李婷婷

（吉林財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130117）

公平和自由是市場保持可持續(xù)發(fā)展狀態(tài)的基礎(chǔ)要素，倘若市場失去了公平和自由，便失去了良性競爭的機會。只有在穩(wěn)定和諧、公平自由的市場環(huán)境中，才能真正激發(fā)企業(yè)各自的發(fā)展?jié)摿?，實現(xiàn)企業(yè)與企業(yè)之間的良性競爭，促進市場的繁榮發(fā)展。作為規(guī)制市場壟斷行為主要法律《反壟斷法》，從其形成并具有法律效力的那一刻起，便為建設(shè)公平自由的市場環(huán)境奠定了良好的法律基礎(chǔ)。排他性交易行為是《反壟斷法》規(guī)制的重點對象，排他性交易行為擾亂了市場秩序，阻礙市場正常運行，為保護自由公平的市場環(huán)境不受破壞，必須要予以規(guī)制。

一、排他性交易概述

一般認為，“排他性交易行為指的是在一條產(chǎn)業(yè)鏈中，上游企業(yè)與下游企業(yè)就某些交易達成了排他性契約，通過這個契約對下游企業(yè)進行縱向約束的一種策略行為?！盵1]也有其他學(xué)者認為，“排他性交易（Exclusive Dealing）是指市場中的企業(yè)與其上游或下游的交易相對人達成協(xié)議，要求對方只能與自己或指定的第三方進行交易的行為。”[2]在競爭市場中，企業(yè)為了提高自身的競爭力，常常選擇以“獨家”“僅此一家”“百年傳承獨家秘方”等字眼彰顯唯一性，實際上這并不是排他性交易行為的唯一體現(xiàn)。在市場競爭環(huán)境中，優(yōu)勢企業(yè)往往會憑借雄厚的實力碾壓其他企業(yè)，形成排他性交易局面，提升市場競爭效果。排他性交易與排他性濫用行為不同。排他性濫用行為指的是占據(jù)市場支配地位的企業(yè)實施的不正當?shù)南拗聘偁幮袨?，主要是為了打壓其他企業(yè)，從而占據(jù)其他的市場份額。而排他性交易行為，往往是通過相關(guān)協(xié)議確立經(jīng)濟關(guān)系，屬于“縱向壟斷協(xié)議”行為。[3]在排他性交易行為支配下，縱向限制是為了達到規(guī)模效益，提高企業(yè)規(guī)模生產(chǎn)的力度，增強企業(yè)的規(guī)模實力，有助于提升企業(yè)的經(jīng)濟收益。

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易規(guī)制現(xiàn)狀及困境

（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易規(guī)制現(xiàn)狀

有關(guān)排他性交易的相關(guān)問題，我國《反壟斷法》也有相關(guān)規(guī)定指出，禁止經(jīng)營者與交易相對人達成壟斷協(xié)議。在市場壟斷行為頻發(fā)的情況下，我國也根據(jù)壟斷交易的發(fā)展現(xiàn)狀采取了相應(yīng)的治理措施，但從現(xiàn)實實施情況來看，壟斷規(guī)制條例落實仍舊是困難重重。在互聯(lián)網(wǎng)時代，以互聯(lián)網(wǎng)平臺為支撐的電商經(jīng)濟迅猛發(fā)展，但隨之也引發(fā)市場壟斷等一系列問題，尤其是排他性交易問題引發(fā)了大量的關(guān)注?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺“二選一”現(xiàn)象是排他性交易行為在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域的主要表現(xiàn)之一，一些資金雄厚的互聯(lián)網(wǎng)平臺為了壟斷產(chǎn)品，限定商家只能選擇一家互聯(lián)網(wǎng)平臺上架產(chǎn)品，商家為了維護產(chǎn)品效益，不得不遵循互聯(lián)網(wǎng)平臺的“二選一”規(guī)則?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺“二選一”現(xiàn)象十分常見，這樣惡性競爭的行為必然會導(dǎo)致市場的內(nèi)卷，破壞市場的公平正義，擾亂互聯(lián)網(wǎng)市場的經(jīng)濟秩序，同時也損害了消費者的權(quán)益，阻礙了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域，排他性交易行為表現(xiàn)方式十分多樣，主要表現(xiàn)為拒絕交易、限定與指定交易、搭售等形式，這也增加了治理市場排他性交易的難度。

（二）互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易規(guī)制困境

1．制度困境

規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易行為制度不夠健全，在《反壟斷法》出臺之前，我國并沒有完整的法律明確規(guī)定排他性交易行為如何規(guī)制?！斗磯艛喾ā分赋觯潘越灰仔袨橹饕v向壟斷協(xié)議行為和濫用市場支配地位行為。但在現(xiàn)實實踐過程中，《反壟斷法》仍不完善，無法真正規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺的排他性交易問題。因此，我國互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易規(guī)制一大困境就是制度困境。

2．技術(shù)困境

互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易行為與傳統(tǒng)市場的排他性交易行為存在明顯的差異，在互聯(lián)網(wǎng)背景下崛起的交易平臺，所涉及排他性交易行為主要體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的生產(chǎn)、傳播、銷售等各個環(huán)節(jié)，且互聯(lián)網(wǎng)平臺的交易數(shù)據(jù)不同傳統(tǒng)市場明晰，互聯(lián)網(wǎng)平臺交易市場數(shù)據(jù)繁雜，目前尚沒有先進的技術(shù)手段能夠統(tǒng)一挖掘出互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展的相關(guān)數(shù)據(jù)問題。當無法獲取互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺的相關(guān)交易數(shù)據(jù)和收益數(shù)據(jù)，便無法認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否具有市場支配地位，也就無法真正判斷排他性交易的違法性問題。

3．認定困境

互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易行為違法性問題的認定也存在困境，排他性交易行為缺乏統(tǒng)一的認定標準，沒有標準和原則無法真正核實排他性交易行為的違法性，這也是影響排他性交易行為規(guī)制進程的主要原因。由于互聯(lián)網(wǎng)市場和傳統(tǒng)市場存在差異，如果照搬傳統(tǒng)市場的排他性行為規(guī)制標準，便可能給會造成新的市場問題，無法真正規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易問題。因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)排他性交易行為的違法性認定標準仍不清晰，這是影響到反壟斷規(guī)制、執(zhí)法、司法的一個亟待解決的重要問題。

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易反壟斷規(guī)制建議

（一）合理運用《反壟斷法》的相關(guān)原則

《反壟斷法》作為規(guī)制傳統(tǒng)市場壟斷行為的主要法律，雖不能完全適用互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)壟斷行為，但無論是傳統(tǒng)市場還是新興的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟市場，均處在我國社會主義市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，所以，兩者既有不同也有相同之處，可以有選擇地合理地運用《反壟斷法》的相關(guān)原則，去規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺的排他性交易問題。例如，“排他性交易行為如果由支配企業(yè)實施，可能構(gòu)成支配地位濫用行為，即第十七條意義上的限定交易行為?！盵4]如果商家與互聯(lián)網(wǎng)平臺形成了排他性交易協(xié)議，身處協(xié)議之中的各方主體都成了排他性交易行為的實施者，但是如果這部分協(xié)議沒有造成限制競爭的結(jié)果，那么也沒有存在違法問題。當因為該協(xié)議產(chǎn)生了危害性結(jié)果，可以合理運用《反壟斷法》有關(guān)兜底原則進行合理規(guī)制。在現(xiàn)實規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)排他性交易行為的過程中，還需要堅持具體問題具體分析的原則，合理運用《反壟斷法》相關(guān)原則，減輕排他性交易行為給互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域造成的不良后果。

（二）秉持合理為主的違法確認原則

從排他性交易本質(zhì)屬性來看，它屬于縱向非價格限制行為，雖有嚴重的弊端，但也能夠起到促進市場競爭的積極效果。因此，在秉持合理性原則的前提下，分析排他性交易行為的違法性問題是合理的。從國際來看，美國確定了合理適用原則的標準，但在現(xiàn)實案件中，可操作的空間有限，甚至無法確定是否堅持了合理適用的違法辨認原則。在我國互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易行為違法確認的過程中，可以適當?shù)亟梃b合理適用原則，提高違法辨認的科學(xué)性和有效性，也能不斷地補充、完善我國反壟斷法的相關(guān)規(guī)則。

（三）確立排他性交易行為認定法律標準

互聯(lián)網(wǎng)背景下，排他性交易行為嚴重影響互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的正常運行和發(fā)展，不利于推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展，因此，確立排他性交易行為認定法律標準迫在眉睫。排他性交易行為作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域衍生的產(chǎn)物，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域扮演著重要角色，必須予以整治，維護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域的繁榮昌盛。在司法過程中，確定排他性交易認定標準屬于重中之重，標準確立以后，才能真正做到有標準可依，提高司法認定效率，增強司法審判的科學(xué)性。一要明確行為的主體要件，也就是要明確實施排他性交易行為的互聯(lián)網(wǎng)主體在市場中是否占據(jù)主導(dǎo)性和支配性地位。二要明確排他性交易行為要件，既要分辨顯在行為，也要能夠通過蛛絲馬跡認定可能隱形的排他性交易行為。三要明確排他性交易造成的結(jié)果要件，即要能夠清晰地確定互聯(lián)網(wǎng)排他性交易行為是否會造成危害后果，形成限制競爭的經(jīng)濟協(xié)議，從而導(dǎo)致市場的壟斷行為。并且在這個過程中，也需要明確主導(dǎo)企業(yè)是否憑借排他性交易鞏固自己在市場的支配地位，影響市場的公平交易，以及對消費者權(quán)益的侵犯程度等。[5]因此，確定排他性交易行為法律認定標準，是規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)排他性交易的重要之舉。

四、結(jié)語

排他性交易雖有促進競爭方面的積極效果，但弊大于利，如果不加以遏制可能會給市場經(jīng)濟造成嚴重的影響，阻礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。傳統(tǒng)市場的排他性交易規(guī)制，雖不能照搬到互聯(lián)網(wǎng)平臺排他性交易規(guī)制上，但也能從中吸取經(jīng)驗和教訓(xùn)。互聯(lián)網(wǎng)背景下，排他性交易規(guī)制也需要考慮到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟運行的特點等，提高排他性交易規(guī)制的科學(xué)性。