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家人乞鞫、親屬訴權(quán)與冤案防阻機(jī)制建設(shè)

范依疇

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

一

被告人及其親屬自以為有冤，不服判決怎么辦？中國現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定：對于未確定判決，被告人有上訴權(quán)，其近親屬經(jīng)被告人同意有代行上訴權(quán)；對于確定判決，當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬都有申訴權(quán)。有關(guān)防止冤假錯案發(fā)生的制度設(shè)計似乎已很完善，但卻未能有效防阻冤案的發(fā)生。近二十年間，僅由于“死者復(fù)生”“真兇領(lǐng)罪”而揭露出的重大冤案就不少。以著名的佘祥林案為例，從1994年初佘祥林被捕到判決執(zhí)行全過程，除佘本人上訴申訴外，其近親屬也一直在申訴或上訪中，且從未間斷過。其母楊五香因反復(fù)上訪申訴被抓，罪名是“包庇犯罪”和“妨礙司法公正”，在京山縣看守所被關(guān)押了9個月后，因病去世。其父佘樹生在老伴去世后并沒有停止上訪，繼續(xù)反映兒子的冤情和老伴的無辜早逝，并往省人大、省高院、省檢察院寫信，但均無回音。佘祥林的大哥佘鎖林后來也因?yàn)榈艿苌显L申訴，被京山縣警方約去“面談”，被關(guān)押了41天，警方釋放時還要求他不要再上訪了，發(fā)現(xiàn)上訪還要關(guān)起來。該案展現(xiàn)了近親屬的上訴申訴權(quán)利無法受到現(xiàn)行訴訟法冤案防阻機(jī)制的充分保障。

設(shè)計親屬代行上訴權(quán)和單獨(dú)申訴權(quán)其實(shí)就是為了尊重人倫親情，借助親情監(jiān)督司法防避冤案，但本案中的這些權(quán)利被粗暴對待，當(dāng)事人及其親屬束手無策。佘祥林的親屬所做的一切鳴冤行動(包括上訴、申訴、信訪)，無論從形式還是從實(shí)質(zhì)上看都是合法的，是在依法行使代理上訴權(quán)或申訴權(quán)，但卻招來牢獄之災(zāi)。濫用權(quán)力、踐踏訴權(quán)現(xiàn)象真實(shí)存在，甚至令人發(fā)指。那么，有看似完善的冤案防范機(jī)制，此類冤案卻接二連三地發(fā)生，原因何在？除了執(zhí)法、司法人員的貪腐和瀆職因素以外，筆者認(rèn)為制度設(shè)計本身的缺陷——被告人親屬的代理上訴權(quán)、獨(dú)立申訴權(quán)保障機(jī)制不足，被告人近親屬缺乏獨(dú)立上訴權(quán)，也是造成冤案不可忽視的重要因素。

二

近些年披露的一系列冤案，如云南杜培武案、河北李久明案、遼寧李化偉案、云南孫萬剛案、湖南滕興善案、河南李懷亮案、黑龍江石東玉案、安徽余英生案、河南趙作海案、湖北佘祥林案、浙江張氏叔侄案、浙江蕭山五青年案、內(nèi)蒙古呼格吉勒圖案、福建念斌案、河北聶樹斌案，等等，都受到媒體和公眾的熱切關(guān)注。面對這些冤案，人們不能不思考：在法定冤案防阻機(jī)制即公檢法三機(jī)關(guān)相互制約機(jī)制、當(dāng)事人和近親屬上訴申訴救濟(jì)機(jī)制之下，冤案仍不斷地鑄成，原因何在呢？非常值得認(rèn)真分析。

第一個原因，法律規(guī)定的近親屬代行上訴權(quán)和獨(dú)立申訴權(quán)沒有實(shí)際的保障，執(zhí)法司法人員隨意剝奪這些權(quán)利沒有任何責(zé)任?！缎淌略V訟法》第216條規(guī)定“被告人的辯護(hù)人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴”；第241條規(guī)定“當(dāng)事人及其法定代理人……可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴”。 《刑事訴訟法》這兩個條款雖明文規(guī)定了近親屬的代行上訴權(quán)和獨(dú)立申訴權(quán)，但在事實(shí)上卻很難得到保障。

首先，關(guān)于代行上訴權(quán)，法律規(guī)定須有被告人同意。但被告人在拘押監(jiān)禁中與家屬溝通有諸多不便，又有可能受到刑訊逼供，因而很多“不同意”并不一定是內(nèi)心的真實(shí)意思表達(dá)。聶樹斌案就是典型，至今河北省高級法院還在以聶在開庭時見到母親未要求代為上訴為由主張原判無誤。其次，刑事訴訟法條文和司法解釋列舉因當(dāng)事人申訴啟動重審的條件非?？量獭l(fā)現(xiàn)新證據(jù)、發(fā)現(xiàn)原關(guān)鍵證據(jù)不實(shí)、原判適用法律錯誤等，凡不合重審條件的一律駁回，于是多數(shù)申訴無法實(shí)現(xiàn)。親屬沒有調(diào)查取證權(quán)，要他們拿出新證據(jù)或指出原證據(jù)缺陷，其困難程度可以想象。最后，執(zhí)法司法人員采取種種變相形式實(shí)際剝奪或侵害當(dāng)事人及其親屬的上訴、申訴權(quán)，無須擔(dān)心法律責(zé)任問題。法律沒有對侵害當(dāng)事人及其親屬的上訴、申訴權(quán)做出任何追究責(zé)任或處罰的規(guī)定。如趙作海死刑冤案平反后，六名制造如此剝奪無辜人命冤案的警察雖被問責(zé)，但最重者僅被判處有期徒刑兩年，緩期執(zhí)行。

第二個原因，法律沒有設(shè)定近親屬獨(dú)立上訴權(quán)為防阻冤案把關(guān)。所謂近親屬獨(dú)立上訴權(quán)，就是規(guī)定近親屬對于一審判決有獨(dú)立自主上訴的權(quán)利，即使被告人不同意也可以單獨(dú)提起上訴。在近十年間曝光的許多冤案中，被告人對一審判決未表示上訴而近親屬不服主張上訴者，一般都被以“被告人不同意”為由而被壓制或封殺，這往往成為導(dǎo)致冤案鑄成的重要原因。佘祥林的母親和哥哥，聶樹斌的母親、念斌的姐姐，趙作海的妻子，都是由于為被告人鳴冤而被拘捕或刑訊的。因法律沒有規(guī)定近親屬的獨(dú)立上訴權(quán)，所以執(zhí)法司法機(jī)關(guān)根本無須在意“被告人近親屬不服判決”這一事實(shí)。近親屬們無法參與對整個一審二審過程的監(jiān)督，很多重大冤案于是“順利”鑄成。

第三個原因，法律沒有設(shè)計“親親相隱”即親屬豁免權(quán)之類的冤案防阻機(jī)制。 從眾多冤案中我們可以發(fā)現(xiàn)，訴訟法上的近親屬代行上訴權(quán)、獨(dú)立申訴權(quán)的制度設(shè)計在事件中無法兌現(xiàn)，行使這些權(quán)利的近親屬動輒也會身陷囹圄。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的根本原因是中國法律中沒有“親親相隱”這類人性化、人倫化的設(shè)計。直到2012年，刑事訴訟法修改才有限采納了“法院不得強(qiáng)迫近親屬出庭作證”的原則，但仍沒有禁止強(qiáng)迫近親屬在法庭以外的場合作證。如果近親屬為被告奔走申訴(包括信訪)，公檢法機(jī)關(guān)以涉嫌“偽證”“妨礙作證”“擾亂法庭秩序”“窩藏包庇”“掩飾隱瞞犯罪所得”“拒不執(zhí)行判決裁定”等罪名對其加以拘捕毫不費(fèi)力。由此，法律規(guī)定的近親屬訴權(quán)就等于取消了。沒有“親親相隱”即親屬豁免權(quán)與之配套，刑事訴訟法上的近親屬訴權(quán)設(shè)計就是一種形式，沒有實(shí)質(zhì)意義。

三

通過近親屬參與司法活動過程，借助天經(jīng)地義的人倫親情以監(jiān)督和促成公正結(jié)果，在中國古代早有探索，并形成了一系列行之有效的制度機(jī)制。在因忽視親情監(jiān)督而多次鑄成冤案的今天，重新審視傳統(tǒng)法律文化中的寶貴遺產(chǎn)具有特別的價值意義。

在中國傳統(tǒng)訴訟制度中，有一套近親屬參與訴訟監(jiān)督司法以保障被告人利益防阻冤假錯案的完整機(jī)制。據(jù)《周禮·秋官·小司寇》記載，西周有“讀書則用法”的制度，就是向被告及其親屬宣讀判決，正式詢問其是否服判的制度。秦漢時代，這一制度正式稱作“讀鞫”“乞鞫”?！白x”即宣判，“乞”即請求，“鞫”即審理。云夢秦簡《法律答問》有“以乞鞠(鞫)及為人乞鞠(鞫)者，獄已斷乃聽”的記載，說明秦代也有“乞鞫”制度。張家山漢簡《二年律令·具律》規(guī)定：“罪人獄已決，自以罪不當(dāng)，欲氣(乞)者，許之?！涓改感宙⒌芊蚱拮佑麨闅?乞)者，許之。”將秦漢兩代規(guī)定對照來看，可知秦代的“為人乞鞠(鞫)者”就是漢代“其父母兄姊弟夫妻子欲為氣(乞)者”，亦即允許近親屬代為上訴申訴。

大概由于近親屬“乞鞫”過于泛濫導(dǎo)致獄訟淹滯，所以三國曹魏《新律》做了限制“乞鞫”使用的改革，“二歲刑以上，除以家人乞鞠之制，省所煩獄也”。曹魏法律還有“家人乞恩”制，其實(shí)也是允許近親屬申訴或求赦。晉令也有關(guān)于乞鞫制度的規(guī)定。南朝宋和北魏均有“家人乞鞫之訴”和“家人訴枉”制度。當(dāng)然，這樣的“乞鞫”權(quán)是不能濫用的，漢律規(guī)定家人乞鞫“不審”即不實(shí)者，“黥為城旦舂”；年齡未滿十歲的親屬不得“乞鞫”。南朝梁律規(guī)定“凡乞鞫不審，降罪一等”，就是減被告罪刑一等處罰在無冤時也乞鞫的近親屬。

唐代以后法律雖無“乞鞫”之名，但實(shí)際上保留了“家人乞鞫”制度?！短坡伞嗒z律》“獄結(jié)竟取服辯”條規(guī)定：“諸獄結(jié)竟，徒以上，各呼囚及其家屬，具告罪名，仍取囚服辯。若不服者，聽其自理，更為詳審?！边@里的“聽其自理”當(dāng)然包括允許囚犯家屬上訴申訴。宋代法令曾有“家屬稱冤者， 聽移司別推”的規(guī)定， 就是在家人喊冤時， 須將案件轉(zhuǎn)移至別的機(jī)關(guān)重審， 原審衙門須回避。 明清《刑律·斷獄》也規(guī)定：“犯獄囚流徒死罪， 鞫獄官司各喚囚及其家屬， 具告所斷罪名， 仍取囚服辯文狀。 若不服者聽其自理，更為詳審?！睂τ谶`反這一規(guī)定的官員，“違者， 流徒罪， 笞四十； 死罪， 杖六十”。 也就是說， 沒有保障親屬現(xiàn)場聽判和上訴申訴權(quán)益的官員， 應(yīng)該受到笞杖刑處罰。

從歷代關(guān)于親屬訴權(quán)的法律規(guī)定來看，有以下七個方面值得注意。其一，判決必須讓被告人親屬到場宣判，不讓親屬聽判就是違法；其二，在被告“服辯”同時也須注意其親屬的態(tài)度；其三，允許家人獨(dú)立上訴或申訴，不以與被告人態(tài)度一致為前提；其四，侵害被告近親屬訴權(quán)的官員要受法律制裁；其五，近親屬無真冤屈而濫用上訴申訴權(quán)者要受處罰；其六，十歲以上的親屬才可提起“乞鞫”，年齡太小的親屬無“乞鞫”資格；其七，根據(jù)“乞鞫”進(jìn)行的重審要變更衙門或官員，原審者要回避。

以上這些規(guī)定雖非同時完備于一朝一代，但從先秦發(fā)展到明清，就是一個優(yōu)秀法律文明的不斷進(jìn)化過程，是一個通過允許或保障近親屬參與訴訟以維護(hù)被告正當(dāng)權(quán)益、監(jiān)督司法公正的制度完善過程。這些為我們完善今日之訴訟法制、特別是防阻冤假錯案提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

四

那么，今日中國當(dāng)如何完善與親屬訴權(quán)相關(guān)的法制，以保障被告人正當(dāng)權(quán)益、監(jiān)督司法公正呢？筆者有以下建議。

第一，修改刑事訴訟法，賦予被告人親屬獨(dú)立上訴權(quán)。不論被告人是否愿意上訴，都應(yīng)允許近親屬依據(jù)自己的判斷和意愿，為被告之利益決定是否單獨(dú)提起上訴?！懊駠鴷r期”的“最高法院”曾于1931年、1944年兩次以判決確認(rèn)“被告之尊親屬、配偶得為被告之利益起見獨(dú)立上訴”的原則；中國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行“刑事訴訟法”第345條也規(guī)定，“被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨(dú)立上訴”；國外刑事訴訟法也有很多類似的規(guī)定。這些都可以作為我們修改時的借鑒和參考。

第二，加強(qiáng)對近親屬代行上訴和獨(dú)立申訴權(quán)的法律保障。一方面，應(yīng)該對親屬訴權(quán)行使做出相應(yīng)的配套程序保護(hù)規(guī)定，放寬被告人近親屬提出上訴、申訴的方式和途徑的限制，比如規(guī)定近親屬以任何不違法的方式為被告人鳴冤都可視為上訴或申訴；另一方面，對剝奪或侵害親屬訴權(quán)的執(zhí)法司法人員規(guī)定明確的法律制裁，且在追究責(zé)任時無須考慮其侵害親屬訴權(quán)的行為是否實(shí)際造成了重大冤案后果。

第三，在法律上正式確立“親親相隱”即近親屬豁免權(quán)體系，包括在訴訟法上規(guī)定近親屬有拒絕作證權(quán)、司法人員有不得強(qiáng)迫近親屬作證的義務(wù)，在刑法上規(guī)定近親屬犯“偽證”“窩藏包庇”“銷贓匿贓”“便利脫逃”之類罪名時可以減輕或免于處罰。

建立這樣一個親屬豁免權(quán)體系，就可以堵住執(zhí)法司法人員故意歪曲法律動輒將被告人近親屬的申訴行為誣為“偽證”或“窩藏包庇”罪的方便之門。有了這樣的親屬豁免權(quán)配套設(shè)置，法律規(guī)定的近親屬的代行上訴權(quán)、獨(dú)立上訴權(quán)、獨(dú)立申訴權(quán)才有可能兌現(xiàn)，才會在更大程度上防止冤案錯案的發(fā)生。

[責(zé)任編輯：朱磊]

作者簡介：范依疇(1986—)，男，講師，法學(xué)博士，從事法史學(xué)研究。

收稿日期：2015-09-10