● 肖鵬燕

實習生勞動關系的認定——基于美國的實踐

● 肖鵬燕

結構化的實習是教學活動的重要組成部分。現(xiàn)實中大部分實習是個人自由選擇的結果。因此，不能簡單的判斷實習生“屬于”或者“不屬于”“雇員”范疇。在美國，無薪實習現(xiàn)象被視作為一個社會問題。因此，美國勞工部和美國各級法院都發(fā)展出了測試實習是否屬于勞動關系的判斷依據(jù)。這些不同的依據(jù)給司法帶來了影響，比如同一個案件運用不同的依據(jù)結果不一樣。這些依據(jù)各有優(yōu)劣，對我國未來界定實習生的勞動關系具有借鑒意義。

實習生 勞動關系 美國 實踐

一、實習的概念及屬性

實習又被稱為工作實習，是一種應用于學術學習項目和職業(yè)學習項目中的教育方法，通常又被稱為臨床學習、校外實習、現(xiàn)場學習、實習課。這一教育方式不同于傳統(tǒng)的課堂教學，而是學生在企業(yè)或者其他機構中度過的一些時間，目的在于使學生獲得其所在機構的某個或者某些職能深入理解和直接經驗，通常完成實習后，學生可以獲得一定的學分（張鳳娟，2011）。并非所有的學生在校期間在企業(yè)或者非學校機構度過的工作時間均可算作實習。實習的環(huán)境必須是可控制的、被設計的學習環(huán)境，在這一學習環(huán)境下，學生獲得學分的同時，受雇于自己選擇的、感興趣的組織中（Debra D & Robert，2013）。

嚴格意義上的實習作為一種教育方式，其根本理念源于教育實用主義。 “干中學”的發(fā)展應用使僅局限于“學校課堂”的學校本位主義受到挑戰(zhàn)，要求“學校本位主義”和“工作本位主義”融合，提倡在具體的教學方式中，為學生提供真實的工作實踐和技能。

實習是學徒制度的發(fā)展和擴展。事實上，在大學、職業(yè)培訓院校等專業(yè)化、規(guī)?；囵B(yǎng)人才制度和機構出現(xiàn)之前，工作技能的傳授全部在“做中學”進行，也就是“學徒”制度。學徒制度最早是培訓工藝匠人一種方式，在中世紀便已出現(xiàn)。17、18世紀，學徒制度達到大力發(fā)展，成為培訓貿易和其他類職業(yè)進入者的方式。但，此時的學徒大都來自一些經濟條件有限的家庭（Debra D & Robert，2013；Dolgin J L，1997）。隨著美國中等職業(yè)教育的發(fā)展，學徒制度在美國逐漸衰退，但在英國卻仍然得到發(fā)展。美國的學徒制度取而代之的是實習（Debra D & Robert，2013）。一些仍然運用學徒制度的國家，學徒制度已經不再局限于17、18世紀一些貧困家庭分配家庭勞動力獲取報酬的方式，而是作為提升工作技能的一種有效方式（Debra D & Robert，2013；Elbaum B，1989 ），而且這一方式大多應用于科學、技術、工程和計算領域。

實踐證明，通過實習可以幫助學生獲取在課堂教學中無法獲取的知識能力，比如關于任務和工作環(huán)境方面的知識（Gault J & Stephens T S，2000；Malik M MADIHA，2015），幫助他們在搜尋工作時更具競爭力。同時，在實際的工作環(huán)境中學習，還有利于其獲得一些“軟能力”，比如溝通能力、團隊協(xié)作能力等（Gewertz C，2007；Malik M MADIHA，2015）。事實上，美國法庭曾駁回一個實習生起訴公司支付報酬的訴求，經過法庭系列核定將該訟訴者判定為“實習生”。駁回的理由是：如果實習生實習可以算作是公司的雇員，那么學生也可算作是學校的雇員，學校也應該支付學生報酬（Budd Paul，2015）。

美國對于勞動關系認定的核心詞是：控制。也就是雇主是否對其雇員有控制權力?；凇翱刂啤边@一原則下同時有兩套評價體系，其中一套聚焦于雇主對雇員的雇傭、解雇、工作監(jiān)督、控制以及報酬發(fā)放等方面的主導權力。一旦認定為雇主對雇員存在以上方面的控制行為，則可認定為勞動法律關系。另一個測評維度為功能性測評，主要考察雇員和雇主雙方是否符合雇主和雇員的標準。雇員主要測試其工作環(huán)境、任務職能、工作對象。雇主主要測試其業(yè)務的轉移性。

將實習的概念與雇傭概念予以對比，實習活動是否屬于勞動法律關系并不能簡單的回答“是”或者“否”。學校和實習公司雙方從實習內容到實習指導均有結構化的計劃，并且實習活動與上述雇傭行為不相吻合的話，則算作為培訓活動而非就業(yè)活動。反之，則屬于就業(yè)活動。

二、美國保護無薪實習生權益的緣起

美國實習生的數(shù)量一直處于增長狀態(tài)。主要原因是，就業(yè)市場的需求方要求供給方具備實習經驗。1981年，大約三十六分之一的大學生有實習經驗，1991年，這一數(shù)據(jù)增長到三分之一。2006年，84%大學生在畢業(yè)前參與了至少一個實習項目，在2012年，150萬的實習生中有三分之一到一半屬于無薪實習。2013年，100萬大學生中的四分之三學生將會在畢業(yè)前參加至少一次實習，其中三分之一是屬于無薪實習，而且，無薪實習的數(shù)量近年來逐漸增長（Curiale J，2009；Yamada D C，2002）。2015年，根據(jù)全美高校和雇主協(xié)會（America’s National Association of Colleges and Employers ，簡稱NACE）的調查數(shù)據(jù)，63%的美國學生在畢業(yè)前至少參與了一個實習生項目，其中無薪實習生的比例近乎50%（中國人事科學研究院，2015）。

同時，無薪實習比有薪實習更不容易將實習轉化成獲取真正的就業(yè)機會（Debra D. Burke & Robert Carton，2013）。另外，一些實習生報告說他們通常做一些不體面的任務，這些任務無法給予他們教育類收獲或者職業(yè)準備方面的收獲，實習生認為自己是公司的免費員工（Debra D. Burke and Robert Carton，2013）。

另外一方面，大量的無薪實習加劇了社會階層流動固化，使得無薪實習成為社會問題。加入無薪實習的學生不得不尋找一些有薪的工作以支持其實習期間的生活費用。有薪與無薪成為學生分層的一堵墻，使得本來經濟困難的學生雪上加霜，而且，教育用于促進社會公平這一目標也受到挑戰(zhàn)。與此同時，對于雇主而言，如果其發(fā)現(xiàn)可以使用免費的勞動力替代正式的員工，則其會盡量選擇招聘無薪實習生而非正式員工，從而影響就業(yè)市場的平衡，也即，無薪實習在一定程度上對就業(yè)市場產生了擠出效應（Bernadette T. Feeley，2007）。

無薪實習對于實習生本人而言也存在較大的風險，研究證明，無薪實習生相較正式的員工，其容易受到職場性騷擾、歧視等（Curiale J，2009）。

無薪實習帶來的上述問題引發(fā)了學界、美國勞工部（DOL）的重視。1938年的《公平工資法》（FLSA）對“學習者”豁免FLSA作了相關的說明。1947年，美國高等法院承接了一個培訓生起訴其實習公司支付其實習勞動工資的案例，明確了不屬于雇傭關系的培訓生的鑒定條件。勞工部據(jù)此也提出了培訓生豁免FLSA的六大具體標準。在隨后的發(fā)展中，高等法院、區(qū)法院以及巡回法庭不斷接觸一些實習生訴訟案件，形成了界定無薪實習生勞動關系的一些原則和方法，以此保護實習生的權益不受侵害。2010年，美國勞工部（DOL）發(fā)布了FLSA第71號意見說明書，旨在提煉豁免工資法案的無薪實習生的認定標準。

三、實習生勞動關系的界定和判定

實習生是否屬于就業(yè)關系，取決于就業(yè)法律關系的界定，取決于實習生實習過程中的狀態(tài)。由于“就業(yè)”概念的廣泛性，因此，對什么樣的實習屬于法律勞動關系比較困難，但界定哪一類實習不屬于勞動法律關系比較容易，其他的實習則屬于勞動法律關系。另外，依據(jù)美國現(xiàn)有的就業(yè)工資相關法，“無薪”工作確實有法律規(guī)定，但僅限于學生、培訓生、獨立承包商、自愿者等（Budd Paul，2015）。因此，進一步確定“無薪實習生”不受勞動工資相關法的保護，則需要確定實習生是否屬于培訓生等。

另外，美國是判例法國家，一些判例也會判斷案例中的實習生是否屬于勞動法律關系，這些判例形成了判斷實習勞動法律關系的標準。

（一）美國勞工部出臺的無薪實習界定規(guī)范

1.1938年的《公平工資法案》第214條：實習生豁免工資法的總指導意見

1938年版的《公平工資法案》便已經提出了勞工部管理雇傭學生類員工的責任和權力以及雇傭學生類員工可以豁免最低工資法。第214部分提出：“美國勞工委員會應當對學習者、學徒以及信使（learners， apprentices，and messengers）的雇傭予以規(guī)范……發(fā)布相關法律測試，雇傭的工資可以低于第206部分規(guī)定的最低工資（Gregory S. Bergman，2014）?！?/p>

2.勞工部工時和工資司（WHD）出臺的無薪實習生界定

2010年，美國勞工部（后簡稱DOL）提出了無薪實習生界定的六大要求：①在此類崗位中，即使實習生實際運用了雇主提供的一切設施，但該實習生從事的工作內容仍然與培訓相似，因為這種培訓可能可以在教學環(huán)境中進行。②這一崗位的工作經驗主要是為了實習生的福祉。③實習生不能夠取代正規(guī)的員工，但是其工作是在現(xiàn)有員工的密切指導下進行。④提供培訓的雇主不能夠從實習生項目中獲得即時的利益，有時，實習項目還可能會對其運營帶來阻礙。⑤實習項目結束后，實習生未必會獲得工作。⑥雇主和實習生形成共識，即實習生在實習項目中所花費的時間并不會給予工資。美國勞工部認為，符合這六大要求的無薪實習生是非常少的，但只有全部符合這六大要求，才可豁免FLSA。因為勞工部提出的這六大標準是以“意見書”的形式發(fā)布的，在效力并不是真正意義上的法律（Budd Paul，2015）。因此，高等法院、循環(huán)法庭以及區(qū)法庭等均沒有必須運用之責任。這也導致了，美國高等法院以及循環(huán)法庭發(fā)展出了多種認定方案。

（二）培訓生訴波特蘭碼頭公司案件：“受益對象”原則的提出

在無薪實習生的法律界定方面，1947年發(fā)生的這期案件具有里程碑意義。這期案件第一次創(chuàng)立了不受勞動法律法規(guī)規(guī)范的培訓生認定標準。這一標準也為美國勞工部界定培訓生、無薪實習生提供了借鑒和參考。

在這期案件中，波特蘭碼頭公司對起訴者進行了一周的培訓。同時，培訓過程中，公司也會考察培訓者是否合適成為公司的正式雇員。培訓者起訴波特蘭公司支付最低工資，主要依據(jù)是公平工資法（FLSA）。

法院對這一訴求并不支持。法院提出的證據(jù)是：支付最低工資的依據(jù)是確定雇傭行為，但調查發(fā)現(xiàn)，培訓生在波特蘭公司期間進行的工作，獲益人為培訓生自己，波特蘭公司并未從培訓生工作中獲得即時的利益。因此，波特蘭公司和培訓生之間并不是雇傭關系，而是一種培訓關系。

（三） “潛在的經濟現(xiàn)實”測試依據(jù)的提出及運用

1985年，美國高等法院進一步提出了FLSA框架下的雇傭關系測試依據(jù)，即“經濟現(xiàn)實”原則。確定實習生或者是培訓生與其雇傭公司是否存在法律勞動關系，可以通過核查“潛在的經濟現(xiàn)實”來確定。如果證據(jù)顯示，實習生在公司的勞動行為是“有薪酬期望”的，則此實習生便是FLSA框架下的雇員。這一原則并不是對單個的因素進行考察，而是綜合考慮“實習活動的全部因素”。然而這一測試原則在現(xiàn)實中遇到了很大的問題，美國高等法院曾經審判的一個案例，運用了此方法，將“自愿者”的工作行為也劃入了無薪實習的范疇。而且，更為關鍵的是，大部分的循環(huán)法庭并沒有使用這一原則。

（四）“主要受益人”測試依據(jù)的提出及運用

第五循回法庭形成的實習生界定依據(jù)主要是在多納萬起訴美國航空公司（Donovan v. American Airlines）的案件中形成。實習生實習期間，主要學習飛機機艙、安全程序、設備、內部流程、服務準備、顧客服務以及清潔要求等方面的知識和技能，而且實習生并沒有取代任何正式的員工，學習的部分技能僅用于美國航空公司。在這個案件中，第五循環(huán)法庭運用了勞工部的測試依據(jù)，但發(fā)現(xiàn)，案件中的實習不符合WHD六大標準中的任何一條。第五法庭進一步對比分析了實習生工作相對受益人。比較認為，由于實習生并未替代正式員工進行工作，而且培訓的費用非常高昂，航空公司也并未從實習工作中獲得即時的利益。因此，法院的結論是，該案件中的實習不是FLSA的雇傭關系。

1989年，第四巡回法庭遇到了一起街邊商店培訓生起訴商店的案例。這期案例首先在區(qū)法庭受審，區(qū)法庭根據(jù)WHD提出的六大條款，認為實習生的工作并未取代正式的員工，商店并未從實習生工作中獲取即時的利益，裁定該實習生不屬于商店雇員，不受FLSA的保護。但巡回法庭認為：“實習生是否屬于雇員取決于主要受益人（Primary beneficiary）”。比較實習生工作對被告和原告帶來的利益，巡回法庭得出結論：“卡車駕駛、卸載”等實習生的工作內容屬于簡單工作職能，但這些業(yè)務對雇主而言，是商店經營工作中不可或缺的部分。因此，法院認為，商店相對實習生而言，其獲得的利益更多，裁定商店應當支付實習生最低工資。

（五）環(huán)境總體性測試（The Totality of the Circumstances Test）

第十巡回法庭在處理“勒克訴派克區(qū)消防大隊”的案件時運用了“環(huán)境總體性測試”。勞工部部長認為判定實習生是否是雇員必須滿足DOL提出的六大標準中的任何一條，這樣才可豁免FLSA規(guī)定的最低工資義務。但，另一方面，消防部門認為，這項測試應當是一個“整體性環(huán)境”測試，如果一項測試不滿足要求也不影響整體結論。在消防大隊實習的實習生希望實習結束后能夠得到雇傭，但在具體工作中，實習生和消防大隊都一致同意實習勞動屬于無報酬且實習生也沒有取代任何正式的消防員，而且，第十巡回法庭認為，這一實習與職業(yè)學校環(huán)境很類似。綜合來看，勒可等實習生的工作滿足了DOL六大條款中的五條。但，法院最后仍然裁決不支持原告訴求，勒克等實習生與消防隊不存在雇傭關系。

四、實習生勞動關系認定依據(jù)優(yōu)劣評析

綜上，美國認定實習生勞動關系的依據(jù)主要有：勞工部工資和工時司出臺的六大條款（簡稱六大條款）、潛在經濟現(xiàn)實測試、主要受益人測試、整體性環(huán)境測試。

DOL提出的測試依據(jù)極為嚴苛，最大限度的保護了實習生的權益。但其也存在兩方面的缺陷：首先，DOL提出的六大測試依據(jù)本身存在相互沖突的地方。這種沖突為司法帶來了困惑。勞工部對六大測試標準的使用作了進一步說明，這一說明指向了六大測試標準的使用可以遵照“完全滿足”或者“大部分滿足”兩個原理進行。這兩個原理在實際使用過程會產生截然不同的結果。其次，DOL提出的六大測試標準僅僅作為“意見說明”，意味著司法實踐可以參考也可以不參考。這也解釋了司法實踐過程中形成的多種認定方法。

潛在經濟現(xiàn)實的測試標準是眾多標準中最為清晰、不會引發(fā)歧義的一個標準。但這一標準在司法實踐中運用的很少，主要是其實用性不強，單獨使用這一標準意義不大。此外，這一測試依據(jù)應用于“獨立承包商”的認定較多，將之簡單的擴展到“實習生”勞動關系認定，其合理性值得質疑。

主要受益人測試的最大優(yōu)點在于其靈活性。而且應用這一測試還可以引導雇主在雇傭實習生實習的時候，確保其做的每一個任務的最大受益人為實習生，以此保證自己豁免FLSA。也就是，運用此測試標準進行認定的話，雇主可以自主協(xié)調，在協(xié)調的過程中既保護了實習生的利益，同時也保護了雇主本身的利益。但也有法院對此標準進行批判，認為這一測試依據(jù)“主觀化且不可預測”，與實習生的具體工作有很大關系。所以，這一依據(jù)針對單個的實習生勞動關系認定可行，但抽象出具體的操作標準較困難。另外，量化比較實習生工作對雇主和實習生帶來的收益比較困難。

整體環(huán)境測試標準受到一些法庭的推崇，主要也是因為其靈活性，而且其和DOL提出的六大標準體系基本一致。但這一方法也非常主觀，而且需要分析大量的主觀判斷，這些主觀判斷極有可能帶來不相一致的結果。更為重要的是，一旦運用這一標準，雇主無法了解自身所處的環(huán)境是否屬于雇傭關系，而且也無法知道法院判決時會更看重六大條款中的哪一個條件。正因為如此，其應用性也受到限制。

五、討論與小結

司法的公正性是司法威嚴、公信力的保證。美國認定實習生勞動關系的多樣化依據(jù)影響司法的公正性。但同時，這些不同的測試依據(jù)也指向了一個更貼近實際和符合勞動關系學理的一致性認定標準。但是，對于如何建立一個統(tǒng)一且可操作的認定依據(jù)，美國的學者并未達成一致意見。有學者認為，應當更新勞工部的六大條款作為判定實習生勞動關系的唯一依據(jù)（Braun S，2009）。但也有學者認為，勞工部是代表弱勢群體利益的一方，因此，法庭作為公正的化身，運用勞工部發(fā)布的相關說明與其法庭精神不相吻合。而且，勞工部的標準更為嚴苛，一旦統(tǒng)一運用，則大量雇傭無薪實習生的公司都會判定為非法行為，從而影響其招聘實習生的熱情。但實習生的經歷已經被證明，對其獲得就業(yè)機會影響重大。該學者主張由美國高等法院提出“主要受益人”測試依據(jù)，各法院統(tǒng)一遵守（Gregory S. Bergman，2014）。此外，也有學者主張在FLSA學習者下設置實習生一類，賦予勞工部出臺實習生相關法律規(guī)定的權限。同時認為核定實習生勞動關系的依據(jù)仍然沿用原來的“六大條款”（Curiale J，2009）。

美國的司法實踐過程對我國相關領域的啟示在于：大學生實習，尤其是非職業(yè)類院校的非學校安排的實習，應當考慮其對勞動力市場的影響以及實習生本人的權益侵害情況。我國職業(yè)類院校的學生實習屬于結構化的實習，因此，教育部、財政部、人力資源社會保障部、安全監(jiān)管總局共同發(fā)布了《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》，這一規(guī)定對實習過程中的實習生、學校、實習單位三者之間的權力、義務做了規(guī)定。然而，對于學生自由選擇的實習，其勞動關系的認定是其權益保護的關鍵。人力資源社會保障部2016年公開了《關于貫徹實施<中華人民共和國勞動合同法>若干規(guī)定（討論稿）》（后文稱“討論稿”），這一討論稿已經明確大學實習生不屬于《中華人民共和國勞動合同法》中的所界定的“勞動者”，實習生與用人單位建立的勞動關系不視為“勞動關系”，但用人單位應執(zhí)行國家有關工作時間和休息休假、勞動保護和職業(yè)危害防護的規(guī)定。《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》中規(guī)定：實習生在實習單位發(fā)生的工傷，享受正式職工工傷待遇。一些地區(qū)也出臺了相應的法律法規(guī)，比如北京地區(qū)出臺的《北京地區(qū)普通高等學校學生勤工助學活動的規(guī)定》明確實習生享有正式職工一樣的工傷保險，江蘇省甚至在《勞動合同條例》中對實習工作的時間予以規(guī)定（張月，2015）。

與職業(yè)類院校實習以及美國的實習生管理相比，討論稿的這一規(guī)定過于籠統(tǒng)，一旦實施，在現(xiàn)實中會損害大量實習生的利益，并間接鼓勵用人單位使用實習生，影響正式員工的招聘數(shù)量。因此，建議國家層面的政策、法規(guī)，吸收相關的經驗，制定實習生實習屬于或者不屬于勞動關系的一般標準，保護實習生的權益。

1. 張鳳娟：《關注學生的就業(yè)能力——美國“從學校到工作”改革研究》，中國社會科學出版社，2011年版。

2. 中國人事科學研究院課題組：《大學生社會實踐與就業(yè)相關性研究》，課題報告，2015年。

3. 張月：《高校實習生勞動權益保障的現(xiàn)狀與對策》，載《法制博覽》，2015年第28期，第249頁。

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11. Yamada D C. The employment law rights of student Interns.Connecticut Law Review, 2002,35:215-250

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14. Braun S. The OBAMA “Crackdown”: Another failed attempt to regulate the exploitation of unpaid internships. Southwestern Law Review, 2012,41(2):281-307

15. Ashley G. Chrysler. All work, No pay: The crucial need for the supreme court to review unpaid internship classifications under the Fair Labor Standards Act. Michigan State Law Review,2014:1561-1607

■ 責編/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Cognizance of The Labor Relation of The Internships—— Based on The Practice of The United States

Xiao Pengyan
（Academy of personnel science of China）

structured internship is an important part of teaching activities. Most of the internships are the result of personal free choice. Therefore, it is not easy to judge the internships belong to or not belong to the category of employees. In the United States, unpaid internships are viewed as a social problem. Therefore, the United States Department of labor and the United States courts have developed a labor relation test of internships. These different tests influence the judiciary, for example, different test can conclude differently on one case. However, these tests have their own advantages and disadvantages, and it is a reference for our country to define the labor relations of the intern in the future.

Internships; Labor Relation; America Practice

肖鵬燕，中國人事科學研究院，助理研究員、經濟學博士。電子郵箱：hrchina_2009@126.com。

本文受中國人力資源和社會保障部部級課題“大學生社會實踐與就業(yè)相關性研究（RS201506）資助。