馬健博

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215000)

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占有認(rèn)定方法體系的構(gòu)建及其適用法則

馬健博

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215000)

財產(chǎn)型犯罪在司法實務(wù)領(lǐng)域是一種高發(fā)的犯罪類型，但是由于財產(chǎn)型犯罪手段的多樣化、犯罪對象的復(fù)雜化、犯罪樣態(tài)的同類化等多方面的原因，給看似成熟的財產(chǎn)犯罪理論帶來了不小的挑戰(zhàn)。正所謂“以不變應(yīng)萬變”，面對復(fù)雜的財產(chǎn)型犯罪，應(yīng)該充分的運用刑法解釋的技巧，將復(fù)雜的問題抽絲剝繭，將疑難的案件拂塵見金，而所謂的“不變”，即是構(gòu)建“占有”的認(rèn)定方法體系及與之匹配的適用法則。這樣便可以實現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移型犯罪和非財產(chǎn)轉(zhuǎn)移型犯罪的區(qū)分。

占有歸屬；占有認(rèn)定方法體系；適用法則

一、眾說紛紜的占有區(qū)分理論

占有理論主要討論兩個問題，即占有的有無和占有的歸屬。占有的認(rèn)定對區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪至關(guān)重要。有學(xué)者認(rèn)為判斷占有的方法是：(1)占有的客觀要素：實際支配或者控制；(2)占有的主觀要素：占有的意思[1](P112～114)。德國學(xué)者威爾澤爾(Wezel)認(rèn)為，占有由三個要素組成：(1)物理的現(xiàn)實支配要素，即事實上的支配；(2)規(guī)范的、社會的要素，即應(yīng)根據(jù)社會生活的原則判斷事實的支配；(3)精神的要素，即占有的意思。前兩種要素被稱為客觀的要素，后一種要素被稱為主觀的要素[2](P14)。還有部分學(xué)者在認(rèn)同占有包括支配狀態(tài)和占有意思要素基礎(chǔ)上，通過對占有的具體形式進(jìn)行列舉以期實現(xiàn)占有的判斷。如劉明祥教授在《財產(chǎn)罪比較研究》中引用日本學(xué)者大塚仁教授的論述：從一些大陸法系國家的判例和學(xué)說來看，一般認(rèn)為，以下幾種情形是對財物事實上支配(即占有)的常見表現(xiàn)形式[3](P43)：(1)實際上掌握，監(jiān)視著財物；(2)財物被自己支配下的機械、器具等確保；(3)財物在自己概括地支配的場所內(nèi)；(4)根據(jù)財物的自然屬性可以預(yù)料到它會返回到自己支配的范圍內(nèi)；(5)從財物的性質(zhì)、放置的區(qū)域等能夠推定所有者；(6)財物在難以被他人發(fā)現(xiàn)而自己知道的場所；(7)從財物的性質(zhì)能夠推斷不是被遺棄之物，所有者有占有的意思并且知道所在地。(8)財物短時間與所有者分離，所在位置離所有者很近，所有者對此有明確認(rèn)識；(9)由于特殊事由財物的占有形態(tài)發(fā)生變更；(10)有占有的特別習(xí)慣。張明楷教授在《刑法學(xué)》第四版中也同樣對人與財物的具體狀態(tài)進(jìn)行分析來判斷占有[4](P874～877)。以上我們不難看出多數(shù)學(xué)者對于占有的判斷要么是提出抽象的判斷思路，遇到具體問題在進(jìn)行具體分析；要么提前預(yù)設(shè)占有判斷所發(fā)生的事實狀態(tài)，以此為藍(lán)本進(jìn)行分析占有?？墒钦加信袛嘧鳛檎加欣碚摰闹匾е@然需要學(xué)者對占有認(rèn)定提出具有規(guī)律性、可操作性的認(rèn)定方法。部分學(xué)者已經(jīng)在嘗試這種方法對占有進(jìn)行認(rèn)定。如有學(xué)者在認(rèn)定“推定占有”中提出“支配·管理領(lǐng)域”一說：借鑒日本刑法理論，在財物的原占有人臨時性或永久性地脫離對該物的占有時，若該物處于他人相對封閉空間或經(jīng)營管理場所內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)將該空間或場所視為他人的“支配·管理領(lǐng)域”，從而直接推定該支配·管理領(lǐng)域占有該物[5](P51)。但是細(xì)細(xì)深究，不難發(fā)現(xiàn)在具體判斷是仍然是各要素的堆砌：空間大小、出入限制的程度、支配管理的便利程度等。雖然我們不否定在具體判斷時候要考慮各種因素，但是我們所要做的就是對這些因素進(jìn)行歸納整合，形成具有規(guī)律性的方法論體系。在構(gòu)建占有認(rèn)定方法體系中，首先就是要將國內(nèi)外學(xué)者在認(rèn)定占有中所考量的因素進(jìn)行匯總，主要包括以下內(nèi)容：隨身攜帶、目力可及、器械工具、自家住宅、辦公場所、財物的自然屬性、財物大小、財物形狀、財物被移動的難易程度、財物價值的高低、距離、時間、場所排他性程度、人數(shù)、定期清理、行業(yè)規(guī)則、慣例、空間大小、出入限制、支配便利性、支配的手段、社會一般人的觀念等等。其次，我們要對這些因素進(jìn)行衡量、比較、分析、歸納、整合。我們不難看出，學(xué)者在判斷占有的時候多數(shù)先將要素分為兩大類，即：體現(xiàn)體素(管領(lǐng)控制力)的和體現(xiàn)心素(占有意思)的，然后對內(nèi)部要素的進(jìn)行通盤的分析，最終認(rèn)定占有。多數(shù)學(xué)者在這一步只是完成了占有有無的判斷，對于占有歸屬，另行分情況(主要是指：對等關(guān)系人的占有、具有上下主從關(guān)系的占有、包裝物的占有、存款的占有等)進(jìn)行討論。筆者認(rèn)同認(rèn)定占有過程中所考量的要素，但是并不認(rèn)同這種判斷的路徑。所以筆者從要素入手，構(gòu)建一套有章可循的認(rèn)定方法體系，以期實現(xiàn)在判斷占有有無的同時也解決占有歸屬的問題。

二、占有方法體系的構(gòu)建

占有的歸屬，本質(zhì)上也是有無問題的一種，只是在表現(xiàn)形式上和前者存在若干差別而已[6](P110)。所以一套認(rèn)定方法體系完成兩項任務(wù)是有可能的。以下根據(jù)上述內(nèi)容進(jìn)行構(gòu)建具有梯度性的占有認(rèn)定方法體系(包括類型化的認(rèn)定占有的階段和適用法則)。

(一)占有的位置(場所)特征——第一階段

這是認(rèn)定占有方法體系的第一個階段，如果在此階段就能肯定占有的存在，便沒有必要進(jìn)入下一階段進(jìn)行驗證，但是這里要特別強調(diào)，因為前文提到占有需要有占有的事實，也需要有占有的意思，所以雖然把“占有的意思輔助”列在最后一個階段，并不是說在第一階段滿足的情況下無需考慮意思方面的因素，如我們所知任何占有都是需要占有意思的，只是我們這個方法體系是在占有事實方面得以肯定的情況下，直接推定行為人具有占有意思。而第三階段的考量是對于認(rèn)定過程中事實方面無法對占有進(jìn)行強有力的確定后，而繼續(xù)通過意思因素進(jìn)行強化認(rèn)定占有的存在。同時，需要指出筆者此處用“位置特征”中的“位置”是指所在或所占的地方。筆者并不對位置的具體情形進(jìn)行列舉，而是抓住“位置”這一因素在認(rèn)定占有中的性質(zhì)，借鑒日本學(xué)者關(guān)于此的分類進(jìn)行劃分如下[7](P130)：

(Ⅰ)物處在像住宅那樣排他性強的場所；

(Ⅱ)物處在像高爾夫球場那樣具有一定程度排他性的場所；

(Ⅲ)物處在像停車場那樣雖然不具有排他性，但物與場所之間具有特定關(guān)系的場所；

(Ⅳ)物處在類似于公共道路那樣沒有排他性，也沒有特殊關(guān)系的一般場所。

認(rèn)定場所排他性程度的要素有：空間大小(空間小會提高場所排他性程度)、出入資格限制或稱流動性程度(門檻高、流動性會提高場所排他性程度)、支配管理的便利程度(管理人員多、監(jiān)控力度強會提高場所排他性程度)。筆者將在后文將Ⅱ、Ⅲ歸為一類，不進(jìn)行區(qū)別對待，是因為這樣的場所具有共性，即排他性不如Ⅰ，但是又不至于像Ⅳ那樣具有公共性。并且實踐中很難進(jìn)行區(qū)分何種場合是具有一定排他性的，何種場合體現(xiàn)人與物特定關(guān)系的。處于某一場所內(nèi)，人與物特定關(guān)系在一定程度上體現(xiàn)的就是具有一定的排他性。所以，筆者劃分為：

(Ⅰ)物處在排他性強的場所；

(Ⅱ/Ⅲ)物處具有一定程度排他性的場所；

(Ⅳ)物處在類似于公共道路那樣沒有排他性一般場所。

(二)財物的性質(zhì)特征——第二階段

當(dāng)財物的性質(zhì)特征明顯時，便能證明占有的可能性，當(dāng)占有財物性質(zhì)特征不突出時，就需要第三階段的意思輔助來加強占有的可能性。財物的性質(zhì)特征包括財物的外部性質(zhì)特征和內(nèi)部性質(zhì)特征。

1.財物的外部特征

占有的外部特征反映的是財物本身外在所表現(xiàn)出來的體現(xiàn)財物被占有可能性高低的要素。雖然這是一種反映占有可能性的要素，但是仍然具有極大認(rèn)定占有的價值。這里需要指出，作為第二階段的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是在第一階段沒有很確切的證明占有存在的情況下才會使用，也就是說第一階段所列的三種情況并非皆能確切地證明占有的存在，第一階段的一部分要素需要和第二階段的要素進(jìn)行配合認(rèn)定占有。具體如何配合(即適用法則)下文會詳細(xì)說明。筆者現(xiàn)在對占有的外部特征描述如下：

(A)移動極不便利的財物

(B)移動相對便利的財物

(C)移動便利的財物

首先需要指出這里的“便利”并非指對行為人移動物品這一物理能力本身的衡量，而是指移動財物行為本身是否會招致第三人的懷疑。例如：一輛警報系統(tǒng)良好的緊閉汽車，非占有人想要移動汽車就得采取如撬開等非法手段進(jìn)入汽車同時還要解決發(fā)動汽車的問題才能實現(xiàn)，這便極易引起包括占有人在內(nèi)的其他人的懷疑和警覺，這種狀態(tài)下的汽車便是移動極不便利的財物；再如汽車此時門窗閉上，但無人看管，也無警報系統(tǒng)，而且駕駛員將鑰匙落在了車?yán)?，行為人只需進(jìn)入汽車便可輕易開走汽車，這便是移動相對便利的財物；還如汽車不僅鑰匙落在車?yán)铮议T窗大開，行為人不費事便可開走汽車，這便是移動便利的財物。所以有人提出汽車占有認(rèn)定的五級關(guān)鍵要素[8](P68)：車主、鑰匙、車窗和車門、車主和車輛的空間距離、車主離開時間長短。其中便有反映移動便利性的要素。要注意移動便利性程度本身不能單獨認(rèn)定是否存在占有，要結(jié)合其他方面認(rèn)定，這便是后文要提到的適用法則。筆者認(rèn)定移動便利性程度的要素包括：財物的體積、財物的重量、財物本身體現(xiàn)的被控制支配的系統(tǒng)(包括防盜系統(tǒng)、監(jiān)視系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)連接遠(yuǎn)程操控系統(tǒng)等)。不可否認(rèn)第一階段的場所性質(zhì)也會影響財物移動的便利性，但是第二階段只是針對財物本身外部表現(xiàn)來認(rèn)定移動的便利性，何況當(dāng)?shù)谝浑A段認(rèn)定成功后便不需要第二階段的判斷了。

2.財物的內(nèi)部特征

占有的內(nèi)部特征是指財物內(nèi)在所體現(xiàn)的是否被占有的可能性高低的要素。這里與外部的特征中要素的明顯區(qū)別就是內(nèi)心價值評判與容易表象感知的不同。外部特征中要素只需要行為人可見、可觸便可判斷，而內(nèi)部特征的要素則需要內(nèi)心的價值評判。筆者認(rèn)為占有的內(nèi)部特征可劃分為：

(ⅰ)財物的價值大

(ⅱ)財物的價值小

財物的價值包括客觀價值和主觀價值?？陀^價值主要是指財物價格。財物價格越高越能體現(xiàn)其被占有的可能性程度越高，例如黃金首飾被占有的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一堆報紙被占有的可能性。同時還包括財物的稀有程度，當(dāng)然此要素不可避免的影響財物的價格，但并非絕對。所以筆者在此也列出。財物的主觀價值(這里我們不去深究財產(chǎn)犯罪對于數(shù)額的要求)是指財物本身寄托的精神價值及意義。顯然已故親人離別時贈送的物品被占有的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通物品被占有的可能性。這樣的內(nèi)部特征，雖然有些物品從外在也能進(jìn)行一定的判斷(例如：金銀財寶)，但在非金銀財寶這樣極具外在表現(xiàn)性財物的情況下，仍然是需要內(nèi)心的一個判斷，這樣才能讓行為人心理對財物是否被占有進(jìn)行估量。

這里需要指出，因為財產(chǎn)型犯罪的核心在于對占有的侵害，同時恰如上文所述財物的內(nèi)部特征并沒有那么表象，需要進(jìn)行價值評價，所以相對于外部特征來說內(nèi)部特征用于證明占有可能性的存在并不如外部特征那么有說服力。因為占有是一種事實狀態(tài)的描述，所以占有是否存在更多的也要通過外部特征顯現(xiàn)，正所謂財物是否有內(nèi)部價值，不同人不同看法，但是對于外部特征則絕大多數(shù)人皆有著同樣的看法，所以在綜合考慮財物外部價值特征和內(nèi)部價值特征后認(rèn)定財物價值特征是否明顯有著不同的影響力。通過對財物性質(zhì)特征的分析我們可以將此階段劃分為兩大類，即：

①財物性質(zhì)特征明顯

上述外部價值特征和內(nèi)部價值特征綜合考量能夠歸為性質(zhì)特征明顯的是：A—ⅰ型、A—ⅱ型、B—ⅰ型。

②財物性質(zhì)特征不明顯

上述外部價值特征和內(nèi)部價值特征綜合考量能夠歸為性質(zhì)特征不明顯的是：B—ⅱ型、C—ⅰ型、C—ⅱ型。

(三)占有的意思輔助——第三階段

占有的意思輔助并非僅僅是對占有人主觀意思的臆斷，而是通過具體的外部要素反映出來的，即能夠體現(xiàn)占有人占有財物意思強弱的客觀因素。關(guān)于占有的意思輔助可以分為：

(a)占有意思體現(xiàn)強烈

(b)占有意思體現(xiàn)較弱

占有意思是起輔助作用的，所以在前三個階段都無法判斷占有存在與否的時候，將會運用占有意思體現(xiàn)占有的存在，這時候?qū)τ谡加幸馑嫉囊蟊銜O高，所以基本上占有意思較弱的情況下是無法認(rèn)定占有存在的。筆者認(rèn)為體現(xiàn)占有意思強弱程度的要素包括：占有人離開占有物的時間長短、占有人與占有物的空間距離遠(yuǎn)近、控制者基于何種合法的權(quán)利占有財物。

三、占有認(rèn)定方法體系適用法則

以上在認(rèn)定占有時歸納出的類型化的因素，雖然對這些因素進(jìn)行了整合，但是仍然需要有一套運用這些因素的適用法則。三種場所類型、兩種財物價值特征、兩種占有意思類型，可以提煉出以下四種適用法則：

第一個法則：是在極具有排他性的場所，即便是財物的外部、內(nèi)部特征、占有意思不那么強烈地體現(xiàn)出占有人對財物的占有，仍然肯定占有人對財物的占有。如上述Ⅰ—(①、②)型，即Ⅰ與第二階段的任何要素組合都能認(rèn)定占有的存在，此時無需進(jìn)一步考量第三階段的意思輔助功能，直接推定占有意思強。此情況下直接肯定占有的存在。

第二個法則：是財物屬于價值特征明顯的情況下，即便財物處在場所不具有排他性的場所，也可以認(rèn)定財物是有占有存在的。如上述①—(Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ)型。例如：大型貨車安全停靠在公共道路上，雖然排他性極差仍然肯定貨車的占有。此時也不需要進(jìn)一步考量第三階段的意思輔助認(rèn)定功能，直接推定占有意思強。此情況下直接肯定占有的存在。

第三個法則：是在排他性差的場所但又不至于毫無排他性的場所(即：Ⅱ/Ⅲ)，就需要結(jié)合考量財物性質(zhì)部特征，當(dāng)財物性質(zhì)特征也難以認(rèn)定占有時候，在進(jìn)一步考量占有意思的輔助作用。如上所述，能夠體現(xiàn)占有的有Ⅱ(Ⅲ)—①型，而Ⅱ(Ⅲ)—②型只能在進(jìn)一步通過第三階段的占有意思輔助進(jìn)行認(rèn)定，即只有Ⅱ(Ⅲ)—②—a型才能認(rèn)定占有的存在。

第四法則：是在基本不具有排他性的場合(即：Ⅳ)，就需要財物性質(zhì)特征、占有意思均體現(xiàn)強烈的占有可能性才能認(rèn)定占有的存在。如上所述：Ⅳ—①—a型，而財物性質(zhì)特征不那么強烈體現(xiàn)占有可能性，同時占有意思也沒有那么強烈的情況下，便無法認(rèn)定占有的存在(即Ⅳ—①—b型，Ⅳ—②—a型，Ⅳ—②—b型)。

以上便是筆者在構(gòu)架占有認(rèn)定方法體系方面進(jìn)行的嘗試，前文提到占有認(rèn)定方法體系一方面完成占有有無的判斷，另一方面完成占有歸屬的判斷，誠然學(xué)者在認(rèn)定占有歸屬的過程中，多數(shù)采取列舉實踐中疑難的占有狀態(tài)進(jìn)行分析(如：平等關(guān)系的占有、上下從屬關(guān)系的占有等等)，但是從學(xué)者分析的過程中可窺一二，與其說是學(xué)者占判斷誰是真正占有人，不如說是學(xué)者已經(jīng)同意在這種疑難情況下，的確存在多重控制力量，只不過是在控制力較量過程中，通過理論分析承認(rèn)一方享有優(yōu)勢的控制力量，從而認(rèn)定享有優(yōu)勢控制力的一方為真正的占有者。

四、余論

由于不同文化背景下人的認(rèn)知行為、價值觀念和思維模式不同，對同一事物會有不同的理解[9](P102)，所以筆者關(guān)于占有的認(rèn)定只是在現(xiàn)有法律規(guī)范的體系內(nèi)進(jìn)行較為普遍化的解讀。占有指的本來就是管領(lǐng)控制能力，也就是說扒掉“占有”本身這一層字面的“皮”，其實占有就是控制力。所以認(rèn)定占有有無的同時也一定程度上承認(rèn)雙方或者多方對財物均有控制力，只是在其中認(rèn)定過程中順便判斷了誰處于優(yōu)勢，誰處于劣勢。上文關(guān)于占有認(rèn)定體系中是從場所、財物性質(zhì)特征、占有意思等遞進(jìn)式的排列，因此在判斷誰更具有控制力的時候，也是通過此遞進(jìn)式方法進(jìn)行認(rèn)定。例如：平等關(guān)系占有過程中，不管是從場所、財務(wù)性質(zhì)特征、占有意思，各方均屬平等的，所以各方具有對財物的均等控制力，任何一方處分財物，均成立盜竊罪。至于認(rèn)定為侵占罪，筆者不同意，因為此處各方對于財物的占有份額只是觀念上的均等，并不是對于實際分割財物后的實際占有，所以在無法區(qū)分實際具體的哪一部分為行為人占有，行為人的行為當(dāng)然成立盜竊罪，至于自身所占的份額，僅僅對盜竊數(shù)額的認(rèn)定有影響。同樣的方法也適用于上下主從關(guān)系中對于占有的認(rèn)定，例如雇主是基于所有權(quán)的意思占有財物，雇員是基于使用權(quán)的意思占有財物，顯然雇主優(yōu)于雇員，所以雇主是占有人(此處是在第一、第二階段平等的條件下，對第三階段單獨進(jìn)行的評判，如果前兩階段不對等則情況會發(fā)生變化)。由于不同文化背景下人的認(rèn)知行為、價值觀念和思維模式不同，對同一事物會有不同的理解，所以筆者關(guān)于占有的認(rèn)定只是在現(xiàn)有法律規(guī)范的體系內(nèi)進(jìn)行較為普遍化的解讀。

[1]黎宏.財產(chǎn)犯中的占有[J].中國法學(xué)，2009，(1).

[2]童偉華.論日本刑法中的占有[J].太平洋學(xué)報，2007，(1).

[3]劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[4]張明楷.刑法學(xué)(第4版)[M].北京：法律出版社，2011.

[5]鄧定永.“推定占有”在盜取罪與侵占罪認(rèn)定中的刑法解釋機能[J].探求，2013，(4).

[6]黎宏.財產(chǎn)犯中的占有[J].中國法學(xué)，2009，(1).

[7](日)山口厚.從新判例看刑法(第2版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[8]林學(xué)飛.論刑法中的占有—《最高人民法院公報》相關(guān)案例的回顧與評析[J].浙江社會科學(xué)，2011，(5).

[9]殷召榮.跨文化交際視角下的中美家庭對比分析聚會 [J].棗莊學(xué)院學(xué)報，2013，(1).

[責(zé)任編輯：張昌林]

Constructing the Identifying Method of Possession and the Applicable Rules

MA Jian-bo

(The Kenneth Wang School of Law of Soochow University，Suzhou 215000，China)

Property crime is the high-frequent crime in the judicial practice field， but the varied means ，the complex objects，the same kind of form give the theory of property crime a challenge. Facing the complex property crime， we should use the technique of interpretation，to unravel the complex problems，to solve the difficult cases by Sticking to a Fundamental Principle. The Fundamental Principle is constructing the identifying method of Possession and the applicable rules. In that way， the crime of transferring property and the crime of non-transferringproperty will be distinguished.

the Ownership of Possessions;the Identify Method of Possession;the Applicable Rules

2016-09-14

馬健博(1991-)男，山東滕州人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2014級刑法學(xué)碩士研究生，主要從事中國刑法學(xué)研究。

DF924.35

A

1004-7077(2016)06-0117-05