工商聯(lián)委員聯(lián)組會上所做的《毫不動搖堅(jiān)持我國基本經(jīng)濟(jì)制度推動各種所有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展》的講話中，再次重申了上述內(nèi)容。這更加表明，在依法治國的基本方略下，對非公有制經(jīng)濟(jì)提供平等的法律保護(hù)，是我國立法所要堅(jiān)持方向之一。在這一大背景之下，仍然將盜竊與詐騙納入職務(wù)侵占罪的手段之中，就更加顯得與時代發(fā)展格格不入。

再次，“復(fù)合說”混淆了取得罪中占有轉(zhuǎn)移型犯罪（詐騙、盜竊罪）與不轉(zhuǎn)移占有型犯罪（侵占罪）之間的界限。在侵犯財(cái)產(chǎn)罪之中，根據(jù)行為方式的不同，可以將此類犯罪分為取得罪和損毀罪兩種類型。取得罪是指直接占有財(cái)物的犯罪，包括盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪等。取得罪又可分為轉(zhuǎn)移占有的犯罪和不轉(zhuǎn)移占有的犯罪。轉(zhuǎn)移占有的犯罪包括利用被害者有瑕疵的意思而轉(zhuǎn)移占有的犯罪（如詐騙罪、敲詐勒索罪）以及違反被害者意思而奪取財(cái)物的犯罪（如盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪等），“至于侵占罪則不是轉(zhuǎn)移占有關(guān)系罪的典型”。①同前注④，周光權(quán)書，第8 1頁。鑒于立法明確規(guī)定貪污罪的手段包含“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”，并且貪污罪具有國家工作人員違反廉潔義務(wù)的一面，貪污罪對于財(cái)產(chǎn)侵犯的手段當(dāng)然可以多種多樣而不會沖擊上述對財(cái)產(chǎn)犯罪的基本分類。但是，將職務(wù)侵占罪中的“非法占為己有”解釋為包含盜竊、詐騙，其一無文理根據(jù)，其二會導(dǎo)致占有轉(zhuǎn)移型財(cái)產(chǎn)犯罪與不轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪兩個不同類型之間的混淆。該混淆帶來一個疑問：我國《刑法》分則第五章明確地以不同條文規(guī)定了盜竊罪、詐騙罪與侵占罪，這表明立法者秉持上述區(qū)分，為何立法者又在同一章之下，緊接著于侵占罪之后，在職務(wù)侵占罪之中又無視上述區(qū)分？這讓人百思不得其解。

再次，將盜竊、詐騙納入職務(wù)侵占罪的手段之中會導(dǎo)致“利用職務(wù)上的便利”要件的虛化?？v觀“利用職務(wù)上的便利”要件，其經(jīng)歷了一個由狹窄到擴(kuò)張的過程。一開始，按照《決定》的規(guī)定，職務(wù)侵占罪的客觀行為是“利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財(cái)物”，但是，在1997年我國《刑法》修訂之際，只規(guī)定了“利用職務(wù)便利”而刪除了“利用工作便利”，加上學(xué)者們都參照貪污罪來理解職務(wù)侵占罪，如此一來，“利用職務(wù)上的便利”就被定義為主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件，并且，“職務(wù)活動的本質(zhì)在于管理性”。②郭澤強(qiáng)：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)》，《法學(xué)評論》2 0 0 8年第6期。從這一界定來看，職務(wù)侵占罪中的犯罪手段大部分應(yīng)當(dāng)是侵占行為，因?yàn)椋鞴?、管理、?jīng)手本身就會對財(cái)物形成事實(shí)上的支配、控制，而“實(shí)際支配或者控制是刑法占有的核心要素”。④黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期。參見劉志偉：《侵占犯罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2 0 0 0年版，第1 5 1-1 5 4頁；前注⑤，黎宏書，第7 6 4頁；王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究·中》（第5版），中國方正出版社2013年版，第1007頁；郭澤強(qiáng)：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)》，《法學(xué)評論》2008年第6期。然而，一旦認(rèn)為盜竊、詐騙也是職務(wù)侵占罪的手段，這一界定就顯得狹窄。例如，運(yùn)輸、快遞公司的搬運(yùn)工、快遞員打開包裹，將其中財(cái)物拿走的行為本身就是盜竊，但是，這些人所從事的業(yè)務(wù)并無任何管理性，甚至有的僅僅是臨時工。顯然，對“利用職務(wù)上的便利”的理解需要擴(kuò)大?，F(xiàn)在，許多學(xué)者認(rèn)為“利用勞務(wù)上的便利”也屬于“利用職務(wù)上的便利，”④黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期。參見劉志偉：《侵占犯罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2 0 0 0年版，第1 5 1-1 5 4頁；前注⑤，黎宏書，第7 6 4頁；王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究·中》（第5版），中國方正出版社2013年版，第1007頁；郭澤強(qiáng)：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)》，《法學(xué)評論》2008年第6期。而判例也將“職務(wù)”擴(kuò)大到了“勞務(wù)”，從而肯定臨時搬運(yùn)工竊取鐵路托運(yùn)物資的行為成立職務(wù)侵占罪。⑤參見《賀豫松職務(wù)侵占案——臨時搬運(yùn)工竊取鐵路托運(yùn)物資構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例·危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯財(cái)產(chǎn)罪·危害國防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第685頁。

對“利用職務(wù)上的便利”的擴(kuò)大化帶來該要件的虛化，因?yàn)椤袄脛趧?wù)上的便利”的含義十分廣泛，并且不再受“管理性”這一實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵的約束。其結(jié)果就是，就職務(wù)侵占罪與盜竊罪的界分而言，僅僅“因工作關(guān)系，熟悉作案環(huán)境，容易接近單位財(cái)物等情況而盜竊的，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理”，⑥同前注④，王作富書，第1 0 0 6頁。剩下的應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪處理。這樣一來，本應(yīng)當(dāng)發(fā)揮“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件的界分功能，去積極地界定到底哪些行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但現(xiàn)在卻變成了僅將屬于十分典型的盜竊罪的情況消極地排除出職務(wù)侵占罪，這難道沒有導(dǎo)致兩罪之間界限的模糊嗎？如果“利用職務(wù)上的便利”不具備塑造、界分具體犯罪類型的積極功能，那它為何還要寫入我國《刑法》條文之中？面對該構(gòu)成要件的虛化現(xiàn)象，近來有學(xué)者認(rèn)為：“職務(wù)侵占罪中的‘職務(wù)上的便利’，更多是一種（或者應(yīng)當(dāng)解釋為一種）司法便利上的考慮?！雹吒读c：《交叉式法條競合關(guān)系下的職務(wù)侵占罪與盜竊罪——基于刑事實(shí)體法與程序法一體化視角的思考》，《政治與法律》2 0 1 6年第2期。遺憾的是，司法便利屬于司法層面，它不是解釋立法層面為何規(guī)定“利用職務(wù)上的便利”的理由。

最后，堅(jiān)持“復(fù)合說”會導(dǎo)致職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪之間形成法條競合關(guān)系，這不僅帶來了多余的理論糾纏，還將面臨無法說明刑罰設(shè)置的問題。如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段包含盜竊罪、詐騙罪，就要承認(rèn)兩者之間形成法條競合關(guān)系，職務(wù)侵占罪因?yàn)樵跇?gòu)成要件要素上多于盜竊罪、詐騙罪，從而是特殊法條；那么，當(dāng)一個行為符合職務(wù)侵占罪之際，本該按照“特別法優(yōu)先原則”對該行為論以職務(wù)侵占罪，但是，因?yàn)楦鶕?jù)相關(guān)司法解釋，我國盜竊罪的入罪數(shù)額（1000元至3000元）小于職務(wù)侵占罪的入罪數(shù)額（5000元至10000元），這就導(dǎo)致有些行為按照職務(wù)侵占罪無法處罰但是卻滿足盜竊罪入罪數(shù)額的局面。于是，人們就不得不回過頭來再行論證法條競合中到底是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“特別法優(yōu)先”還是在某些情況下也能夠適用普通法的問題。這一思路，先是將盜竊納入職務(wù)侵占罪的手段之中，從而導(dǎo)致法條競合關(guān)系的產(chǎn)生，其后又論證盜竊罪與職務(wù)侵占罪到底該適用何者的問題，這顯然是造成了并不必要的理論糾纏，是作繭自縛。

另外，有足夠的理論認(rèn)為貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間系法條競合關(guān)系，因?yàn)樨澪圩锏淖罡咝塘P是死刑，相對于盜竊罪與詐騙罪是重罪，這與貪污罪相較于盜竊罪、詐騙罪要多保護(hù)一個法益剛好相對應(yīng)。但是，在職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益只有財(cái)產(chǎn)的前提下，如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪包含盜竊罪、詐騙罪，就又回到了那個有關(guān)職務(wù)侵占罪刑罰設(shè)置的疑問，即應(yīng)該如何解釋特別法條的刑罰反而比普通法條的刑罰還要低。

（二）“單一說”的提倡

如果提倡“單一說”，則上述問題都不復(fù)存在。因?yàn)椤皢我徽f”僅僅將侵占行為作為職務(wù)侵占罪的手段，而將盜竊行為與詐騙行為排除在外，所以能夠避免本該被論以盜竊罪、詐騙罪的行為僅僅因主體具備公司、企業(yè)工作人員身份就被輕處以職務(wù)侵占罪的“護(hù)身符”現(xiàn)象，同時還能夠維持財(cái)產(chǎn)犯罪中轉(zhuǎn)移占有型犯罪與不轉(zhuǎn)移占有型犯罪之間的界限；又因?yàn)楸I竊、詐騙集體、私人經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)產(chǎn)將按照盜竊罪與詐騙罪論處，這就避免了對私營經(jīng)濟(jì)組織財(cái)產(chǎn)保護(hù)上的雙重不利，并將私營經(jīng)濟(jì)組織財(cái)產(chǎn)與公民私人所有財(cái)產(chǎn)一視同仁、平等保護(hù)。當(dāng)然，“單一說”還省卻了職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪形成法條競合關(guān)系之后所帶來的理論糾纏。另外，在“單一說”的基礎(chǔ)之上，職務(wù)侵占罪就是侵占罪的加重構(gòu)成要件類型，參照侵占罪，完全可以對“利用職務(wù)上的便利”做出更加清晰的界定，這一點(diǎn)將留待后述。以上種種，都足以作為提倡“單一說”的充分理由。

提倡“單一說”還要解決最后一處障礙，那就是要解決我國《刑法》第271條第2款與第382條之間的體系性矛盾。根據(jù)我國《刑法》第271條第2款的規(guī)定，“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的”，依照貪污罪處罰。因?yàn)樨澪圩锏氖侄伟I竊、詐騙，所以要維持上述兩條規(guī)定之間的協(xié)調(diào)，似乎必須承認(rèn)職務(wù)侵占罪的手段也包含盜竊與詐騙才行。對于這一問題，尚未見提倡“單一說”的學(xué)者們做出有效回應(yīng)，有必要深入分析。

第一，我國實(shí)務(wù)界與理論界都認(rèn)為，上述“非國有公司”是國家控股、參股公司，即具有國有資產(chǎn)的公司，而“委派”的目的是監(jiān)管國有資產(chǎn)。2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股、或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論?！边@表明，國有獨(dú)資公司才是國有公司，“國有控股、參股的公司屬于非國有公司、企業(yè)，只有受委派從事公務(wù)的人員是國家工作人員，其他人員均屬非國家工作人員，即公司、企業(yè)人員”。⑧陳興良：《國家出資企業(yè)國家工作人員的范圍及其認(rèn)定》，《法學(xué)評論》2015年第4期。理論界也有學(xué)者指出：“基于政企分開的原則，原則上講，國家機(jī)關(guān)不應(yīng)（實(shí)際上依據(jù)目前的法律與政策基本上也無權(quán)）向非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體委派工作人員。國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位向非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體委派從事公務(wù)的人員，不是為了從內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)、管理非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體，而必定是因?yàn)榉菄袉挝恢邪袊业睦?，主要是?cái)產(chǎn)性利益。”⑨曲新久：《論刑法中的“國家工作人員”——“兩類、四種”區(qū)別對待》，載《北大法律評論》第1 5卷第2輯（2 0 1 4年），北京大學(xué)出版社2014年版，第438頁。據(jù)此理解我國《刑法》第93條第2款可知，該款應(yīng)當(dāng)是出于保護(hù)國有資產(chǎn)的規(guī)范目的而擴(kuò)大了國家工作人員的范圍，即將受國有獨(dú)資公司、企業(yè)的委派，到國有參股、控制公司、企業(yè)之中，履行監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)職責(zé)的人也作為國家工作人員看待了。

第二，基于上述原因，因?yàn)槲覈缎谭ā房倓t第93條第2款已經(jīng)將“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員”都規(guī)定為準(zhǔn)國家工作人員，所以，根據(jù)總則指導(dǎo)分則的原理，即使沒有我國《刑法》第271條第2款的規(guī)定，上述人員竊取、騙取國有控股、參股公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)的，本身也構(gòu)成貪污罪。如此一來，此款就只是提醒司法工作人員不要把國家工作人員侵占國有控股、參股公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的注意規(guī)定而已。

根據(jù)上述理解，我國《刑法》第271條第2款與貪污罪的規(guī)定之間就不存在任何體系性矛盾，我國《刑法》第271條第2款僅僅是針對國家工作人員以侵占手段侵吞本單位財(cái)產(chǎn)的情況所做的提示性規(guī)定，這并不干擾裁判者根據(jù)我國《刑法》總則第93條第2款的規(guī)定，將竊取、騙取或者以其他方法侵犯國有控股、參股公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為論以第392條的貪污罪。

四、“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵揭示

在明確了職務(wù)侵占罪所侵犯的法益只有財(cái)產(chǎn)，及其犯罪手段只有一種即侵占之后，對“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行精確界定的理論分析就能夠建立在扎實(shí)的理論基礎(chǔ)之上。經(jīng)界定可知，“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵就是“利用基于業(yè)務(wù)而占有單位財(cái)物的便利”。

首先，職務(wù)侵占罪應(yīng)當(dāng)被理解為侵占罪的加重構(gòu)成要件?！胺缸飿?gòu)成要件一般都是以基本要件的形式進(jìn)行表述的。但是，法律規(guī)范也可能再在基本構(gòu)成的基礎(chǔ)上附加某些要件；具備這些附加要件時，法律后果會有量的區(qū)別。這就是構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)化?！雹饫詈|：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第46頁。在大陸法系國家的刑法典之中，構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)化有兩種基本形式，就是基本的構(gòu)成要件轉(zhuǎn)化為減輕的構(gòu)成要件與加重的構(gòu)成要件，前者如日本《刑法》第202條規(guī)定的同意殺人罪與第199條的普通殺人罪之間，同意殺人罪因得到被害人的囑托或者承諾而刑罰減輕；后者如該法第252條普通侵占罪與第253條業(yè)務(wù)上侵占罪之間，業(yè)務(wù)侵占罪因侵占基于業(yè)務(wù)而占有的他人財(cái)物而刑罰加重?；镜臉?gòu)成要件也稱基本犯（Grunddelikt），加重或者減輕的構(gòu)成要件也稱變形犯（Abwandlung），因?yàn)榛痉赶蜃冃畏傅霓D(zhuǎn)變，是通過“在原始構(gòu)成要件中確定的基本形式的非獨(dú)立地通過附加要素的再塑造”而完成的，①[德]漢斯·梅里因?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第326頁。所以，加重的構(gòu)成要件與減輕的構(gòu)成要件必然是在原始構(gòu)成要件的基礎(chǔ)之上，另外附加一些構(gòu)成要件。

比較我國《刑法》第270條與第271條的構(gòu)成要件可知，職務(wù)侵占罪正是通過附加“利用職務(wù)上的便利”這一要件而轉(zhuǎn)化為侵占罪的加重構(gòu)成要件的。具體而言，侵占罪與職務(wù)侵占罪都是將財(cái)物“非法占為己有”的行為，這一點(diǎn)從條文規(guī)定之中即可看出。除此之外，公司人員實(shí)際上與侵占罪的主體一樣，也同樣是代為占有財(cái)物的人。占有是一種現(xiàn)實(shí)的支配，單位作為擬制的主體，其終究是抽象意義上的“法人”，從而難以對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行現(xiàn)實(shí)而具體的支配。實(shí)際上，“刑法上的占有重在事實(shí)上的支配”，②同前注⑨，張明楷書，第8 7 4頁。基于刑法中占有的特征，在刑法層面上，法人對財(cái)物的占有就只能通過自然人對財(cái)物進(jìn)行事實(shí)上的占有來加以體現(xiàn)，反映在職務(wù)侵占罪之中，就是行為人基于其自身與公司所簽訂的勞動合同、用工協(xié)議等不同形式的約定，受單位委托而現(xiàn)實(shí)地支配著公司的財(cái)產(chǎn)。如此看來，除去“利用職務(wù)上的便利”之外，職務(wù)侵占罪與侵占罪在客觀方面上是一樣的，即都是將代為占有的財(cái)物非法占為己有。那么，相對于侵占罪，職務(wù)侵占罪就是多了“利用職務(wù)上的便利”這一附加構(gòu)成要件的加重犯罪構(gòu)成。

其次，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”要件系因加重違法性而導(dǎo)致該罪的刑罰升高。在指出“利用職務(wù)上的便利”是加重構(gòu)成要件中的附加要件之后，就要解釋為何該要件導(dǎo)致刑罰的升高所決定的。系統(tǒng)梳理我國《刑法》分則中的“利用職務(wù)上的便利”可知，我國《刑法》分則中的“利用職務(wù)上的便利”具有兩種不同的意義：一是代表對新的獨(dú)立法益的侵害，二是代表對原法益侵害結(jié)果的擴(kuò)大可能性。在這兩種場合下，“利用職務(wù)上的便利”都引起了違法性要求的升高。對于前者，例如貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，該要件代表著在侵犯財(cái)產(chǎn)之外，貪污行為對國家工作人員廉潔性這一新的獨(dú)立法益也造成了侵害。又如，挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”，其代表著挪用公款行為給財(cái)產(chǎn)法益造成損害之外，對“國家對公款管理制度”這一新的獨(dú)立的法益也造成了侵害。對于后者，例如我國《刑法》第177條之一第2款規(guī)定了竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，其表述為“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的，依照前款規(guī)定處罰”；該條第3款規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，犯第二款罪的，從重處罰?！边@里的“利用職務(wù)上的便利”代表著對金融管理秩序這一法益造成更大侵害結(jié)果的可能性，即銀行工作人員利用職務(wù)上的便利，顯然能夠竊取、收買、非法提供更多人的信用卡信息，從而有可能對金融管理秩序造成更大的法益侵害結(jié)果。又如，普通主體以偽造的貨幣換取假幣的，成立我國《刑法》第172條規(guī)定的使用假幣罪，其主刑是三年以下有期徒刑或者拘役；但是，根據(jù)我國《刑法》第171條第2款的規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣的，主刑是三年以上十年以下有期徒刑。這也是因?yàn)橄鄬τ谄胀ㄖ黧w，銀行工作人員利用職務(wù)上的便利，能夠以假幣換取更多的真幣，從而可能給金融管理秩序這一法益造成更大的侵害。

根據(jù)上述對“利用職務(wù)上的便利”的兩種意義的梳理可知，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”屬于第二種情況，也就是說，因?yàn)橄鄬τ谇终甲镌诮^大多情況下是臨時接受個別委托而占有自然人財(cái)產(chǎn)而言，職務(wù)侵占罪是基于具有一定反復(fù)性、持續(xù)性的業(yè)務(wù)而占有單位的財(cái)產(chǎn)；兩相比較，顯然職務(wù)侵占罪中的公司人員更有可能侵占更多的財(cái)產(chǎn)，從而具備法益侵害結(jié)果擴(kuò)大的可能性。既然侵害法益的風(fēng)險得到了擴(kuò)大與升高，那么違法性的程度自然也升高，這正是職務(wù)侵占罪的刑罰高于侵占罪的原因。

最后，由以上論述可知，對職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”的精確界定應(yīng)當(dāng)是“利用基于業(yè)務(wù)而占有單位財(cái)產(chǎn)的便利”。這里的“占有”與刑法對占有的界定一致，即都是對財(cái)物的事實(shí)上的支配與控制。例如，銀行出納、公司會計(jì)對自己管理之下資金的管理，快遞、貨運(yùn)公司的運(yùn)輸工、派送員對所運(yùn)輸、派送財(cái)產(chǎn)的控制，企業(yè)運(yùn)營部經(jīng)理對運(yùn)營資金的支配，公司庫管員對倉庫內(nèi)貨物的監(jiān)管等，都屬于基于業(yè)務(wù)而取得的占有。這里的“業(yè)務(wù)”應(yīng)當(dāng)是基于社會生活上的地位，而反復(fù)、持續(xù)從事的對象，其可以根據(jù)合同而獲得（包含臨時聘用合同的臨時工），也可以根據(jù)其他方式而獲得。如此看來，我國學(xué)者陳洪兵的“職務(wù)侵占罪實(shí)際上是一種業(yè)務(wù)侵占罪，其中‘利用職務(wù)上的便利’，是指將基于業(yè)務(wù)而持有或者基于職務(wù)主管、控制、支配的本單位財(cái)物占為己有”的觀點(diǎn)，是正確的。③同前注⑥，陳洪兵書，第243頁。

需要指出的是，筆者于本文中的上述界定亦能合理解釋職務(wù)侵占罪的刑罰設(shè)置。具體而言，根據(jù)我國《刑法》第5條規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在“罪—責(zé)—刑”的三元結(jié)構(gòu)中，刑事責(zé)任的大小決定刑罰的大小，這里的刑事責(zé)任“是違法性的大小和有責(zé)任的大?。íM義的責(zé)任）相乘而得到的后果——即犯罪本身的輕重（廣義的責(zé)任）”。④[日]曾根威彥：《量刑基準(zhǔn)》，載[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，法律出版社、成文堂1997年版，第147頁。既然如此，為何侵占罪與盜竊罪之間有刑罰差異呢？這是因?yàn)椋骸氨I竊罪侵害了他人對財(cái)物的占有，而侵占罪沒有侵害他人對財(cái)物的占有，故侵占罪的違法性輕于盜竊罪。在侵占罪的場合，財(cái)物處于行為人可以自由處分的狀態(tài)，對行為人具有誘惑性，導(dǎo)致非難可能性程度輕于盜竊罪?！雹萃白ⅱ幔瑥埫骺瑫?，第900頁。這也就是說，侵占罪的違法性與有責(zé)任都低于盜竊罪，兩者相乘，自然遠(yuǎn)低于盜竊罪。接下來再比較職務(wù)侵占罪與盜竊罪。如上所述，職務(wù)侵占罪因?yàn)楦锌赡軐?dǎo)致更大的法益侵害結(jié)果，從而違法性相對于侵占罪而升高（有可能升高到與盜竊罪相當(dāng)?shù)某潭龋?，但是，職?wù)侵占罪同樣是占有他人財(cái)物的人，其有責(zé)性仍然低于盜竊罪，因此，職務(wù)侵占罪的違法性乘以有責(zé)性仍然低于盜竊罪，但卻會高于侵占罪。這樣一來，原先被廣泛承認(rèn)的職務(wù)侵占罪罪刑設(shè)置不當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)就值得商榷，因?yàn)楦鶕?jù)以上論述，我國職務(wù)侵占罪的罪刑設(shè)置是十分合理的。

五、對四個疑難案例的分析

行文至此，還需要再回頭，用筆者于本文中的界定來分析開篇提到的四個疑難案例，以此作為對筆者觀點(diǎn)應(yīng)用功能的闡發(fā)。

案例1：恒泰眾合公司市場部經(jīng)理兼出納馬某使用該公司法定代表人孫某的身份證，私自以孫某的名義在北京市朝陽區(qū)中國農(nóng)業(yè)銀行亞運(yùn)村支行辦理了一張中國農(nóng)業(yè)銀行金穗卡。同年10月8日，馬某利用電話轉(zhuǎn)賬方式，將恒泰眾合公司存在孫某名下的銀行卡內(nèi)的17萬元，劃入馬某私自辦理的農(nóng)行金穗卡內(nèi)，后將該款取出存入戶名為馬某的建行儲蓄卡內(nèi)。對于此案，北京市朝陽區(qū)人民法院一審認(rèn)定為盜竊罪；北京市第二中級人民法院認(rèn)為，馬某是恒泰眾合公司股東，在該公司主管銷售和兼任出納，其支取公司人民幣17萬元的行為屬于職務(wù)行為，因而二審改判為職務(wù)侵占罪。⑥參見北京市第二中級人民法院（2006）二中刑終字第263號刑事判決書。

對于存款的占有，存在銀行占有說與存款名義人占有說的對立。⑦對于兩種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的介紹與分析，參見前注④，黎宏文。不論采取銀行占有說還是存款名義人占有說，都可以肯定馬某并不占有該財(cái)產(chǎn)。因?yàn)槿绻扇°y行占有說，則銀行并沒有委托馬某代為保管這筆存款，那么馬某所破壞的，就是銀行的占有；如果采取存款名義人占有說，馬某破壞的就是孫某的占有，在這兩種情況下，馬某都破壞了占有。根據(jù)筆者于本文中對職務(wù)侵占罪手段的界定，可以直接根據(jù)馬某因?yàn)槠茐牧苏加袕亩鴮儆诒I竊這一點(diǎn)，而將馬某的行為認(rèn)定為盜竊罪。因此，一審法院的判決正確。另外還要補(bǔ)充的一點(diǎn)是，不能因?yàn)轳R某是公司的股東就認(rèn)為其成立職務(wù)侵占罪。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東享有的是股權(quán)，“股權(quán)的內(nèi)容包括獲取經(jīng)濟(jì)利益和參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利”。⑧同前注⑦，施天濤書，第293頁。股東并不享有公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，公司才享有全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。既如此，作為股東的馬某就不是公司資金的所有權(quán)人，其侵犯的是公司擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，在公司并未委托其保管該財(cái)產(chǎn)的前提下，其行為不可能屬于不轉(zhuǎn)移占有的職務(wù)侵占行為，定為職務(wù)侵占罪并不妥當(dāng)。

案例2：陳某原是某物流公司的搬運(yùn)工。2014年12月19日至23日，他在?？谑幸４蟮滥澄锪饔邢薰景徇\(yùn)包裹時，5次將倉庫內(nèi)包裹秘密竊取后，躲進(jìn)倉庫廁所內(nèi)拆開，先后盜得5部紅米1S手機(jī)。海口市龍華區(qū)人民法院認(rèn)為，陳某以非法占有為目的，采用秘密手段多次竊取他人財(cái)物價值4193元，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)予懲處。⑨參見前注③，崔善紅、李美香文。

案例3：賀豫松原是中鐵快運(yùn)公司鄭州車站營業(yè)部的臨時搬運(yùn)工，在2003年5月至2005年12月間，賀豫松利用當(dāng)班裝卸旅客托運(yùn)的行李、包裹的職務(wù)便利，先后19次竊取電腦、手機(jī)、電磁爐等物品，共計(jì)人民幣45871元。雖然一審法院對賀論以職務(wù)侵占罪，并且被告人并未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，但是在審理過程中，出現(xiàn)了認(rèn)為成立盜竊罪與職務(wù)侵占罪的對立意見。⑩參見《賀豫松職務(wù)侵占案——臨時搬運(yùn)工竊取鐵路托運(yùn)物資構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例·危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯財(cái)產(chǎn)罪·危害國防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第683頁。

案例4：2014年8月，楊某入職S省A市B縣一家快遞公司，擔(dān)任運(yùn)作員（分揀員）。2014年11月15日凌晨，楊某利用承擔(dān)包裹分揀工作的便利，采用大物件掩蓋小物件的方式，將包裹有一部小米手機(jī)的快件占為己有。經(jīng)鑒定這部手機(jī)價值1999元。B縣人民法院對楊某以盜竊罪論處，但A市中級人民法院二審認(rèn)為，楊某的行為性質(zhì)是職務(wù)侵占，只是因?yàn)槲催_(dá)到入罪的數(shù)額要求，最終對其做無罪處理。①參見前注⑤，蘇云、張理恒文。

案例2、案例3、案例4都是負(fù)責(zé)運(yùn)送物件的人員私自開啟包裹拿走財(cái)物的情形，因此可以放在一起分析。第一，在這三個案件中，三名被告人都基于業(yè)務(wù)要求而占有著封緘物整體。因?yàn)槿桓嫒硕荚诳爝f公司、物流公司工作，且負(fù)責(zé)貨物運(yùn)送業(yè)務(wù)，而負(fù)責(zé)運(yùn)送貨物的人，在運(yùn)輸?shù)倪^程中，自然現(xiàn)實(shí)地支配、占有著貨物。第二，根據(jù)區(qū)別說，雖然封緘物在整體上屬于上述三人占有，但是封緘物里的東西卻不屬于其占有，因?yàn)閷⑽矬w包裹起來，本身就是維持委托人控制封緘物內(nèi)財(cái)物的手段，可以說，通過對財(cái)物的包裹，委托人仍然排他性地支配著該財(cái)物。這樣一來，上述三人私自開啟包裹的行為就因?yàn)榍址噶怂藢ω?cái)物的占有而應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。因此，案例2的判決與案例4的一審判決是正確的，案例3的判決是錯誤的。

當(dāng)然，伴隨著我國對非公有制經(jīng)濟(jì)組織財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)的日益重視，對職務(wù)侵占罪的研究還將繼續(xù)下去，而筆者于本文中所提出的法益單一說、手段單一說以及將利用職務(wù)上的便利界定為利用基于業(yè)務(wù)業(yè)務(wù)而占有本單位財(cái)產(chǎn)的便利的觀點(diǎn)勢必還會受到挑戰(zhàn)，則本文所起到的拋磚引玉的作用或許正是其價值所在。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）07-0036-13

周嘯天，山東大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系2015年山東省社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：15D FX J03）的階段性研究成果。