曹　　實(shí)

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

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行政命令地位和功能的分析與重構(gòu)

曹實(shí)

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

摘要：行政命令領(lǐng)域是理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)注的盲區(qū)，學(xué)術(shù)研究薄弱，立法供給不足，實(shí)踐規(guī)制缺位。究其原因，是對(duì)行政命令地位的認(rèn)識(shí)存在偏誤。正視行政命令在行政行為中的地位、重要程度以及在行政實(shí)踐中發(fā)揮的積極作用，是豐富行政命令理論、將行政命令納入法治軌道的前提和基礎(chǔ)。對(duì)大陸法系代表國家有關(guān)行政行為典型分類方法(以行為內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的分類方法)的借鑒中可以發(fā)現(xiàn)：行政命令是一類獨(dú)立的行政行為，是傳統(tǒng)行政決定行為的主流，具有基礎(chǔ)性地位。在行政實(shí)踐中，行政命令通過對(duì)法定義務(wù)的明確化和具體化，發(fā)揮著處置、引導(dǎo)、補(bǔ)救、教示等多方面的重要功能。

關(guān)鍵詞：行政命令；命令性行政行為；行政決定

行政命令是行政主體對(duì)行政相對(duì)人課以特定義務(wù)的行為。它是行政決定的一種，具有公法性、單方性、外部性、具體性等一般特征；同時(shí)，行政命令在行為啟動(dòng)上具有依職權(quán)性，在行為表達(dá)上具有意思性，在內(nèi)容設(shè)置上具有負(fù)擔(dān)性，在權(quán)利義務(wù)影響上具有非處分性，在目的實(shí)現(xiàn)上依賴相對(duì)人配合履行而具有間接性，在內(nèi)容達(dá)成上具有強(qiáng)制性。應(yīng)當(dāng)說，行政命令是一類內(nèi)涵清晰、外延明確的行政行為，但與行政許可、行政處罰等行政行為不同的是，對(duì)其相關(guān)問題的理論與實(shí)踐的探索都極其有限。一方面，除行政法教材中偶有對(duì)其概念、特征等內(nèi)容的簡(jiǎn)單介紹，學(xué)理上對(duì)行政命令的深層次研究幾近空白；另一方面，行政命令的法律規(guī)制也很不成熟。由于缺少統(tǒng)一立法，大量行政命令條款散見于各單行法中，對(duì)行政命令效力、程序等規(guī)范尚欠完備，立法缺位導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)該類行為制約不足、監(jiān)督乏力。行政命令在研究上遭此冷遇根源于理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)行政命令地位和功能的認(rèn)識(shí)不足。相當(dāng)數(shù)量的觀點(diǎn)否認(rèn)行政命令的獨(dú)立性，經(jīng)常將其混淆于行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政裁決等之中，或是將其視為行政決定行為的輔助性措施。同時(shí)，在行政法轉(zhuǎn)型的背景下，行政命令因其高權(quán)性、負(fù)擔(dān)性和強(qiáng)制性，時(shí)常被誤讀為官僚主義、命令主義的代名詞，被曲解為專制國家的權(quán)力工具，進(jìn)而有意地回避和弱化對(duì)行政命令的研究。因此，豐富和完善行政命令理論，將行政命令納入法治軌道必須以正視其在行政法中的地位和功能為基礎(chǔ)。

一、方法：行政決定的類型化

對(duì)行政命令的地位和功能進(jìn)行研究，即探尋行政命令在行政決定框架中所處的位置、重要程度以及在行政實(shí)踐中發(fā)揮的積極作用。在大陸法系國家對(duì)行政行為的研究中，類型化是一種基礎(chǔ)的、不可或缺的研究方法。在此，筆者也嘗試采取行政決定類型化的方法來為上述研究尋找答案。

1.命令性、形成性、確認(rèn)性行政決定分類的引入

行政決定是行政行為中最主要的一種行為樣態(tài)，是一個(gè)包羅萬象的“行為群”。對(duì)這一龐大群體中紛繁復(fù)雜的具體行為進(jìn)行研究的最好方法就是“類型化”.以較為嚴(yán)密的邏輯在雜亂無章的“行為群”中構(gòu)建起一個(gè)框架，不僅有助于全面、系統(tǒng)地關(guān)注各類具體行為，也為準(zhǔn)確定位某一具體行為提供方便。對(duì)行政決定的劃分，中國研究不多，大陸法系代表國家和地區(qū)行政法中“以行政行為內(nèi)容”為標(biāo)準(zhǔn)的分類方法值得借鑒。

以德國為例，盡管依據(jù)不同的角度和功能對(duì)行政決定保有多種多樣的分類方法，但“以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)”的分類可以說是最傳統(tǒng)、最基礎(chǔ)的一種。這與德國行政行為脫胎于司法判決的概念溯源密切相關(guān)。在傳統(tǒng)民事訴訟中，以原告訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建了給付之訴、形成之訴和確認(rèn)之訴三大訴訟類型，與之相應(yīng)也確立了給付判決、形成判決和確認(rèn)判決三大判決類型。其中，給付判決是確定當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，責(zé)令負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人履行義務(wù)的判決；形成判決也稱變更判決，是對(duì)當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的民事實(shí)體法律關(guān)系做出變更的判決；確認(rèn)判決是確定當(dāng)事人之間某種法律關(guān)系是否存在的判決。基于行政行為與司法判決極大的一致性——“他們都是國家的高權(quán)行為，借由決定的做出，對(duì)公民法律地位和權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或廢棄。作為法律的適用者，行政行為和司法判決都是將抽象規(guī)范適用于個(gè)案”[1]——行政行為在誕生之初就被賦予了類似司法判決的行為方式，與形成判決、確認(rèn)判決、給付判決一一對(duì)應(yīng)的便是命令性、形成性與確認(rèn)性行政行為?！懊钚孕姓袨槭侵敢悦罨蛘呓沽畹男问揭笙鄬?duì)人履行特定行為義務(wù)，包括作為、容忍及不作為義務(wù)；形成性行為是建立、改變或消滅具體法律關(guān)系的行為；確認(rèn)性行為是確認(rèn)某人的權(quán)利或具有法律意義的資格?！盵2]

在日本，傳統(tǒng)通說將行政行為分為行政法律行為和準(zhǔn)法律行為。行政法律行為基于國家與社會(huì)的二元分立進(jìn)一步分為命令性和形成性行為，前者是對(duì)人的自然自由做出規(guī)制，包括下命、禁止、許可及免除；*下命是指命令國民一定的作為、不作為、給付、忍受的行為；禁止是指課以一定的不作為義務(wù) ；許可是基于法律規(guī)定，對(duì)國民本來自由的一般禁止，而在特定場(chǎng)合予以解除、恢復(fù)自由的行為；免除是一定條件下解除作為、不作為、給付或忍受義務(wù)。后者是賦予人新的權(quán)利、能力或法律地位，包括特許、認(rèn)可和代理。*特許是為特定人設(shè)定或剝奪的權(quán)利能力或法律地位，例如采礦權(quán)的賦予；認(rèn)可是為使私人相互間的法律行為的效果得意完成而實(shí)施的行為；代理是行政機(jī)關(guān)代替第三者做出，而行為效果歸屬于第三人的行為。該種分類受到質(zhì)疑源于對(duì)“國家與社會(huì)二元論”基礎(chǔ)的否定，日本學(xué)界通常的舉例是對(duì)公企業(yè)的特許與對(duì)餐廳的許可的區(qū)別。前者之所以屬于形成行為，是以國家對(duì)公企業(yè)具有獨(dú)占權(quán)而非個(gè)人天然的營(yíng)業(yè)自由為前提的。但隨著行政法的發(fā)展，賦予國家對(duì)公企業(yè)的絕對(duì)壟斷權(quán)這一理論已經(jīng)不能成立，在現(xiàn)行憲法下難以找到根據(jù)，因而特許與許可變成了相對(duì)化的概念，很難將一種營(yíng)業(yè)規(guī)制的行為嚴(yán)格劃分為命令行為或形成行為，將特許和許可理解為營(yíng)業(yè)規(guī)制中的兩種手段則更為科學(xué)。對(duì)作為準(zhǔn)法律行為的行政行為而言，學(xué)術(shù)界將其分為確認(rèn)、公證、通知和受理，*確認(rèn)是確定存在特定的事實(shí)或法律關(guān)系的行為；公證是向公眾證明特定的事實(shí)或法律關(guān)系是否存在的行為；通知是向特定或不特定多數(shù)的人告知某種事情的行為；受理是將他人的行為作為有效的行為而受理的行為。認(rèn)為其共同點(diǎn)在于，發(fā)生或不發(fā)生何種效果完全由法來規(guī)定，而不是根據(jù)意思表示。但事實(shí)上，對(duì)法律關(guān)系的“確認(rèn)”往往產(chǎn)生了行政法上的規(guī)制效力，而該效力正是行為者所意欲實(shí)現(xiàn)的，因而此類確認(rèn)不符合準(zhǔn)法律行為的特征。另外，就“通知”而言，日本行政法理論與判例有矛盾之處，有些案例中也將通知視為命令性行為?；趯?duì)傳統(tǒng)分類的質(zhì)疑，學(xué)界認(rèn)為將行政行為分為命令性、形成性、確定性行政行為三類更為科學(xué)。“命令行為包括下命、禁止。是指對(duì)國民課以作為或不作為義務(wù)的行為；形成行為，是對(duì)私人設(shè)定法的地位的行為。無論是特許還是許可，都是承認(rèn)私人可以從事法律上被禁止的活動(dòng)，是對(duì)私人某種法律地位的認(rèn)可，因此被納入形成行為；再如登記、頒發(fā)執(zhí)照等賦予法律資格的行為也屬形成行為；另外，認(rèn)可行為，由于使私人間法律行為的效果得以完成，也屬于設(shè)定了新的法律關(guān)系，可作為形成行為考慮。確定行為，是確定法律關(guān)系的行為。確認(rèn)屬于該類行為?！盵3]這種分類是對(duì)德國法上述分類思想的回歸，回避了判斷權(quán)利是國家屬性還是公民屬性的難題，也使準(zhǔn)法律行政行為中的相關(guān)概念得以厘清。

中國臺(tái)灣地區(qū)繼受德國行政法，對(duì)行政決定的分類與德國一脈相承，有下命處分、形成處分與確認(rèn)處分之分?！跋旅幏旨匆悦罨蚪乖O(shè)定相對(duì)人做成特定作為、不作為或容忍義務(wù)之行政處分。如一切之警察處分、交通標(biāo)志、集會(huì)之禁止、營(yíng)業(yè)之禁止、規(guī)費(fèi)之裁決、入伍之召集、危險(xiǎn)建筑物之拆除決定；形成處分，即以設(shè)定、變更或廢棄具體法律關(guān)系之行政處分。如許可的頒發(fā)及撤銷；確認(rèn)處分，即行政機(jī)關(guān)就法律關(guān)系或法律關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利或義務(wù)，或就法律上具有重要意義的身份、地位或能力存在與否進(jìn)行確認(rèn)的行政處分。如國籍、選舉權(quán)、候選人資格的確認(rèn)，土地或房屋價(jià)值的確認(rèn)等?！盵4]

2.基礎(chǔ)性與保障性行政決定分類的補(bǔ)充

對(duì)德國、日本和中國臺(tái)灣地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)的行政決定體系進(jìn)行觀察，會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)與我國截然不同的現(xiàn)象，那就是行政處罰、行政強(qiáng)制這兩種行為沒有被置于行政決定之列，而是在行政決定以外進(jìn)行單獨(dú)研究。事實(shí)上，從行政處罰、行政強(qiáng)制的屬性來看，應(yīng)當(dāng)屬于行政決定，兩者均是行政機(jī)關(guān)做出的能夠直接發(fā)生法律效果的行為，且符合行政決定公法性、外部性、單方性、具體性等特點(diǎn)。但將行政處罰、行政強(qiáng)制從行政決定中剝離出來給予特殊關(guān)切的思路，并不是基于像中國行政法那樣將其視為行政決定的代表性、典型性行為的觀點(diǎn)，而是著眼于兩者在功能上與其他行政決定的差異，將其定位為法義務(wù)履行的保障性手段。確切地說，將行政決定分為基礎(chǔ)性行政決定和保障性行政決定更為嚴(yán)謹(jǐn)。前者包括命令性、形成性和確認(rèn)性行政行為，是直接落實(shí)法律規(guī)定的應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)，在有效實(shí)現(xiàn)行政目的、合理配置行政資源、穩(wěn)定構(gòu)建行政秩序的過程中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。與保障性行為相比，基礎(chǔ)性行為是優(yōu)先選擇的行政手段，是整個(gè)行政權(quán)運(yùn)行鏈條中靠近前端的環(huán)節(jié)。后者包括行政處罰和行政強(qiáng)制，它們的特點(diǎn)是以相對(duì)人違反法律規(guī)定或違反基礎(chǔ)性行為內(nèi)容為必要前提，其目的是以責(zé)難、懲戒、威懾等直接或間接地付諸于人身、財(cái)產(chǎn)或是精神的強(qiáng)制力量保障法律明定的義務(wù)或是行政決定所設(shè)義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。保障性行為的采用在行政權(quán)運(yùn)行中不具有優(yōu)先性，且受制于更多較為嚴(yán)苛的法定條件。一般來說，如果基礎(chǔ)性行為可以實(shí)現(xiàn)行政目的，就不提倡采用保障性行為。只有在基礎(chǔ)性行為的行使中出現(xiàn)障礙或是無法達(dá)成預(yù)期效果時(shí)，保障性行為才有作用的空間。

二、行政命令的應(yīng)然地位

上述分類框架的確定為我們考察行政命令在行政行為中的應(yīng)然地位提供了一個(gè)視角。由此可以發(fā)現(xiàn)，行政命令是一類獨(dú)立的、主流的、基礎(chǔ)性的行政決定行為。

1.行政命令是一種獨(dú)立的行政決定行為

一直以來，中國學(xué)界對(duì)行政命令的獨(dú)立地位缺乏足夠認(rèn)識(shí)。盡管學(xué)界對(duì)行政命令概念的看法逐漸趨同，形成了一個(gè)主流即“行政主體對(duì)相對(duì)人課以特定義務(wù)之行為”的看法，但許多觀點(diǎn)仍然沒有將行政命令看作一類獨(dú)立的行政決定，這直接表現(xiàn)在絕大多數(shù)行政法學(xué)著作沒有將行政命令列入典型行政決定研究行列，而常以“執(zhí)法手段”“行政措施”這樣的措辭回避或否認(rèn)行政命令作為行政決定行為的根本屬性。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政命令存在“被吸收性”，當(dāng)與其他行政行為并用時(shí)，將不被作為一個(gè)獨(dú)立行為對(duì)待，而是納入吸收它的行政行為中統(tǒng)一規(guī)制。如當(dāng)行政主體對(duì)相對(duì)人實(shí)施進(jìn)入住宅檢查時(shí)，要求相對(duì)人將門開啟，此時(shí)行政命令(要求相對(duì)人開門)就會(huì)被行政檢查行為吸收[5]。另外，實(shí)體法中“責(zé)令改正”“責(zé)令停止違法”等行政命令行為常與行政處罰行為一同出現(xiàn)，因而還有觀點(diǎn)認(rèn)為行政命令是行政處罰的一個(gè)種類或者是行政處罰的附帶行為。上述觀點(diǎn)的根本錯(cuò)誤都在于否認(rèn)了或部分否認(rèn)了行政命令的獨(dú)立地位。事實(shí)上，行政命令具有獨(dú)立的、區(qū)別于其他行為的概念、性質(zhì)、特征，不能與其他行為混同或被其他行為所吸收。

可以說，“命令性、形成性和確認(rèn)性行政決定”分類的引入直接催生了行政命令(即命令性行政行為)概念在中國的確立，結(jié)束了以往對(duì)“行政命令”使用的隨意與混亂。由此，行政命令在行政決定中的獨(dú)立地位自然顯現(xiàn)且毋庸置疑。第一，從內(nèi)容來看，行政命令是要求相對(duì)人履行一定義務(wù)的行為，這里的義務(wù)既包括作為義務(wù)，也包括不作為義務(wù)，既包括法律明確規(guī)定之義務(wù)，也包括行政機(jī)關(guān)依職權(quán)課以之義務(wù)，既包括引導(dǎo)性義務(wù)，也包括補(bǔ)救性義務(wù)。行政命令與以建立、改變、消滅法律關(guān)系為內(nèi)容的形成性行為以及以確認(rèn)法律地位或資格為內(nèi)容的確認(rèn)性行為截然分立。第二，從特征來看，行政命令首先具有行政決定的公法性、單方性、外部性、具體性等一般特征，與行政立法、行政合同、行政指導(dǎo)等行為相區(qū)分。此外，行政命令還具備一些獨(dú)有的特點(diǎn)。如行政命令依職權(quán)啟動(dòng)而非依申請(qǐng)啟動(dòng)，與行政許可、行政給付等行為區(qū)分；行政命令的完成具有階段性，即行政機(jī)關(guān)做出課以特定義務(wù)的意思表達(dá)——相對(duì)人履行，階段性決定了行政命令不直接對(duì)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行處分、其法效果實(shí)現(xiàn)具有間接性，與行政確認(rèn)、行政裁決等行為區(qū)分；行政命令通過意思來表達(dá)行為內(nèi)容，而非物理性、實(shí)力性動(dòng)作，與行政強(qiáng)制、行政檢查等行為區(qū)分。第三，從目的來看，行政命令旨在促進(jìn)相對(duì)人法定義務(wù)的最終實(shí)現(xiàn)，有些具體表達(dá)雖流露出責(zé)難的意味，但不具制裁性，與行政處罰區(qū)分。因此，內(nèi)容、特征、目的等要素的綜合為行政命令的范疇劃定了一個(gè)清晰的邊界。

2.行政命令是一種主流的行政決定行為

在行政行為這個(gè)大范疇里，行政決定是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、對(duì)外行使行政管理職能最主要的行為樣態(tài)。與行政決定相比，行政規(guī)定、行政指導(dǎo)、行政合同等其他行政行為在實(shí)踐當(dāng)中運(yùn)用的范圍和頻率均不及行政決定。而在行政決定當(dāng)中，行政命令又當(dāng)仁不讓地占據(jù)主流地位，這集中體現(xiàn)在它運(yùn)用的廣度和數(shù)量上。

行政命令是對(duì)相對(duì)人課以特定義務(wù)的行為，以落實(shí)法定義務(wù)(包括法律明確規(guī)定的義務(wù)和行政機(jī)關(guān)依法定職權(quán)根據(jù)行政管理需要設(shè)定的義務(wù))為核心追求?？梢哉f，只要有相對(duì)人義務(wù)的存在就有行政命令運(yùn)用的空間。它是勾連抽象的義務(wù)規(guī)范與個(gè)案具體履行最直接、最明確的方式，是引導(dǎo)、敦促、教示相對(duì)人正確適當(dāng)履行義務(wù)最清晰、最有效的方式，是糾正違法履行、填補(bǔ)缺位履行、補(bǔ)救不當(dāng)履行最迅速、最便捷的方式。因此，行政命令幾乎毫無障礙地適用于任何行政管理領(lǐng)域，其存在的廣泛性是其他行政行為所不能比擬的。同時(shí)，行政命令的數(shù)量也十分龐大。相當(dāng)一部分行政命令行為是以行政機(jī)關(guān)“責(zé)令”相對(duì)人作為或不作為的形式出現(xiàn)在法律規(guī)范之中的。在中國現(xiàn)行有效的200部法律中，對(duì)責(zé)令性行為進(jìn)行規(guī)定的法律有194部，共涉及1 348個(gè)條款。*數(shù)據(jù)來源于http://www.pkulaw.cn/。雖然“責(zé)令”只是行政命令表述方式的其中一種，且并非所有責(zé)令行為均屬行政命令，但我們對(duì)責(zé)令行為的數(shù)量統(tǒng)計(jì)仍然能夠發(fā)揮“窺一斑而知全豹”的作用。行政命令數(shù)量之眾可以歸因于以下三個(gè)因素：其一，行政命令的設(shè)定沒有法律限制，任何位階的法律規(guī)范均可以設(shè)定行政命令行為；除法律明定的行政命令以外，行政機(jī)關(guān)還可以在法定權(quán)限內(nèi)根據(jù)行政實(shí)踐需要設(shè)定行政命令。其二，行政命令的主體沒有法律限制，由于職權(quán)命令的存在，幾乎一切公權(quán)力行使主體都可以發(fā)布行政命令。其三，行政命令的程序沒有法律限制，雖然行政命令當(dāng)然受到正當(dāng)程序這一行政法原則的約束，但是實(shí)踐中一部分行政命令的發(fā)布具有即時(shí)性特點(diǎn)。例如禁止通行、責(zé)令離開等，這些即時(shí)命令通常由相對(duì)人當(dāng)場(chǎng)履行，程序簡(jiǎn)潔、形式靈活、效率極高，在交通管理等領(lǐng)域被相當(dāng)普遍的采用。反差較大的是，行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等其他常用的行政行為在設(shè)定、主體和程序上均受到單行法較為嚴(yán)格的規(guī)定。這些行為對(duì)相對(duì)人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益影響越大，擁有設(shè)定權(quán)的法律位階就越高，甚至遵循嚴(yán)格的法律保留原則；這些行為的主體必須由法律指定的專門機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)，其他非法律授權(quán)機(jī)關(guān)不得行使有關(guān)行為。同時(shí)，法律對(duì)這些行為的程序做出了較為嚴(yán)格細(xì)致的規(guī)定，個(gè)別行為還需以聽證作為必經(jīng)程序。諸如此類的法律控制間接限制了這些行為的使用數(shù)量，令其無法與行政命令比肩。

3.行政命令是一種基礎(chǔ)的行政決定行為

行政命令是典型的基礎(chǔ)性行為，對(duì)相對(duì)人設(shè)定和分配義務(wù)既是其主要內(nèi)容也是其核心目的。行政命令與行政處罰、行政強(qiáng)制的關(guān)系是基礎(chǔ)性與保障性行為相互關(guān)系的最好例證。第一，就行政命令與行政處罰的關(guān)系而言，不能不說中國行政法對(duì)兩者的定位一直存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。在中國以往的行政法學(xué)研究中，行政處罰一直被視為最具代表性的行政決定行為之一，任何一部行政法學(xué)教材對(duì)行政決定的闡述必以行政處罰為典型例證，行政行為分論必以行政處罰為首要研究對(duì)象，久而久之奠定了行政處罰在中國行政決定行為體系中的基礎(chǔ)地位。這種現(xiàn)象可能源于學(xué)界對(duì)行政實(shí)踐中某些突出問題的關(guān)切。在中國，行政處罰是一種極為常見的執(zhí)法手段?！缎姓幜P法》頒布以前，行政處罰權(quán)屬不明、程序不當(dāng)、依據(jù)不清、罰責(zé)不適等問題突出，嚴(yán)重威脅著公民的合法權(quán)益?，F(xiàn)實(shí)問題呼喚著一部有針對(duì)性的單行立法，而豐富、充分的理論研究是立法必要的前期準(zhǔn)備，行政處罰的學(xué)術(shù)探討由此興盛。法典化之后，學(xué)界對(duì)法律規(guī)范的解讀和落實(shí)也頗具貢獻(xiàn)，近年來又持續(xù)探索了如相對(duì)集中行政處罰權(quán)等行政處罰發(fā)展的新趨勢(shì)和新問題，理論成果豐碩。與之大相徑庭的是行政命令慘淡的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀，至今仍有相當(dāng)數(shù)量的觀點(diǎn)將行政命令視為行政處罰的類型之一，或是行政處罰的輔助措施，仍有觀點(diǎn)將“責(zé)令改正”等典型的行政命令定性為行政處罰。這是對(duì)兩者地位的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也是對(duì)基礎(chǔ)性行為和保障性行為關(guān)系的誤讀。事實(shí)上，行政命令是本源性的行政行為，它既可以在事前以引導(dǎo)性的方式要求相對(duì)人履行義務(wù)，也可以在事后以補(bǔ)救性的方式要求違法相對(duì)人重新履行。無論哪種，行政命令都是對(duì)法律中有關(guān)義務(wù)安排的直接落實(shí)，其基礎(chǔ)性地位不可改變。雖然行政處罰也表現(xiàn)為要求相對(duì)人做出特定行為，但其本質(zhì)上是一種末端的制裁機(jī)制，目的在于通過課以額外義務(wù)來震懾相對(duì)人妥善履行既有義務(wù)，當(dāng)相對(duì)人違反義務(wù)時(shí)，行政處罰的施加令其不敢再犯。因此，實(shí)踐中行政命令常與行政處罰并用，旨在以行政處罰保障行政命令的順利達(dá)成。

第二，行政命令與行政強(qiáng)制之間的基礎(chǔ)性和保障性關(guān)系更加明顯。行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行，行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中依法對(duì)公民的人身或財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為，以排除違法發(fā)生、證據(jù)滅損、危險(xiǎn)擴(kuò)大等消極因素，保障行政決定行為順利、正確地做出。從行政強(qiáng)制措施的概念來看，其對(duì)行政命令等基礎(chǔ)性行政決定的輔助性、保障性作用顯而易見。行政命令與行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)系更為密切，行政強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行以事先存在的具有可執(zhí)行內(nèi)容的行政決定為前提條件，形成性和確認(rèn)性行為的內(nèi)容因行為的發(fā)布而當(dāng)然實(shí)現(xiàn)，無后續(xù)執(zhí)行的必要；與之相較，行政命令是唯一具有執(zhí)行內(nèi)容、能夠充當(dāng)執(zhí)行依據(jù)的基礎(chǔ)性行政決定行為，行政強(qiáng)制執(zhí)行的存在則以為行政命令服務(wù)、保障行政命令所設(shè)義務(wù)的實(shí)現(xiàn)為目的。

三、行政命令的功能分析

在行政法中，行政命令具有獨(dú)立的、主流的、基礎(chǔ)性地位，在行政決定體系中充當(dāng)著至關(guān)重要的角色。但如前文所提到的，作為傳統(tǒng)行政行為之一，行政命令在行政法轉(zhuǎn)型時(shí)期呈現(xiàn)出被人為“弱化”的傾向，人們對(duì)行政命令的避而不談體現(xiàn)了對(duì)“命令主義”的擔(dān)憂。那么，值得深思的是，在對(duì)行政命令地位正名之后，行政命令究竟能夠發(fā)揮怎樣的積極作用？這就要求我們對(duì)行政命令的功能進(jìn)行深入的審視。

1.義務(wù)具體化功能

現(xiàn)代化治理要求規(guī)則之治、依法進(jìn)行，其關(guān)鍵就是要把權(quán)利義務(wù)從紙面落到實(shí)處。行政行為是政府治理的主要手段，如何理性選擇和科學(xué)安排行政行為直接影響著政府治理的規(guī)范性和有效性。可以說，一切行政行為都具有連接法律規(guī)范和現(xiàn)實(shí)生活的橋梁作用，但沒有一個(gè)行為像行政命令這樣將“法定義務(wù)的具體化和明確化”作為其根本動(dòng)機(jī)、主要內(nèi)容及最終目的。

行政命令是行政主體對(duì)相對(duì)人課以特定義務(wù)的行為，它的做出過程可以簡(jiǎn)單概括為三個(gè)步驟：法律規(guī)定——命令發(fā)布——義務(wù)履行。由于行政命令有法定命令和職權(quán)命令之分，上述過程可以分兩種情況展開。一種過程是：首先，法律對(duì)行政命令行為做出直接規(guī)定，包括行政命令主體、權(quán)限、內(nèi)容、對(duì)象、形式、期限等要素。換言之，法律對(duì)行政主體當(dāng)課以相對(duì)人哪項(xiàng)特定義務(wù)予以明示。其次，有權(quán)主體嚴(yán)格依法發(fā)布命令。最后，相對(duì)人按命令履行義務(wù)。另一種過程是：首先，法律沒有直接規(guī)定行政命令行為，僅對(duì)相對(duì)人義務(wù)作概括性規(guī)定，這種概括性規(guī)定實(shí)際上是默許了具有行政管理權(quán)限的主體具有以行政命令形式促使該義務(wù)履行的權(quán)力。其次，行政主體根據(jù)行政管理需要，依法定職權(quán)自行發(fā)布行政命令。最后，相對(duì)人按命令履行義務(wù)。

從這個(gè)過程分析可以看出，行政命令具有將法律明示或默示的義務(wù)具體化和明確化的功能。形象地說，它是行政主體開出的一張義務(wù)清單。這張清單權(quán)源清楚、指向明確，將一般性的法律規(guī)范與個(gè)別性的行政事務(wù)相勾連，將抽象的法定義務(wù)與具體的承擔(dān)主體相對(duì)接；這張清單內(nèi)容清晰、條目分明，消解了立法之于紛繁復(fù)雜的公共事務(wù)的有限性、之于變化莫測(cè)的行政活動(dòng)的僵化性、之于日新月異的現(xiàn)實(shí)生活的滯后性；這張清單要求具體、后果明了，在特定的行政語境中將法律條文以通俗的、有針對(duì)性的語言傳達(dá)給相對(duì)人，最大限度地彌補(bǔ)基于人類理性的有限性而導(dǎo)致的對(duì)法律義務(wù)認(rèn)知的短缺、或是由自律性不足產(chǎn)生的對(duì)法律義務(wù)履行的怠惰。

2.處置功能

處置功能是指行政命令通過對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的安排和處理來應(yīng)對(duì)行政管理中的問題、矛盾、風(fēng)險(xiǎn)等。行政命令的核心內(nèi)容是課以義務(wù)，包括對(duì)是否履行義務(wù)、履行何種義務(wù)、如何履行義務(wù)做出要求。確定義務(wù)歸屬及內(nèi)容的過程實(shí)質(zhì)上是利益在不同主體之間權(quán)衡和分配的過程，其間涉及行政行為合法性、合目的性、合正義性等多種因素的考量，涉及行政行為法律效果和社會(huì)效果的協(xié)調(diào)。在行政管理過程中，義務(wù)的依法配置和合理安排是行政主體解決問題、協(xié)調(diào)沖突、平衡關(guān)系、化解矛盾、應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。雖然其他行政行為也直接或間接地影響著相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，也具有一定的處置功能，但其在行政活動(dòng)中發(fā)揮的作用與行政命令不可同日而語。行政命令的處置功能具有五個(gè)特點(diǎn)：(1)這種處置是具體的、個(gè)別的，區(qū)別于抽象行政行為的一般性規(guī)定。因此，它對(duì)行政事務(wù)及問題的應(yīng)對(duì)和解決更具有針對(duì)性和指向性。(2)這種處置是強(qiáng)有力的，以強(qiáng)大的行政權(quán)為支撐，具有職權(quán)性、單方性和強(qiáng)制性，不需要相對(duì)人的申請(qǐng)和同意即可啟動(dòng)，區(qū)別于依申請(qǐng)的行政行為及協(xié)商性行政行為。因此，行政命令權(quán)威性高、執(zhí)行力強(qiáng)。(3)這種處置是靈活機(jī)動(dòng)的，與處罰、強(qiáng)制、許可等行為的嚴(yán)格法定性不同，行政命令包括一部分職權(quán)行為，即行政主體在無法律明示的情況下，在職權(quán)范圍內(nèi)自行發(fā)布行政命令。職權(quán)命令行使的時(shí)機(jī)、內(nèi)容、形式等均非來自成文法的硬性規(guī)定，而是行政實(shí)踐的需要。行政命令不是機(jī)械地照章辦事，而是靈活地隨機(jī)應(yīng)變，更適于和易于駕馭復(fù)雜多變的行政事務(wù)。(4)這種處置是立竿見影的，行政命令以直接明確的義務(wù)分配確定利益格局，行為邊界的劃定、責(zé)令歸屬的廓清使錯(cuò)綜復(fù)雜的矛盾和問題變得清晰明了。且行政命令本身就具有高效便捷的特點(diǎn)，加之許多命令的程序又具有即時(shí)性，使得行政命令在行為效果實(shí)現(xiàn)的效率上更勝一籌。(5)這種處置是廣泛存在的。行政命令與相對(duì)人義務(wù)捆綁在一起，而相對(duì)人義務(wù)又與行政權(quán)力相伴而生。因此，有行政權(quán)運(yùn)行的地方就有行政命令生存的空間，任何行政主體都是行政命令權(quán)的潛在行使者。因此，行政命令的運(yùn)用數(shù)量和影響范圍是其他行政行為無法相比的。

3.引導(dǎo)功能

以具體義務(wù)為內(nèi)容的行政命令對(duì)相對(duì)人行為具有積極的引導(dǎo)作用。(1)與法律規(guī)則相比，行政命令具有具體化的引導(dǎo)功能。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)由假定、行為模式和后果三要素組成，為個(gè)體做出可預(yù)測(cè)、可評(píng)價(jià)的行為提供指南。行政命令在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，以政府行為的方式進(jìn)一步為當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)做什么”“禁止做什么”做出細(xì)致明確的依據(jù)和安排，不僅繼承了法律的行為指引功能，且較之法律更加直觀、具體，更加具有針對(duì)性和適應(yīng)性，更加易于感知和操作。(2)與依申請(qǐng)行為相比，行政命令具有主動(dòng)性的引導(dǎo)功能。行政命令是一種依職權(quán)啟動(dòng)的行為，在政府與相對(duì)人的行為互動(dòng)中占有主動(dòng)優(yōu)勢(shì)，而依申請(qǐng)行為則不然。例如，行政許可的啟動(dòng)需要相對(duì)人向許可機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)情況分別做出處理：對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)依法不需要取得行政許可的，告知申請(qǐng)人不受理；對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)依法不屬于本行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的，做出不予受理的決定并告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)；對(duì)申請(qǐng)材料存在可以當(dāng)場(chǎng)更正的錯(cuò)誤的，允許申請(qǐng)人當(dāng)場(chǎng)更正；對(duì)申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，當(dāng)場(chǎng)或者在5日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容；對(duì)符合申請(qǐng)條件的予以受理。受理后，許可機(jī)關(guān)還需對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，符合條件批準(zhǔn)許可。在依申請(qǐng)行政行為中，行政機(jī)關(guān)的行為主要體現(xiàn)為回應(yīng)和反饋，具有一定的被動(dòng)性。相反，行政命令對(duì)相對(duì)人行為是一種積極安排、主動(dòng)布置的狀態(tài)，并且以強(qiáng)制力相隨，具有極強(qiáng)的導(dǎo)向性和控制性。(3)與制裁行為相比，行政命令具有事前性的引導(dǎo)功能。行政處罰等制裁行為在行政權(quán)運(yùn)行鏈條中屬于事后的、末端的機(jī)制，其制裁和懲戒的特點(diǎn)雖然也能對(duì)相對(duì)人行為選擇產(chǎn)生影響，但這種影響面對(duì)未來，避免的是相對(duì)人的再次違法。行政命令屬于前端行為，是在相對(duì)人發(fā)出行為之前就為其指明了方向和道路。即便有些行政命令是在違法行為發(fā)生之后發(fā)布的，但其敦促相對(duì)人重做或補(bǔ)救直至符合法定要求，引導(dǎo)著相對(duì)人的本次行為而非下次行為。

4.補(bǔ)救功能

行政命令不以相對(duì)人違法為必要前提，但實(shí)體法規(guī)定的大部分行政命令都是基于相對(duì)人違法而做出的，它們大多出現(xiàn)在“法律責(zé)任”一章，因而就違反法定義務(wù)、破壞行政管理秩序的行為具有阻止、彌補(bǔ)、挽救的功能。行政命令的補(bǔ)救功能具有如下特點(diǎn)：(1)補(bǔ)救不等于警示，僅面向過去，不擔(dān)保未來。補(bǔ)救性的行政命令只針對(duì)過去已發(fā)生的違法行為，通過停止、重做、改正等措施排除履行妨礙、恢復(fù)法定狀態(tài)、消除不良影響、促使法定義務(wù)重新履行，對(duì)未來是否再犯不予過問。(2)補(bǔ)救不等于制裁，僅限于既有的法定義務(wù)，不增添額外義務(wù)。補(bǔ)救性的行政命令僅指向相對(duì)人本應(yīng)履行但未能正確、及時(shí)或合理履行的法定義務(wù)，該義務(wù)是行政命令擬糾正之錯(cuò)誤、欲填補(bǔ)之空缺。除法定義務(wù)以外，行政命令不再課以相對(duì)人額外義務(wù)以示懲罰。(3)補(bǔ)救不等于賠償，僅針對(duì)行政法律關(guān)系中的違法，不涉及民事法律關(guān)系。補(bǔ)救性的行政命令針對(duì)的違法行為是公民、法人或其他組織對(duì)其行政法律關(guān)系中作為行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)的違反，不包括其中的民事違法行為。行政機(jī)關(guān)就平等主體之間的民事?lián)p害，責(zé)令一方賠償另一方損失的行為屬于行政裁決而非行政命令。

5.教示功能

行政命令是法律規(guī)則通俗化、特定化、明確化版本，是對(duì)法律語言的翻譯、法律意圖的傳達(dá)、法律要求的示明?？梢哉f行政命令的發(fā)布不僅是一個(gè)依法行政的過程，更是一個(gè)普法教育的過程；行政命令的服從不僅是一個(gè)遵法守法的過程，也是一個(gè)知法學(xué)法的過程。

教示相對(duì)人是行政命令區(qū)別于其他行為的特有功能，其意義在于：(1)加強(qiáng)法律認(rèn)知。囿于法律的抽象性、專業(yè)性及我國公民法律意識(shí)和法律素養(yǎng)的普遍不足，法律規(guī)范與公民個(gè)體之間始終存在著一個(gè)認(rèn)知上的隔閡。行政命令通過對(duì)法律規(guī)則的通俗轉(zhuǎn)化，將法定義務(wù)清晰呈現(xiàn)，一定程度上彌合了相對(duì)人對(duì)法律認(rèn)知的隔閡，避免其法律理解的謬誤以及隨之產(chǎn)生的履行偏差，有助于提高相對(duì)人行為的理性化程度。(2)促進(jìn)法律服從。趨利避害是人之本性，人們往往權(quán)利意識(shí)強(qiáng)烈而責(zé)任意識(shí)薄弱，抱有僥幸心理，回避法律規(guī)定，不愿意、不及時(shí)、不完全、不正確、不適當(dāng)履行義務(wù)的行為隨處可見。正是由于違法的不可避免，即使在行政法轉(zhuǎn)型時(shí)代，在“民主行政”“協(xié)商行政”“柔性執(zhí)法”等概念興起之際，行政命令仍然不可或缺。它的行使既依靠教育以理服人，又要依靠強(qiáng)制手段充當(dāng)有力后盾；對(duì)相對(duì)人既強(qiáng)調(diào)事前主動(dòng)引導(dǎo)、充分警示，又注重事后施以壓力，積極補(bǔ)救。行政命令教育在先、強(qiáng)制在后，示明在先、責(zé)難在后，以先禮后兵的方式促進(jìn)法律的良好服從，控制違法可能。(3)培養(yǎng)守法自覺。行政命令不僅有具體明確的義務(wù)要求，更伴隨著恒定清晰的后果設(shè)定。它教育相對(duì)人知曉利害、明辨因果，學(xué)會(huì)把控和預(yù)測(cè)自身行為，即履行義務(wù)將獲得法律的肯定，違反義務(wù)將招致強(qiáng)制執(zhí)行或懲罰。由于擔(dān)心履行成本的進(jìn)一步擴(kuò)大，相對(duì)人往往選擇自覺守法，降低違法風(fēng)險(xiǎn)。此外，與行政強(qiáng)制不同，行政命令是意思性行為，其對(duì)法定義務(wù)的實(shí)現(xiàn)需要相對(duì)人的親身參與，對(duì)法律的踐行無疑是最好的普法教育，這對(duì)守法習(xí)慣的培養(yǎng)亦有所助益。

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[責(zé)任編輯：朱磊]

中圖分類號(hào)：D912.1

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1002-462X(2016)01-0069-07

作者簡(jiǎn)介：曹實(shí)(1987—)，女，博士研究生，從事行政法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：2015年國家社科基金青年項(xiàng)目“行政法視野中的成本收益分析方法”(15CFX034)

收稿日期：2015-09-12；

修訂日期：2015-11-20

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