●陳瑩/文

論行賄罪的執(zhí)法困境和完善建議

●陳瑩*/文

十八大以來(lái)，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視黨員作風(fēng)建設(shè)，對(duì)各類貪腐案件采取高壓態(tài)勢(shì)。我國(guó)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)也相繼以《刑法修正案（九）》和司法解釋的形式不斷完善貪污賄賂犯罪的規(guī)范體系。本文從我國(guó)行賄罪的立法歷史沿革出發(fā)，以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為著力點(diǎn)，在分析行賄罪執(zhí)法困境的基礎(chǔ)上，探討規(guī)制行賄犯罪的更好辦法。

行賄罪 立法沿革 執(zhí)法困境 寬嚴(yán)相濟(jì)

一、行賄罪的立法沿革

（一）建國(guó)前的行賄罪立法

行賄作為一種社會(huì)類型性行為，與公職制度相伴而生，共同發(fā)展。我國(guó)早在秦朝就有“通錢”一說(shuō)，漢律將“行賄”稱為“行賕”，即行賄應(yīng)受到免除爵位的處罰。唐律對(duì)行賄犯罪進(jìn)行了較詳細(xì)的規(guī)定，定名為“行求”，且區(qū)分首犯、從犯和枉法、不枉法。明律沿襲了唐律的相關(guān)制度，將行賄稱為“說(shuō)錢過(guò)事”，并規(guī)定對(duì)被勒索而行賄的行為人不定罪。清末法學(xué)家沈家本引入西方刑法制度，將行賄行為首次定名為“行賄”。中華民國(guó)時(shí)期、南京國(guó)民政府時(shí)期及新中國(guó)成立前的革命根據(jù)地時(shí)期也規(guī)定了行賄罪，明確了行賄罪名、賄賂范圍，但范圍僅限財(cái)物，同時(shí)規(guī)定對(duì)自首、立功者給予減輕、免除處罰。

（二）建國(guó)后的行賄罪立法

新中國(guó)成立后，伴隨國(guó)家在不同時(shí)期施行的“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策、“嚴(yán)打”刑事政策、“重受賄輕行賄”的刑事政策、“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策及“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，有關(guān)行賄罪的立法也呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)。1952年《懲治貪污條例》第6條第1款規(guī)定：“一切向國(guó)家工作人員行使賄賂、介紹賄賂者，應(yīng)按其情節(jié)輕重參酌本條例第三條的規(guī)定處刑；其情節(jié)特別嚴(yán)重者，并得沒(méi)收其財(cái)產(chǎn)之一部或全部；其徹底坦白并對(duì)受賄人實(shí)行檢舉者，得判處罰金，免予其他刑事處分?！痹摽钏Q的第三條是對(duì)貪污罪的具體量刑規(guī)定，相對(duì)比較簡(jiǎn)單，但處罰較重。1979年《刑法》在第八章將行賄罪規(guī)定為：向國(guó)家工作人員行賄或介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這一方面處罰比較輕緩，另一方面顯示出立法者曾有過(guò)其犯罪客體是國(guó)家機(jī)關(guān)管理活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，只是在犯罪主體上有些含混。1988年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》將行賄罪限定為“謀取不正當(dāng)利益”，并規(guī)定手續(xù)費(fèi)、回扣以行賄論，因勒索給予財(cái)物且沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的不是行賄罪。1997年《刑法》對(duì)此予以吸收，并增加了對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪，使行賄罪的罪狀描述更加完善。2012年，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)行賄罪的具體情節(jié)、不正當(dāng)利益、多次行賄未經(jīng)處理等問(wèn)題做了詳細(xì)說(shuō)明，并再次確認(rèn)實(shí)行數(shù)罪并罰。2015年，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了《刑法修正案（九）》，加大了對(duì)行賄罪的處罰力度，如強(qiáng)化了財(cái)產(chǎn)刑的適用，縮小了對(duì)行賄人從寬處罰的幅度，增加了對(duì)有影響力的人行賄罪等。

我國(guó)行賄罪的立法總體上是“厲而不嚴(yán)”?！皡枴本唧w體現(xiàn)為刑罰嚴(yán)厲”，“不嚴(yán)”具體體現(xiàn)為“犯罪網(wǎng)不嚴(yán)密”。盡管伴隨著我國(guó)法治進(jìn)程的日趨進(jìn)步，特別是《刑法修正案（九）》的頒行和相關(guān)司法解釋的公布，對(duì)行賄罪的相關(guān)立法規(guī)定已經(jīng)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但總體上仍然呈現(xiàn)困境和不足。

二、行賄罪的現(xiàn)實(shí)困境

當(dāng)前，行賄罪的困境不僅存在于具體刑事政策方面，還存在于立法技術(shù)方面、司法實(shí)務(wù)方面。

（一）“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策在行賄罪中的具體體現(xiàn)

近年來(lái)，我們一直提倡“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，對(duì)我國(guó)集中力量打擊嚴(yán)重刑事犯罪起到了不可替代的作用。黨的十八大以來(lái)，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高舉反腐大旗，頻繁出臺(tái)有關(guān)貪污賄賂犯罪的司法解釋。筆者認(rèn)為，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策已得到理論界和實(shí)務(wù)界的一致認(rèn)可，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策更是符合當(dāng)下高壓反腐的基本現(xiàn)狀，怎樣在“懲辦行賄與懲辦受賄并重”中更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)應(yīng)是我們亟待研究的問(wèn)題。

一方面，行賄罪與受賄罪是對(duì)合犯罪，依法查處行賄犯罪可以有效的從“前因”位置開(kāi)始對(duì)受賄犯罪進(jìn)行必要的遏制，有效減少受賄犯罪的發(fā)生概率。從這一層面考慮，有必要實(shí)行“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策。比如，放棄“謀取不正當(dāng)利益”主觀條件的限制、將行賄罪與受賄罪置于同等刑罰立法模式等。另一方面，在現(xiàn)有刑事偵查技術(shù)、手段欠缺的情況下，仍然重視從行賄人切入分化賄賂犯罪的同盟結(jié)構(gòu)，更好得安排從寬處罰制度，能更好地發(fā)揮刑罰的威懾效果。這就需要更好運(yùn)用《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，更好地運(yùn)用自由裁量權(quán)，在“并重”處理犯罪的前提下更好地實(shí)現(xiàn)嚴(yán)中有寬、寬中有嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)。

（二）行賄罪犯罪客體的進(jìn)一步明確

就行賄罪的構(gòu)成要件而言，其犯罪客體的爭(zhēng)論由來(lái)已久。第一種觀點(diǎn)主張行賄罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即包括國(guó)家的正常社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和社會(huì)公序良俗。第二種觀點(diǎn)主張行賄罪侵犯的客體是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，只有職務(wù)行為的不可收買性才是受賄罪的法益。第三種觀點(diǎn)主張行賄罪的犯罪客體是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，行賄行為一旦實(shí)施，職務(wù)行為的廉潔性就將受到侵害。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為行賄罪所侵害的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，國(guó)家工作人員職務(wù)上侵害國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)屬于瀆職罪，而一般主體侵害國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)時(shí)，應(yīng)歸于妨害社會(huì)管理秩序罪一類。

筆者贊同第四種觀點(diǎn)。其一，國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性只有國(guó)家工作人員才能侵犯，不能說(shuō)只要有單純的行賄行為，就說(shuō)明職務(wù)行為的廉潔性不同程度地受到了影響，有學(xué)者以思想會(huì)受到不同程度腐蝕和影響為理由的主張是唯心主義的表現(xiàn)。同理，國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性也不是該罪的犯罪客體。其二，我國(guó)刑法體系中，第八章貪污賄賂罪、第九章瀆職罪，除了行賄系列犯罪外，均是由特殊主體構(gòu)成的，一般主體不能構(gòu)罪。這也恰好說(shuō)明了刑法體系安排的不妥之處。其三，行賄罪是結(jié)果犯，單純的行賄行為從本質(zhì)上來(lái)講，只是為了獲取某種利益而欲向國(guó)家工作人員提供其他利益，只能是妨害了國(guó)家機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)和社會(huì)管理秩序，至于職務(wù)行為廉潔與否、或者可不可收買，最終只有相對(duì)方（國(guó)家工作人員）才能侵害。

（三）行賄罪中“謀取不正當(dāng)利益”的疑問(wèn)

我國(guó)1979年《刑法》并未將“謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，1985年“兩高”通過(guò)的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》也只是涉及到“非法利益”，1988年通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》才正式將“謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的基本要件。但對(duì)于“謀取不正當(dāng)利益”的理解，理論界和學(xué)術(shù)界一直有爭(zhēng)論。主要有三種觀點(diǎn)。一是非法利益說(shuō)，包括實(shí)體違法利益和程序違法利益兩種。前者指利益本身不具有合法性、合理性，后者指利益本身不違法，只是謀取利益的程序（手段）違法。該學(xué)說(shuō)大大地縮小了打擊面，不利于打擊行賄犯罪。二是受賄人違背職務(wù)說(shuō)，認(rèn)為利益是否正當(dāng)，主要看受賄人是否違背其職務(wù)為行為人謀取了利益，但現(xiàn)實(shí)中很多情況是受賄人通過(guò)合法手段為對(duì)方謀取了利益，況且行賄人很難知道對(duì)方通過(guò)何種方式為其謀利。該說(shuō)也有不妥之處。三是手段不正當(dāng)說(shuō)，該學(xué)說(shuō)立足于行為人獲得利益時(shí)是否采取了行賄的手段，以此判定是否構(gòu)成本罪。本文贊成此說(shuō)，因?yàn)橐晃兜募m纏于“不正當(dāng)利益”的字面意思，容易造成社會(huì)上的合法行賄行為泛濫，危害極大，不符合當(dāng)下“從重從快打擊行賄犯罪”的刑事政策。況且，對(duì)什么是“不正當(dāng)利益”爭(zhēng)議不斷，會(huì)使司法機(jī)關(guān)無(wú)所適從，不利于法律實(shí)踐的統(tǒng)一。再者，不管行賄人所欲獲得的利益性質(zhì)如何，只要其使用賄賂手段向受賄者實(shí)施利益輸送，那么該行賄人就破壞了廉政建設(shè)，擾亂了社會(huì)管理秩序?；诖?，筆者建議直接刪除此要件。

三、行賄罪的規(guī)制建議

扼制行賄行為的多發(fā)，構(gòu)建廉潔、清明的政治生態(tài)環(huán)境，必須依靠包括刑事政策、執(zhí)法理念、具體規(guī)制辦法在內(nèi)的綜合處理方式。

（一）“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的進(jìn)一步適用

我國(guó)刑法對(duì)行賄犯罪的規(guī)制乏力，與其說(shuō)問(wèn)題根源在于行賄犯罪刑事司法執(zhí)行不力進(jìn)而導(dǎo)致行賄犯罪刑事政策“整體失靈”，不如說(shuō)是行賄犯罪刑事政策方向偏移而形成行賄犯罪刑事司法“全面式微”。［1］在這一層面上，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策必將發(fā)揮著更好的作用。盡管“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策是我國(guó)當(dāng)下理論界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)，但在“并重”中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)仍有很大的空間。首先，寬嚴(yán)相濟(jì)并不簡(jiǎn)單意味著對(duì)行賄寬，對(duì)受賄嚴(yán)。行賄與受賄之間關(guān)系復(fù)雜，盡管表面上，受賄一方是比較強(qiáng)勢(shì)的立場(chǎng)，但多數(shù)情況下，也是行賄造就了受賄，不應(yīng)簡(jiǎn)單地把同情的目光投向行賄者，行賄者對(duì)社會(huì)風(fēng)氣的敗壞是根源性的。其次，“并重”也不等同于“同等處罰”?！安⒅亍钡母疽饬x在于把行賄犯罪和受賄犯罪同等視為反腐敗工作的重要環(huán)節(jié)，徹底扭轉(zhuǎn)人們“受賄有罪、行賄無(wú)罪”的錯(cuò)誤觀念，而不是簡(jiǎn)單地設(shè)置同一追訴標(biāo)準(zhǔn)和量刑情節(jié)。再者，在“并重”中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)，更多的是從立法上嚴(yán)密法網(wǎng)和執(zhí)法上的自由裁量，一方面加大對(duì)行賄人刑罰威懾，一方面鼓勵(lì)行賄人積極與腐敗作斗爭(zhēng)，真正實(shí)現(xiàn)該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬。

（二）行賄罪具體概念的進(jìn)一步明晰

一是對(duì)行賄罪犯罪客體的爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，行賄罪的犯罪客體是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，應(yīng)歸于妨害社會(huì)管理秩序罪一章。二是對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”的理解。謀取不正當(dāng)利益寫入行賄罪以來(lái)，一直困擾著理論界和實(shí)務(wù)界，《刑法修正案（九）》并沒(méi)有予以回應(yīng)，這不能不說(shuō)是一個(gè)缺憾。實(shí)踐中，太多“不確定利益的獲取”使得行賄人不容易認(rèn)識(shí)到自身謀取的是不正當(dāng)利益，筆者建議直接刪除。三是對(duì)賄賂犯罪中“財(cái)物”的認(rèn)定?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^(guò)列舉的方式，打破了財(cái)物的界限，將其延伸擴(kuò)展至財(cái)產(chǎn)性利益，包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。但在現(xiàn)實(shí)生活中，仍然有許多賄賂方式?jīng)]有被納入，如權(quán)力互換型賄賂、性賄賂、信息賄賂、業(yè)績(jī)賄賂等。這些非財(cái)物、非財(cái)產(chǎn)性利益也亟待立法上的進(jìn)一步明確。

（三）行賄罪綜合處理措施的進(jìn)一步運(yùn)用

隨著經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，社會(huì)轉(zhuǎn)型期的到來(lái)，賄賂手段越來(lái)越多樣化，并呈現(xiàn)出更隱蔽的特點(diǎn)。這加重了治理腐敗的難度，依照單一的刑罰手段規(guī)制犯罪顯得有些局促，需要采取綜合處理措施予以應(yīng)對(duì)。

第一，增設(shè)資格刑。資格刑具有剝奪某種資格和能力的功能，能更好地實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的。但我國(guó)《刑法》規(guī)定的資格刑內(nèi)容不夠科學(xué)，適用范圍過(guò)于狹窄，適用形式也比較單一。結(jié)合當(dāng)前行賄犯罪的特點(diǎn)，有必要設(shè)置更多的資格刑以規(guī)制犯罪。如禁止從事一定職業(yè)的資格，禁止受信托之資格，剝奪其為陪審員或證人的資格等。

第二，完善行賄犯罪檔案查詢制度。行賄犯罪檔案是指檢察機(jī)關(guān)為預(yù)防職務(wù)犯罪，促進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)，運(yùn)用計(jì)算機(jī)對(duì)行賄犯罪信息進(jìn)行分類錄入、存儲(chǔ)和管理而形成的檔案。行賄犯罪檔案查詢工作在預(yù)防賄賂犯罪方面發(fā)揮了積極的作用。但囿于查詢工作宣傳的欠缺、信息錄入不及時(shí)不全面、查詢結(jié)果的應(yīng)用強(qiáng)制性不夠等原因，該制度并未發(fā)揮出應(yīng)有的作用。建議在完善相關(guān)規(guī)章制度，擴(kuò)大查詢工作知曉度，加強(qiáng)相關(guān)部門的配合上下功夫。

第三，提升偵查技術(shù)。行賄人和受賄人大都懂法律、通政策，犯罪手段智能化，行為手段隱蔽化，且由于“一對(duì)一犯罪”往往缺乏證人證言、證據(jù)單一，給偵查工作帶來(lái)了很大困難。在“懲辦行賄與懲辦受賄并重”具體刑事政策的指導(dǎo)下，應(yīng)糾正過(guò)度依賴行賄人的偵查方式，提高偵查人員技術(shù)水平，加強(qiáng)偵查裝備建設(shè)，完善我國(guó)技術(shù)偵查制度，樹立辦案人員的現(xiàn)代偵查意識(shí)，積極提升查辦行賄犯罪的刑事司法能力和水平。

注釋：

［1］高誠(chéng)剛：“實(shí)證研究視角下‘行賄從輕’的實(shí)效”,載于《政治與法律》2016年第5期。

*鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民檢察院［450000］