文◎肖巍鵬

性侵害案件中類似事實證據(jù)的運用

文◎肖巍鵬*

司法實踐中，由于強奸、猥褻等性侵害犯罪通常發(fā)生于隱密之處，缺乏有力的證人證言或者實物證據(jù)，致使對案件事實的認定主要依賴于被告人的供述和被害人的陳述，給指控、追訴這類犯罪帶來較大困難。對此，筆者認為，合理運用與本案待證事實相類似的被告人其它案外事實——類似事實證據(jù)，［1］可以適度破解性侵害犯罪事實認定的難題。本文以廖某猥褻兒童案為例，就類似事實證據(jù)在性侵害案件中的運用作一探討。

一、問題的提出

［基本案情］被告人廖某，男，系某小學教師。2014年自擔任被害人張某某（女，10歲）所在班級的語文老師后，經(jīng)常利用副課時間為該班學生補課。同年10月至12月，被告人廖某利用在圍棋室給被害人單獨補課的機會，先后多次對被害人進行猥褻。其中，三次將被害人褲子脫掉后，玩弄被害人陰部；一次用手伸進被害人的褲內(nèi)摸其陰部。

庭審中，鑒于該案能證明廖某涉嫌猥褻兒童犯罪的直接證據(jù)只有被害人張某某的陳述，缺乏相關(guān)客觀性證據(jù)，況且廖某又否認被指控的犯罪事實，公訴人遂向法庭出示了三個與被害人同班的女同學證言，其主要內(nèi)容大體一致，即廖某在圍棋室給她們單獨補課時，經(jīng)常會摸她們的胸部、屁股等。

由于三個證人證言對被告人的“殺傷力”，致使該組證據(jù)是否具有可采性，成為法庭辯論的焦點之一：辯護律師認為三個證人證言與本案事實沒有關(guān)聯(lián)，不符合證據(jù)的關(guān)聯(lián)屬性；而公訴人認為三個證人證言系類似事實證據(jù)，能起到補強被害人陳述的作用，與本案具有關(guān)聯(lián)性。然而，法庭對于該組證據(jù)是否采納，在庭審時以及在判決書中均不置可否。

通過本案控辯雙方的爭論，以及法庭對該組類似事實證據(jù)的回避，可以看出，類似事實證據(jù)的運用對于許多司法實務(wù)人員來說，仍是一個陌生領(lǐng)域，亟待相關(guān)理論指導(dǎo)。

二、類似事實證據(jù)的條件要求

類似事實證據(jù)又稱為相似事實證據(jù)、相似行為證據(jù)等，是英美法系中一種重要的證據(jù)表現(xiàn)形式，是指當事人在訴訟中提出的旨在表明對方實施過的、與當前被指控行為具有相類似行為的證據(jù)。［2］類似事實證據(jù)規(guī)則最早確立于英國1894年判例——Markin v.Attorney-General for New South Wales案中，并在之后的相關(guān)判例中不斷完善，直到近些年，一些證據(jù)立法對判例所確立的類似事實證據(jù)規(guī)則予以吸收，形成了明確的成文法規(guī)定。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第413條（a）、第414條（a）分別就性侵犯案件、兒童性侵擾案件，明確規(guī)定“法院可以采納關(guān)于被告人實施了任何其它性侵犯的證據(jù)；該證據(jù)可以在任何與之相關(guān)的事項上加以考量。”［3］與其它證據(jù)規(guī)則一樣，類似事實證據(jù)也有自己的品質(zhì)要求。

（一）具有較高程度的相似性

顧名思義，類似事實證據(jù)之所以被冠以“類似”或者“相似”之名，可見相似性應(yīng)是其首要品質(zhì)。但問題是，何種程度的相似才能符合類似事實證據(jù)規(guī)則的要求？最早，英國1975年判例——Boardman V.DPP案提出，類似事實證據(jù)需要達到“驚人的相似性”，才具備證明被告人有罪的說服力和證明力，［4］但該判例并沒有對“驚人的相似性”作進一步的解釋。對此，英國《2003年刑事審判法》以及美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》等證據(jù)立法也沒有作出硬性規(guī)定，而是交由法官自行把握。

盡管英美法系國家的相關(guān)判例未能對相似程度作出準確的界定，其成文法也沒有作出明確規(guī)定，不能為我國性侵害案件的司法實踐提供明晰的借鑒，但從類似事實證據(jù)規(guī)則的旨趣來看，具有較高程度的相似性是其應(yīng)有之意。至于如何對高度相似性進行判斷，則需要從是否具有相似的作案手法、相似的作案動機、相似的作案背景、相似的行為實施前后表現(xiàn)等方面入手。當多個類似事實之間在兩個或兩個以上方面具有一致性時，就可認定其具有高度相似性。具體到廖某猥褻兒童案，首先，在作案背景上，三個女生的證言均證實被告人利用為學生單獨補課的時機，在圍棋室內(nèi)對她們進行猥褻，與被害人陳述的被猥褻時間、地點相同，顯然具有高度的一致性；其次，在作案手法上，三個女生的證言均證實被告人經(jīng)常將手伸進她們的衣服內(nèi)，摸她們的胸部、屁股等敏感部位，與被害人陳述的被猥褻方式也具有高度的一致性。可見，三個女生的證言符合類似事實證據(jù)的高度相似性要求。

（二）需要滿足一定數(shù)量和時間要求

在刑事訴訟中，提出類似事實證據(jù)的目的在于，通過揭示被告人的其它不法或者不當行為，以及某些不良嗜好等案外類似事實，來說明被告人的該行為已形成習性、固定模式，進而強化指控被告人犯罪證據(jù)的說服力。而達到這一目的，需要一定數(shù)量的類似事實證據(jù)來完成。可是，在英美法系的判例和證據(jù)成文法中，從未對類似事實證據(jù)提出過數(shù)量要求，甚至在上文提到的Boardman V.DPP案中，在只有二個未成年被害人提供了類似事實證據(jù)的情況下，法官仍然作出了有罪判決。

對此，筆者認為，為減少類似事實的偶然性，降低證明犯罪風險，類似事實證據(jù)應(yīng)當滿足一定的數(shù)量要求，例如三個以上。因為類似事實或行為次數(shù)太少，行為是否已經(jīng)成為習性得不到驗證。［5］相反，類似事實或行為的數(shù)量越多，犯罪嫌疑人實施某種行為的概率就越大，誤判的幾率就越低。［6］另外，還需注意類似事實與案件待證事實之間的時間間隔問題，相隔時間越久遠，兩者之間的聯(lián)系就越不緊密，證據(jù)的證明力就越薄弱。例如在廖某猥褻兒童案中，與指控的猥褻行為類似的證據(jù)有三個，而且集中發(fā)生于2014年10月至12月期間，時間間隔較短。

（三）通過敘事而非意見的形式來表現(xiàn)

在以往的判例中，英美法系證據(jù)制度都是將類似事實證據(jù)與品格證據(jù)截然分開，但英國《2003年刑事審判法》以及美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》一改過去判例確立的的傳統(tǒng)，將類似事實證據(jù)歸于品格證據(jù)之下，作為不良品格證據(jù)不能采納的例外適用。但是，類似事實證據(jù)與品格證據(jù)有著本質(zhì)的區(qū)別。

品格證據(jù)是指能夠證明某人品格優(yōu)劣或者是否具有某個特定品格的證據(jù)，其側(cè)重于道德評價，通常是通過證人對當事人的名聲、性格提供評價意見的形式來表現(xiàn)。類似事實證據(jù)雖然也是對被告人特定品格的證明，但其證明方式則是證人將自己遭受被告人的性侵害經(jīng)歷或者自己親眼所見、所知被告人的不當性行為，進行敘事式的描述，而不是以評論、意見的形式出現(xiàn)。例如在廖某猥褻兒童案中，三個女生的證言內(nèi)容既有“女同學們都討厭廖老師，因為他喜歡摸我們的胸部、屁股”之類的話，又有三個女生各自被廖某摸胸部或屁股經(jīng)歷的具體描述。應(yīng)當說，前者是一種意見性評價，屬于品格證據(jù)；后者則是敘事，屬于類似事實證據(jù)。

三、類似事實證據(jù)的能力資格

證據(jù)的可采性，又稱證據(jù)能力、證據(jù)資格，是指允許其在法庭提出并作為證明之用的適格性。［7］在司法實踐中，由于類似事實證據(jù)的能力與資格常遭受辯方質(zhì)疑，故而需要對此作出理論回應(yīng)。

（一）對相關(guān)性質(zhì)疑的回應(yīng)

司法實踐中，辯方對類似事實證據(jù)能力與資格的質(zhì)疑之一，便是該證據(jù)與案件待證事實不相關(guān)，不符合證據(jù)的相關(guān)性這一基本特征。的確，在表面上，類似事實證據(jù)似乎與案件待證事實沒有關(guān)聯(lián)。但是，證據(jù)理論并不完全這樣認為，相反，在肯定證據(jù)必須要與案件待證事實有實質(zhì)聯(lián)系的同時，又指出“在具體案件的處理過程中過分強調(diào)在客觀現(xiàn)實意義上的證據(jù)相關(guān)性會容易導(dǎo)致將手段與目標相混淆的危險”，［8］并認為根據(jù)邏輯和經(jīng)驗法則，如果一個證據(jù)能夠?qū)Π讣C事實起到支持或否定作用，那么該證據(jù)就具有相關(guān)性。目前，這些觀點已被一些國家的證據(jù)立法所吸收。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條對證據(jù)相關(guān)性的標準規(guī)定為“該證據(jù)使得某事實更可能存在或者更不可能存在的任何趨向；并且該事實對于確定訴訟具有重要意義”。［9］

具體到性侵害案件中，由于被告人的一些不法或者不當性行為，本身就體現(xiàn)了一種扭曲的人格，而且具有習慣性和穩(wěn)定性，以至于可以根據(jù)被告人的多個類似性行為，對案件待證事實進行推定和判斷。

（二）對引發(fā)偏見質(zhì)疑的回應(yīng)

在司法實踐中，辯方對類似事實證據(jù)的另一個質(zhì)疑，就是該證據(jù)容易引起裁判者的不公正偏見。的確，類似事實證據(jù)與不良品格證據(jù)一樣，具有明顯的傾向性，不可避免地會引起偏見。然而，由于證據(jù)制度代表著社會的諸多利益訴求，體現(xiàn)了多元化的價值，譬如講究效率、追求真相、實現(xiàn)社會政策等，［10］因此，在判斷某個證據(jù)是否具有可采性時，不能僅僅從是否引起偏見這一個角度出發(fā)，還應(yīng)該考量該證據(jù)的其它價值。正是基于此，證據(jù)理論普遍認為，當類似事實證據(jù)的證明價值大于它所產(chǎn)生的不公正傾向時，仍然具有可采性。

具體到性侵害案件中，由于性侵害案件多隱匿發(fā)生，天然缺乏人證及其它證據(jù)，如果不允許適用類似事實證據(jù)，那么基于排除合理懷疑的刑事案件證明標準，法官就難以形成內(nèi)心確信，反而會影響裁判的公正性，最終將破壞對婦女兒童權(quán)利特殊保護這一公共政策的實施。

四、類似事實證據(jù)的具體運用

雖然我國的證據(jù)立法沒有對類似事實證據(jù)規(guī)則作出明確的規(guī)定，但如上文所述，在性侵害案件中，合理運用類似事實證據(jù)符合證據(jù)法的要求，且能滿足一定的現(xiàn)實需求。具體來說，類似事實證據(jù)可以在以下幾種情形下加以運用。

（一）確定犯罪主體

由于人的行為受自己的信念、意志控制，具有重復(fù)實施的傾向，并逐漸形成習慣動作。而習慣一旦形成，在類似背景、環(huán)境中就會反復(fù)出現(xiàn)，從而表現(xiàn)出一種帶有明顯個性的行事風格，這在性侵害案件中體現(xiàn)得尤為明顯。因此，當犯罪主體不明或存有爭議時，如果犯罪嫌疑人具有與本案犯罪事實高度相似的行為特征時，就能認定二者達到吻合程度。在司法實踐中，正是利用類似事實證據(jù)這一特性，偵查機關(guān)在偵查性侵害案件時，經(jīng)常根據(jù)多起性侵害案件中表現(xiàn)出來的類似事實，認定系同一人所為，進而并案偵查；或者將本案的犯罪行為特征與其他已偵破的案件進行對比分析，從而確定犯罪嫌疑人。

需要注意的是，在利用類似事實證據(jù)確定犯罪人時，該類似事實必須具備非常獨特的特征，以至于不存在巧合的可能性，才可適用。類似事實的特征越普遍，擁有該特征的人就越多，對確定犯罪人就起不到作用。

（二）反駁辯解

在性侵害案件中，被告人使用的辯護策略常常具有針對性。例如，在熟人強奸案中，被告人經(jīng)常辯稱性行為是在對方同意的情況下發(fā)生的；在猥褻兒童案中，由于兒童證言的可信度相對來說要低，被告人一般都是極力否認實施過猥褻行為。

針對被告人的辯解，公訴人合理運用類似事實證據(jù)予以反駁，往往能收到很好的指控效果，例如用以證明被告人具有主觀故意，或者犯罪動機、意圖等。這是因為，當多個事實或行為總是以某種特定方式出現(xiàn)時，雖然單獨看起來似乎是偶然發(fā)生的，但從整體來看，則只能解釋為一系列的故意犯罪。

（三）補強案件證據(jù)

顯然，類似事實證據(jù)屬于間接證據(jù)，不能直接證明案件的主要事實，但它可以在性侵害案件中證明一些輔助性的事實，尤其是可以為被害人的陳述提供佐證和支持，以增強其可信度。因為多個證人各自對被告實施的性侵害行為進行作證，且陳述的事實具有高度的相似性，除非證人之間存在共謀，否則就不可能說同一個謊。例如在廖某猥褻兒童案中，在排除三個證人與被害人存在著共同陷害廖某這一可能性后，該三個證人證言就對被害人的陳述起到了補強作用，彌補了被害人作為幼女的認知缺陷，增強了被害人陳述的可信性。

需要指出的是，在系列性侵害案件中，即便沒有案外的證人提供被告人的類似事實證據(jù)，但多個被害人的陳述之間只要具有高度相似性，也可以作為類似事實證據(jù)相互支持和佐證，其理由仍然是，除非被害人之間存在陷害被告人的共謀，否則就不可能說同一個謊。

注釋：

［1］從廣義上講，相似行為證據(jù)可以分為刑事類事實證據(jù)、民事類似事實證據(jù)，其中刑事類似事實證據(jù)在性侵害案件中還包括被害人的性史證據(jù)。受論題范圍所限，本文所稱的類似事實證據(jù)僅指被告人的其他性犯罪或不當性行為的證據(jù)。

［2］參見朱玉玲：《英美法系國家相似事實證據(jù)規(guī)則的發(fā)展、比較與借鑒》，載《成都理工大學學報（社會科學版）》2015年第2期。

［3］王進喜：《美國<聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則>（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第116-122頁。

［4］參見郭志嬡：《刑事證據(jù)可采性研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第143頁。

［5］參見李富成、周婷婷：《相似行為的證據(jù)功能探析》，載《貴州警官職業(yè)學院學報》2006年第2期。

［6］參見張理恒、申樂國、劉振：《性侵兒童案件可合理運用相似行為證據(jù)規(guī)則》，載《檢察日報》2015年6月24日。

［7］同［4］，第19－20頁。

［8］俞亮：《證據(jù)相關(guān)性研究》，北京大學出版社2008年版，第9頁。

［9］同［3］，第56頁。

［10］參見吳洪淇：《轉(zhuǎn)型的邏輯：證據(jù)法的運行環(huán)境與內(nèi)部結(jié)構(gòu)》，中國政法大學出版社2013年版，第100－105頁。

*江西省新余市人民檢察院法律政策研究室主任［338000］