李琳琳

(黑龍江大學(xué) 研究生學(xué)院，哈爾濱 150080)

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法學(xué)研究

試論締約過失責任適用效力擴充及損害賠償拓展

李琳琳

(黑龍江大學(xué) 研究生學(xué)院，哈爾濱 150080)

[摘要]締約過失責任制度是契約法對現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動精細調(diào)整的需要，也是對傳統(tǒng)民法之公平正義原則與誠實信用原則的時代闡釋。締約過失責任理論打破了“無合同便無責任”的傳統(tǒng)理論學(xué)說，填補了無合同也可以有責任的理論空白。大陸法系、英美法系的很多國家對其予以明確規(guī)定，以實現(xiàn)對契約締結(jié)過程中當事人合法利益的有效保護。我國對這一理論的承繼較為模糊且操作性不強。在我國締約過失責任立法規(guī)制中，應(yīng)在適用效力擴充中將合同無效或不成立、合同不符合期待利益、侵害身體權(quán)及所有權(quán)、中斷磋商四種情況進行補充，將“固有利益”增加為賠償對象，拓展締約過失責任損害賠償?shù)姆秶?，并在締約過失責任適用過錯原則時考察可預(yù)見原則、過失相抵原則和損益相抵原則，完善締約過失責任制度。

[關(guān)鍵詞]締約過失責任；信賴利益；固有利益；適用范圍

締約過失責任理論首見于《締約上過失——契約無效于不成立時之損害賠償》一文中，由德國法學(xué)家耶林于1861年針對契約未締結(jié)或無效而產(chǎn)生費用相關(guān)賠償問題提出。直至百余年后的今天，這項制度仍在現(xiàn)實生活中對處理先合同義務(wù)引起的糾紛起著顯著的救濟作用。締約過失責任理論推翻了實證契約法所謂的“無合同便無責任”的立論，使契約不成立的責任漏洞得到了補充，填補了無合同也可以有責任的理論空白，推動了民法請求權(quán)體系建構(gòu)更加趨于完善。大陸法系與英美法系國家相繼采信締約過失責任理論，以多種形式在本土進行立法規(guī)制，繼承并豐富了締約過失責任理論的價值追求與立法理念。

目前，關(guān)于締約過失責任的內(nèi)涵理解，學(xué)界通說認為主要從三個方面進行闡釋：“第一，締約過失責任發(fā)生于合同訂立過程中，是在要約生效后、合同生效前產(chǎn)生的一項法律責任；第二，締約過失責任是違反先契約義務(wù)的民事責任；最后，締約過失責任是保護他人信賴利益的民事責任，他人因信賴合同的成立和有效，但由于合同無效或不成立的結(jié)果，所承受的不利益”[1]，稱之為信賴利益。為了救濟無過錯方因信賴利益而遭受的損失，締約過失責任應(yīng)運而生。從締約過失責任的概念構(gòu)成及其功能價值可知，締約過失責任成立需具備以下要件：第一，締約人單方面違反了先合同義務(wù)，主要表現(xiàn)為對誠實信用原則的違反；第二，締約人因出現(xiàn)過失或錯誤，違反了先合同義務(wù)；第三，因締約人在締約過程中的過錯，導(dǎo)致相對人受到相應(yīng)直接的損失；第四，在締約過程中，締約人的過失或錯誤行為與相對人的損失之間存在直接的因果關(guān)系。

一、 締約過失責任適用效力擴充

所謂締約過失責任的適用效力，即締約過失責任在什么時間、什么過程、對何種情形下的哪些人發(fā)生法律效力。對此，各國立法及判例學(xué)說的觀點各有不同。締約過失責任制度立法規(guī)制方面，大部分國家由判例學(xué)說承擔造法的任務(wù)，少數(shù)國家采用立法的途徑，大致可分為三種類型：在德國法系國家(以德國、瑞士、希臘為代表)，均接受耶林的締約過失理論，在法律上運用特別規(guī)定或概括條款加以規(guī)定；在英美法系國家(以英國、美國、加拿大為代表)，關(guān)于先契約責任的規(guī)范，系由普通法及制定法所構(gòu)成；在法國法系國家(如比利時)因采用概括原則，學(xué)說上未接受耶林的理論，多以侵權(quán)行為法規(guī)范過失契約原則。締約過失責任制度在我國立法規(guī)制起步較晚，制度內(nèi)容設(shè)計較為簡單，且尚未建立系統(tǒng)性適用規(guī)范體系。我國締約過失責任制度僅體現(xiàn)在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第42、43、58條以及法釋[2009]5號第8條的規(guī)定中，可以概括為三個方面：第一，因無效或被撤銷的民事行為取得的利益，應(yīng)將獲得利益返回受損失者；第二，締約人或相對人一方存在過錯，損失需由對方進行賠償；第三，締約人與相對人均存在過錯、過失情況的，則應(yīng)由各方相互承擔相應(yīng)締約過失賠償責任。

日本、德國的立法判例與學(xué)界學(xué)說普遍認為，締約過失責任應(yīng)適用于有效成立的合同中，而我國立法采信的學(xué)說認為當合同無效或被撤銷的情況下才存在締約過失責任。由此可見，我國締約過失責任立法采取的做法與德國、日本的立法精神、立法價值取向均有一定差異。我國學(xué)界中，有觀點認為德國、日本之判例及學(xué)說提出的問題在我國可以借由合同無效、變更或撤銷、瑕疵擔保等制度來解決并規(guī)制，而并無借助于締約過失責任制度解除合同的必要，不承認在合同有效成立的條件下適用締約過失責任。然而，“締約過失責任是締約人故意或過失違反先合同義務(wù)的后果，與合同是否成立或是否有效沒有必然的聯(lián)系”[2]。綜上分析，對我國締約過失責任的適用效力應(yīng)予以合理擴充，從而體現(xiàn)締約過失責任的立法救濟目的。我國締約過失責任適用效力的擴充，具體應(yīng)體現(xiàn)在以下四個方面：

1.合同無效或不成立

締約過失責任最早適用于合同締結(jié)過程領(lǐng)域，即由于一方當事人知曉妨礙合同生效的事由從而負有告知或說明義務(wù)，其應(yīng)當及時告知另一方當事人合同方面的效力障礙，但其沒有履行相應(yīng)的告知義務(wù)。此時，合同中消極不作為的一方當事人應(yīng)當承擔締約過失責任，但如果合同的無效或不成立是由當事人自身漠不關(guān)心或怠于探知與合同有關(guān)的重要事項而導(dǎo)致的，則應(yīng)由該當事人自行承擔因自身疏忽怠慢行為而帶來的不利后果。

2.合同不符合期待

在締約過程中，如果雙方當事人之間訂立的合同已經(jīng)生效，而合同本身或其具體事項并不符合當事人之前的期待，通常是因一方當事人未對與訂立合同有重要關(guān)聯(lián)且負有告知義務(wù)的情況進行告知，或進行了不正確的告知而致，這種告知義務(wù)被稱為“開示義務(wù)”，它要求一方當事人主動向?qū)Ψ教峁┬畔?，而不論對方是否要求。“德國實?wù)界一般認為，涉及到可能使他方當事人的契約目的而挫敗，因而對契約締結(jié)有重大意義的信息，依照交易慣例，一方當事人負有提供的義務(wù)，即開示義務(wù)。但這種義務(wù)存在與否，必須依誠實信用原則?！盵3]概而言之，締約過失責任應(yīng)包括合同不符合期待這一情形。

3.侵害身體權(quán)及所有權(quán)

在締約磋商階段正如迪特爾·梅迪庫斯所說：“締約過失責任的創(chuàng)設(shè)是被用來調(diào)和被認為是不公平的侵權(quán)行為法的嚴苛之處?！盵4]該處的典型案例是德國著名的“亞麻地毯案”，案件的主要案情為：某顧客來到商店購買亞麻絨地毯，在選擇察看地毯的過程中，由于售貨員的疏忽大意，導(dǎo)致亞麻絨地毯滾落并砸傷該顧客。在本案中，法院選擇適用了締約過失責任制度，判定商店對被砸傷的顧客負賠償責任。當然，締約過失責任不同于傳統(tǒng)的侵權(quán)責任，因為傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法所施加于人們的義務(wù)是“不得侵害”。當人們未以積極行為去侵害他人的財產(chǎn)、人身權(quán)益，原則上就不負侵權(quán)責任。換個角度說，傳統(tǒng)侵權(quán)法所要求的程度較低，關(guān)注的是一般人能夠做到的注意，否則，將影響人們充分發(fā)揮其聰明才智，阻礙其積極進取。雖然最高人民法院于2003年12月26日公布的法釋[2003]20號第6條第1款確認了經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，并且我國《侵權(quán)責任法》第37條規(guī)定了公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的補充責任，但這些規(guī)定仍然未從根本上改變侵權(quán)法的注意義務(wù)格局，也無法從根本上保護某些情況下無過錯當事人的身體及財產(chǎn)安全，而締約過失責任恰能彌補侵權(quán)法這一保護力度薄弱的環(huán)節(jié)，這正是締約過失責任在侵害身體權(quán)及所有權(quán)方面的優(yōu)勢，這一規(guī)則在修正后的德國債法中逐漸有所體現(xiàn)。

4.中斷磋商

“中斷磋商”發(fā)生在契約成立之前，是指當事人已經(jīng)進入洽談、交涉階段，但最后并未締結(jié)契約，對于此種情形下的締約過失責任在最初耶林所作釋義中已有所體現(xiàn)。大陸法系對“中斷磋商”的理論研究一般認為：在意思自治理念下，當事人雙方有選擇“中斷磋商”的權(quán)利，因此而產(chǎn)生的風險由當事人雙方自行承擔。不可否認，該理念有利于保證當事人的意思自治，但法律對此若不加規(guī)制而任其自由發(fā)展，便極可能導(dǎo)致個人因一己私欲而在合同磋商過程中采取不正當行為，影響公平交易并損害另一方當事人的利益，甚至妨礙正常的市場經(jīng)濟秩序。換言之，在傳統(tǒng)契約自由原則下，當事人雖然享有“中斷磋商”的權(quán)利，但這并不必然意味著其中某一締約方愿意以損害對方當事人的利益為代價而任意中斷契約的磋商，防止當事人可能利用“中斷磋商”來轉(zhuǎn)移締約中的損害與風險。英美法系國家的法律沒有明確規(guī)定締約過失責任，但在英美法系中的“允諾禁反言原則”即是在法學(xué)理念上和司法實踐中與之相類似的原則。綜上所述，當事人若在交涉過程中讓對方當事人產(chǎn)生了“一定會締結(jié)契約”的信賴，但后來在沒有合理緣由的情形下中斷了契約磋商，那么中斷方就應(yīng)負締約過失責任。

二、 締約過失責任損害賠償范圍拓展

界定一項民事責任的賠償范圍首先要明確該民事責任所保護的對象。對于締約過失責任的保護對象問題，學(xué)界有著不同的主張。一是“履行利益說”，即締約過失責任所保護的是受損害方在合同有效成立后，合同履行過程中所產(chǎn)生的利益；二是“信賴利益說”，即締約過失責任保護的是當事人的信賴利益，這一學(xué)說被廣泛認可為通說；三是“信賴利益與固有利益結(jié)合說”，即強調(diào)在保護締約時的信賴利益同時，還應(yīng)積極保護契約本身的固有利益?！熬喖s上過失賠償責任的范圍不得超過當事人在締約之際應(yīng)當預(yù)見到的可能造成的損失?！盵5]從前文對締約過失責任的主旨精神探究可知，對其賠償對象的補正應(yīng)將固有利益的損害賠償也納入其中。

1.將“固有利益”增加為賠償對象

信賴利益是指在法律行為沒有被宣告無效或被撤銷的情形下，相對人信賴該行為是真實有效、不可撤銷的，而當該行為被宣告無效或撤銷時所帶來的不利后果，因此，信賴利益也被認為是消極利益或者是消極的合同利益?！靶刨嚴婧凸逃欣娼Y(jié)合說”采信了信賴利益的狹義說，其主張信賴利益范圍只局限在訂立合同過程中產(chǎn)生的直接費用，以及為實現(xiàn)達成契約而產(chǎn)生的相關(guān)費用，而不包括締約過程中的非直接相關(guān)利益。“信賴利益和固有利益結(jié)合說”明確區(qū)分了“信賴利益”與“固有利益”的性質(zhì)差別，具有理論和實踐方面的重大意義。在締約過程中，僅將締約過失責任賠償對象限定于信賴利益受損導(dǎo)致的損失，這種規(guī)定適用較為偏狹。毋庸置疑，締約過失責任的確立在根本上是為了保護締約當事人之間的信賴利益達成，但社會發(fā)展引發(fā)法學(xué)理論與司法實踐的變革，締約過失責任理論也應(yīng)不斷充實、不斷拓展，以適應(yīng)新的變化。

在締約過程中所產(chǎn)生的非直接相關(guān)的利益被稱為固有利益。“固有利益”這一概念是德國契約法確立了積極侵害債權(quán)制度以后提出的，它將積極侵害債權(quán)行為所侵害的利益分為兩類：第一類為履行利益，第二類為履行利益以外的其他權(quán)益(固有利益)，德國合同法對兩者都予以關(guān)注與保護。在契約的締結(jié)階段，“固有利益”應(yīng)作為區(qū)別于信賴利益的一種利益而存在，它應(yīng)該獨立受締約過失責任所保護。根據(jù)受損害利益的類型不同，可將損害賠償責任區(qū)分為“加害型”與“非加害型”兩種?！凹雍π蛽p害賠償責任”，一般可理解為當合同未成立或被宣告無效、撤銷時，過錯方所應(yīng)承擔的對方當事人基于信賴利益而遭受損失的賠償責任。而“非加害型損害賠償責任”，是指締約一方無過錯、過失而導(dǎo)致合同不成立或被宣告無效、撤銷時，對相對人產(chǎn)生的損失負有賠償責任，這是對積極侵害債權(quán)中保護義務(wù)的延展，其與受損害一方當事人的“固有利益”息息相關(guān)，而與其所保護的利益與履行利益并無關(guān)聯(lián)。信賴利益與正在締結(jié)的契約本身有著極大的關(guān)聯(lián)，當合同有效成立并被適當履行時，期待利益便通過信賴利益的存在而得到實現(xiàn)，“固有利益”則與締結(jié)合同不存在直接聯(lián)系。當合同有效成立并已經(jīng)被適當履行后，才發(fā)現(xiàn)在合同締結(jié)時遭到了損害，那么該合同根本無法回復(fù)到其本來的狀態(tài)。此時，受害方要求侵害方承擔締約過失責任則是適合法理的救濟方式與立法選擇。因此，締約過失責任的設(shè)立除了應(yīng)當保護信賴利益外，于特定情況下還應(yīng)保護當事人的固有利益。當然，在有過失的當事人沒有實施加害行為的情況下，其民事責任的承擔仍應(yīng)以信賴利益的賠償為主要原則，其中，締約費用、合同履行支出等這些信賴利益的直接損失應(yīng)成為主要賠償對象。但為實現(xiàn)公平原則，對因信賴契約成立而失去的締結(jié)其他契約的機會所蒙受的損失等，這些間接損失的損害賠償也應(yīng)為法律所關(guān)注和保護，只是在范圍上應(yīng)當從嚴把握。由于間接損失是一種可能取得的利益，具體的損害賠償范圍難以準確界定，因此，在范圍上進行從嚴把控，正確的做法應(yīng)是具體情況具體分析，而不宜在法律條文上作出某種一般性的規(guī)定。與此同時，在具體案例中涉及間接利益的損害賠償責任時，應(yīng)賦予法官一定的自由裁量權(quán)，確保法官在基于公平原則與誠信原則的基礎(chǔ)上，合理地對此予以考察和限定。

2.固有利益損害賠償范圍的確定

正常情況下，如有過失一方當事人無加害行為，締約過失責任的賠償范圍通常以信賴利益的賠償為原則，但特殊情況下，締約過失責任仍需兼顧保護各方的固有利益。如締約人在締約過程中違反保護義務(wù)，導(dǎo)致相對人健康權(quán)或所有權(quán)受到侵害時，應(yīng)按照《侵權(quán)責任法》的有關(guān)規(guī)定予以界定和處理，需注意危險或侵害的嚴重性、行為的效益、防范避免的負擔三個方面的因素。值得關(guān)注的是，當締約過失責任與侵權(quán)責任發(fā)生競合時，適用哪種責任可由當事人進行選擇：第一，當事人若選擇依侵權(quán)法追究加害方的民事責任，則可采取經(jīng)濟賠償與非經(jīng)濟救濟的方式；第二，當事人若選擇適用締約過失責任追究加害方的民事責任，則只能采取財產(chǎn)賠償?shù)姆绞?。因此，當受害人的固有利益受到損害時所適用依據(jù)為是否有締約過失責任時，其損害賠償?shù)姆秶粦?yīng)包括非財產(chǎn)損失。

三、締約過失責任賠償限制范圍界定

不論是由違約行為造成的損失還是由締約行為造成的損失，其因果關(guān)系鏈條常常是環(huán)環(huán)相扣的，這就出現(xiàn)了“究竟要賠償多大范圍內(nèi)的損失”這樣的疑問，即賠償限制的范圍。對這個范圍的限制，需要采取某種措施或標準將因果的鏈環(huán)進行分析。此時，民事責任的歸責原則便開始發(fā)揮作用，在特定范圍內(nèi)給予賠償。締約過失責任適用過錯原則當無疑問，但在對過錯原則的處理上還應(yīng)考慮以下原則的適用：

1.可預(yù)見原則的適用

《合同法》第113條：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”同時，可預(yù)見原則也被法國法、英國法、美國法、日本法所采納，在比較法上是多數(shù)國家采信的優(yōu)勢原則。締約過失責任能否適用可預(yù)見原則應(yīng)當具體分析：一方面，在受害人信賴利益的賠償問題上可采用，如若不然，要求締約過失責任人承擔所有的利益損失難免過于嚴苛，有可能致使締約人缺乏信心，主動減少從事交易活動。為了確保交易安全、促進交易行為、擴展市場發(fā)展空間，法律宜要求締約過失人對其在締結(jié)契約時，所能合理預(yù)見的因締約過失行為所致的損失負損害賠償責任，這樣就與《合同法》第113條第1款的立法目的相一致。其時間上的要求也應(yīng)明確規(guī)定為締結(jié)合同之時，當事人通常都是在合同締結(jié)的過程中預(yù)測合同有效成立后所產(chǎn)生的風險與損益，并對預(yù)測結(jié)果作出理性判斷后與對方當事人進行討價還價，從而形成了該合同的具體對價關(guān)系。如果將合同締結(jié)后發(fā)生情況所造成的不利益施加于過失方當事人，且又未給過失方當事人提供通過提升價格或其他方式來規(guī)避、消減風險的機會，顯然是有失公允的。此外，“合理預(yù)見”也有一個客觀的標準，它通常以一個抽象的“理性人”“常人”之類的名目體現(xiàn)。另一方面，就固有利益的損害賠償來說，本文認為不宜適用可預(yù)見原則。因為締約過失責任對固有利益的保護是以當事人的實際損失為準，而不論締約過失人是否得以預(yù)見。否則，法律適用的結(jié)果將可能對受害人產(chǎn)生某種不利后果，且該不利后果有違法律的公平正義。

2.過失相抵原則的適用

過失相抵原則是指當損害賠償權(quán)利人對于損害的發(fā)生或者擴大存在過失時，可依據(jù)損害賠償權(quán)利人過失的大小，在損害賠償權(quán)利人與損害賠償義務(wù)人之間按比例進行分攤的規(guī)則。在適用過失相抵原則時要注意以下兩個方面：第一，受害人或賠償權(quán)利人須存在過失；第二，賠償權(quán)利人的行為造成損害的發(fā)生或者持續(xù)擴大。過失相抵原則是公平原則和誠實信用原則在合同締約過程中的延展，該原則的適用能夠減輕或免除損害賠償義務(wù)人的責任，是完全賠償原則的例外情形，也是誠實信用原則的具體體現(xiàn)。締約過失責任與過失相抵原則相比，其損害賠償請求權(quán)的適用范圍更加廣泛，因違約和侵權(quán)行為受到的損害，以及因法定債權(quán)債務(wù)關(guān)系在締約過失中產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)均可以適用。

3.損益相抵原則的適用

損益相抵原則指賠償權(quán)利人基于損害發(fā)生的同一賠償原因獲得利益時，應(yīng)將所受利益從所受損害中扣除，以此確定其損害賠償范圍的規(guī)則。損益相抵規(guī)則可參見《德國民法典》第324條：“其因免除給付義務(wù)所節(jié)省的或由其勞力移作他用而取得的，或故意迫于取得的利益，應(yīng)扣除之，”第 615 條：“勞務(wù)義務(wù)人因不服勞務(wù)所節(jié)省的或因轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所取得的或故意迫于取得的價值應(yīng)予扣除?！盵6]損益相抵原則是一個具有普遍適用性的規(guī)則，其設(shè)計目的在于實現(xiàn)判決的公平合理，確保受害人遭受的損失得到相應(yīng)補償，并制約受害人惡意獲得不當利益的行為。損益相抵原則要求受害人不得在損害事故發(fā)生前處于更為優(yōu)越的利益或地位，否則，法律適用的結(jié)果就會有損于公平與正義。

四、結(jié)語

締約過失責任制度保護了雙方當事人在締約過程中的權(quán)益，完善了契約責任體系，它不僅是契約法對現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動精細調(diào)整的需要，也是對傳統(tǒng)民法之公平正義原則與誠實信用原則的時代闡釋。我國應(yīng)將締約過失責任作為一項獨立民事責任進行不斷完善，將先合同義務(wù)單獨規(guī)制，明確締約過失責任歸責與舉證責任，擴充當事人締約過失責任適用范圍，拓展締約過失責任損害賠償范圍，將為司法提供更加多元的自由裁量標準，對法官自由裁量權(quán)進行必要指導(dǎo)，對締約過失責任的適用情形逐步進行細分規(guī)制。秉承傳統(tǒng)理論的精神意旨、遵循契約行為的特有規(guī)律，完善締約過失責任制度的內(nèi)容，適當?shù)赝卣蛊溥m用與賠償?shù)倪吔?，?yīng)該成為合同法在實現(xiàn)其自我完善的過程中所采取的基本姿態(tài)。

[參考文獻]

[1]王培韌.締約過失責任研究[M].北京：人民法院出版社，2004:44、56.

[2]冉克平.締約過失責任性質(zhì)新論——以德國學(xué)說與判例的變遷為視角[J].河北法學(xué),2010，(2):119.

[3]楊立新,李羚瑩.現(xiàn)代民事責任之新發(fā)展——以德國法上締約過失責任為視角[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2011，(12)：100-101.

[4][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國債法總論[M].杜景林，盧諶，譯.北京：法律出版社，2004:96-97.

[5]梁慧星.民法[M].成都：四川人民出版社,1998：144.

[6]韓世遠.履行障礙法的體系[M].北京：法律出版社，2006:273.

〔責任編輯：馬琳〕

[中圖分類號]D913.2

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)04-0101-05

[作者簡介]李琳琳(1980-)，女，山東臨邑人，副研究員，博士研究生，從事民事權(quán)利研究。

[收稿日期]2016-01-12