張　耕，劉　超

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論音樂作品編曲的可著作權(quán)性

張耕，劉超

摘要：音樂作品編曲是對音樂如何表現(xiàn)、以何種方式表達的創(chuàng)作，編曲過程基本上決定了音樂作品最終表現(xiàn)形式和表達效果。我國《著作權(quán)法》規(guī)定了對改編作品的保護，音樂編曲作為音樂改編的一個種類，只要滿足改編作品的要求，即以原作品為基礎(chǔ)的表達和達到作品獨創(chuàng)性的要求，就應(yīng)該認定為“編曲作品”，并承認編曲者的著作權(quán)人地位，使編曲者的權(quán)益得到保障。然而，我國司法實踐中的一些判例，并未給予編曲以作品認定，這也凸顯出改變編曲尷尬法律地位的緊迫性。認定音樂編曲的作品地位，是社會現(xiàn)實的需要，也是尊重著作權(quán)法制度的目標與價值的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：音樂作品；編曲；獨創(chuàng)性；著作權(quán)

編曲對音樂作品來說起著最為重要的修飾作用，一首音樂作品，不同類型和風(fēng)格的編曲，會給這首音樂作品帶來不同的藝術(shù)效果，使聽眾獲得不一樣的藝術(shù)享受。由于我國《著作權(quán)法》對音樂作品編曲無明確規(guī)定，近年來音樂作品編曲的法律屬性和編曲者的法律地位備受爭議，因此有必要從理論上對編曲的法律性質(zhì)予以厘清，給編曲者一個法律上的 “名分”。

一、編曲的界定

我國《著作權(quán)法實施條例》第4條第3款規(guī)定：“音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品?！弊髌返幕颈憩F(xiàn)手段為旋律和節(jié)奏；音樂作品可以樂譜形式出現(xiàn)，也可以不以樂譜形式出現(xiàn)。*李雨峰、王遷、劉有東：《著作權(quán)法》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第45頁。一首音樂作品，往往由歌詞和曲譜兩部分構(gòu)成，曲譜可以單獨用樂器演奏，歌詞則可以通過文字作品的形式單獨加以保護。生活中常見的音樂作品有兩類，即供演唱者演唱的詞曲作品和供演奏者用樂器演奏的曲作品。詞曲作者享有音樂作品的著作權(quán)，演唱者或演奏者通過對音樂作品的表演行為享有表演者權(quán)，而編曲者作為音樂作品中重要的創(chuàng)作主體是否應(yīng)該享有相應(yīng)的權(quán)利?

編曲是一種全方位的音樂創(chuàng)作過程，具有技術(shù)性、藝術(shù)性和整體性的特點。它涉及多門學(xué)科的綜合運用，包括和聲、復(fù)調(diào)、配器、樂器法以及電腦音樂制作等相融合的綜合技術(shù)和理論的運用。*劉轉(zhuǎn)娣：《編曲新說》，載《黃河之聲》2010年第12期。對于一首音樂作品來說，如果只有單一的詞曲或曲調(diào)，雖然有主旋律和副歌，但是缺乏編曲的修飾，則難以呈現(xiàn)音樂的表現(xiàn)力。編曲對一首完整的音樂作品潤色不少，它使作品表達的內(nèi)容更加豐富，是在原有音樂作品的基本旋律基礎(chǔ)之上的再創(chuàng)作。在當(dāng)代，編曲已經(jīng)成為了一種專門的學(xué)問*“編曲學(xué)”是20世紀以來在歐美音樂研究中從配器法等作曲理論中逐漸分離出來的一門交緣性新學(xué)科，作為與傳統(tǒng)作曲技術(shù)理論相關(guān)的交緣性新學(xué)科，它與傳統(tǒng)作曲技術(shù)理論之配器既存在一定的區(qū)別，也具有緊密的聯(lián)系。。

著作權(quán)法上的改編是在原生作品的基礎(chǔ)上，保留原作品的內(nèi)容，改變原作品的表現(xiàn)形式和使用方法，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品。這里的“新作品”，即受著作權(quán)保護的作品，他與原作品具有相同的權(quán)利屬性，著作權(quán)法對于原作品和新作品的保護力度沒有差別。如果改編行為達到“作品”滿足的條件，就享有完整的著作權(quán)。但無論如何，改編者都不能對原作品作顛覆性的改變，以致在改編的作品中很難覓到原作品的痕跡，這就破壞了原作品的完整性，其生成的不是改編作品，而是獨立的新作品。從作品的分類上看，改編的對象可針對不同類型的作品，如文字、音樂、舞蹈、戲曲、美術(shù)、電影作品等。音樂作品的改編包括詞曲的改編和編曲。在邏輯關(guān)系上，音樂作品編曲屬于對作品的改編，是在原有音樂作品詞曲的基礎(chǔ)上，生成的改編作品。

音樂上的改編大致可分為兩類：一類是對已有的音樂作品重新編排和配器(例如，把海頓的交響曲《小夜曲》改為幾件樂曲的重奏曲；把傳統(tǒng)的二胡曲《梁?！犯臑樾√崆賲f(xié)奏曲)，這種改編方式并沒有改變原有音樂作品的曲式結(jié)構(gòu)，只是配器等演奏方式的改變，很難達到音樂再創(chuàng)作的高度，難以體現(xiàn)出著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性要求。另一類改編，不僅是對原作品編排和配器上的改變，更是對和聲、旋律、曲式甚至對原作品整體連貫性的創(chuàng)新，它是一種實踐性的藝術(shù)創(chuàng)作。這種改編音樂的做法在當(dāng)代音樂作品中司空見慣，如為了適應(yīng)當(dāng)代年輕人的音樂品味，將古典音樂、民族音樂改編成流行音樂，將京劇改編成交響樂。國內(nèi)知名歌唱組合“玖月奇跡”所演唱的《我的祖國》、《九九艷陽天》、《映山紅》等上個世紀膾炙人口的民歌，經(jīng)過全新的編曲制作，使這些逐漸被人遺忘的老歌重?zé)ㄉ鷻C；張學(xué)友將抒情的《吻別》改編成節(jié)奏感極強的搖滾樂，帶給聽眾全新的體驗。再如近年受觀眾追捧的電視歌唱節(jié)目《我是歌手》、《中國好聲音》等，歌手們演唱的每首歌曲幾乎都在原作的基礎(chǔ)上進行了全新的編曲，讓人耳目一新，達到了意想不到的舞臺效果，這還得歸功于編曲者魔法師般的指尖創(chuàng)作。2015年，多家媒體報道稱韓磊在“《我是歌手》2015 巔峰會”中演唱的兩首歌曲《雁南飛+呼倫貝爾大草原》借用了北京衛(wèi)視綜藝節(jié)目《音樂大師課》的編曲版權(quán)，涉嫌侵權(quán)，或?qū)⒚媾R巨額賠償。隨之而來的編曲糾紛，使編曲的法律定性成為疑問。

在我國司法實踐中，法院曾有關(guān)于音樂編曲的著名案例*見“李麗霞訴李剛、陳紅、蔡國慶侵犯鄰接權(quán)、錄音制作合同糾紛案”一審民事判決書，北京市海淀區(qū)人民法院(2003)海民初字第9033號。認為：“本案所涉的歌曲編曲并無具體的編曲曲譜，它的勞動表現(xiàn)為配置樂器、與伴奏等人員交流、加諸電腦編程等，編曲勞動需借助于演奏、演唱并最終由錄音及后期制作固定下來。但是離開了樂器的演奏(或者電腦編程)及其他因素的配合，編曲的勞動無法獨立表達，因此一般并不存在一個獨立的編曲權(quán)?！倍彿ㄔ赫J為：“由于本案訴爭伴奏帶的編曲曲譜只是對原曲進行了樂器配置、聲部分工、組合，并沒有改變樂曲作品的基本旋律。該編曲過程僅是一種勞務(wù)性質(zhì)的工作，編曲目的是為了將樂曲作品轉(zhuǎn)化為錄音制品，故其勞務(wù)成果之一即編曲曲譜并不具有著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，不能成為受著作權(quán)法保護的作品。”從兩次判決中可以看出，法院并不支持音樂編曲屬于作品的主張，其主要理由有二：(1)編曲勞動無獨立、具體表達；(2)編曲未達到獨創(chuàng)性的要求，主要表現(xiàn)為體力勞動，而非智力勞動。

法院對于此案的判決理由和結(jié)果，值得商榷。編曲勞動無法獨立、具體表達的說法難以成立：一方面，當(dāng)音樂作品通過錄音及后期制作固定下來之后，編曲作為某首特定音樂作品的一部分，需要依附于特定的曲譜才能產(chǎn)生表達效果，具有從屬性。音樂的表現(xiàn)形式可以多種多樣，如果按照“固定”的要求，只有當(dāng)作品或者表達固定在有形的物質(zhì)介質(zhì)之上，才可以獲得著作權(quán)法的保護。*李明德、管育鷹、唐廣良：《〈著作權(quán)法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第33頁。在紙媒體時代，通過簡譜的形式固定下來，也許是音樂作品重要的表現(xiàn)方式，但是隨著多媒體技術(shù)的發(fā)展，利用計算機程序可以直接創(chuàng)作出音樂，以前認為無法通過曲譜表現(xiàn)出來的音樂編曲，現(xiàn)在可以通過數(shù)字技術(shù)直接“固定”。根據(jù)《伯爾尼公約》*保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約，簡稱伯爾尼公約，是關(guān)于著作權(quán)保護的國際條約，1886年9月9日制定于瑞士伯爾尼，最近一次修訂于1971年。我國于1992年10月15日成為該公約成員國。第二條規(guī)定：“2.本同盟各成員國得通過國內(nèi)立法規(guī)定所有作品或任何特定種類的作品如果為以某種物質(zhì)形式固定下來便不受保護”，公約將作品的固定形式留給了成員國國內(nèi)法規(guī)定。如果作品固定在有形物上才能滿足“作品”要求，那些沒有固定形式的作品(如口述作品)，就無法受到著作權(quán)的保護。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》對作品的界定*在《著作權(quán)法》修改過程當(dāng)中，專家、學(xué)者對現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實施條例》中作品的定義修改的呼聲較大，如建議將“以某種有形形式復(fù)制”刪去，將“智力成果”改為表達。(〈著作權(quán)法實施條例〉第2條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。)，要求必須以某種有形形式復(fù)制，考慮到某些作品類型的特殊性，并未規(guī)定“以有形形式固定”的內(nèi)容。另一方面，盡管編曲是為配合音樂作品所要達到的獨特藝術(shù)效果而制作，但是脫離音樂作品后，編曲依然可以獨立存在，編曲者針對演唱者的演唱可以制作單獨的伴奏，供其演唱使用，還可以供不同的演唱者使用，其伴奏旋律有編曲者獨立的思想表達。再者，伴奏還可以進行批量化的有形復(fù)制(構(gòu)成作品的實際條件之一)。

二、編曲的獨創(chuàng)性思考

在上述案例中原告主張的“編曲權(quán)”能否得到支持，主要取決于法官對作品獨創(chuàng)性的認識及界定，即編曲是否達到我國《著作權(quán)法》對作品獨創(chuàng)性的要求是法院能否接受“編曲權(quán)”主張的關(guān)鍵。*周述榮、劉練軍：《在積極與消極之間：司法的權(quán)利保護—首起“編曲權(quán)”糾紛案的法理思考》，載《嘉興學(xué)院學(xué)報》2006年第5期。筆者認為應(yīng)該支持編曲具有獨創(chuàng)性的說法。

(一)作品獨創(chuàng)性的再思考

獨創(chuàng)性也稱原創(chuàng)性、初創(chuàng)性，要求作品由作者自己創(chuàng)作，是一種個性的表達，*張玉敏主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，法律出版社2012年版，第85頁。即作品來源于作者的獨立創(chuàng)作，而不是通過抄襲、剽竊得來的。在國外，作品多高的獨創(chuàng)性才達到著作權(quán)法保護的要求，也是一個很難回答的問題，因為沒有法律上的明確標準，不像專利法中創(chuàng)造性判斷那樣，有專利審查人員來判定；同時對于不同的作品類型，在不同的國家和地區(qū)都可能有區(qū)別。*吳偉光：《著作權(quán)法研究—國際條約、中國立法與司法實踐》，清華大學(xué)出版社2013年版，第58—60頁。在獨創(chuàng)性的標準上，世界上兩大法系也各不相同。以法國與德國為代表的大陸法系國家，由于深受康德和黑格爾哲學(xué)思想的影響，認為作品反映作者的個性，只有對表現(xiàn)其人格并達到一定創(chuàng)作高度的作品才享有著作權(quán)。因此在德法等國司法實踐中既要判斷作品的創(chuàng)造性要求，又要判斷作品與個人特征的聯(lián)系，這對于獨創(chuàng)性要求是比較高的。而在普通法系國家，受到洛克自然權(quán)利勞動理論思想的影響，認為作者對自己的勞動成果享有天然的權(quán)利，智力成果作為個人勞動的結(jié)果理應(yīng)受到保護，所以以英國為代表的普通法系國家對作品獨創(chuàng)性的要求比較低，它形成的是一個以“投入技巧、勞動或判斷”的標準，即只要體現(xiàn)為個人勞動所得的智力成果，均受著作權(quán)法保護。

我國《著作權(quán)法實施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！敝鳈?quán)法將獨創(chuàng)性作為構(gòu)成作品的實際性要件之一，但是法律并沒有針對獨創(chuàng)性給出一個定義和判定的量化標準。而在《伯爾尼公約》中也沒有出現(xiàn)“獨創(chuàng)性”這一名詞。立法者有基于實際情況的考慮，針對作品的獨創(chuàng)性本來就是一個主觀的價值判斷問題，所以對其判斷的標準具有很強的主觀色彩。在司法實務(wù)中，對于獨創(chuàng)性的認定也是各抒己見，這也賦予了法官較大的自由裁量權(quán)(如上案例)，導(dǎo)致對作品獨創(chuàng)性認定的差異。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的立法目的，作品的獨創(chuàng)性要求不宜過高，也不宜過低。一方面，如果給創(chuàng)作者的創(chuàng)作設(shè)定太高的獨創(chuàng)性標準，很大一部分創(chuàng)作者的創(chuàng)作成果就不能受到著作權(quán)法的保護，作者的利益無法得到保障，容易挫傷創(chuàng)作者們的創(chuàng)作熱情，不利于文化市場的繁榮。在知識產(chǎn)權(quán)上，智力勞動具有連續(xù)性和傳遞性。無論是著作權(quán)還是專利權(quán)，后人的創(chuàng)作發(fā)明總是在前人的基礎(chǔ)上進行，作品不會憑空產(chǎn)生，創(chuàng)作者的創(chuàng)作靈感需要有現(xiàn)實來源，這不可避免地會利用到前人的智慧結(jié)晶，所以設(shè)定太高的創(chuàng)作門檻是竭澤而漁。另一方面，如果設(shè)定的創(chuàng)作門檻太低，會導(dǎo)致大量近似作品出現(xiàn)，助長了競爭者免費使用他人智力成果的“搭便車”行為。并導(dǎo)致難以區(qū)分原創(chuàng)作品與剽竊作品，原作與剽竊作品判定界限的模糊會引起更多的著作權(quán)權(quán)屬糾紛；而且當(dāng)原創(chuàng)性要求變得很低或被完全排除時，各種事實和信息都可能被重新制作成著作權(quán)產(chǎn)品，*[澳]彼得·德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版，第216頁。此時，著作權(quán)有助于構(gòu)成消極共有*消極共有是指資源在起初不屬于任何人，但任何人都可以利用的共有形式，共有物的擁有人是個人。彼得·德霍斯并不贊成這種知識產(chǎn)權(quán)的共有方式，認為其會導(dǎo)致“公地悲劇”。，致使大量作品侵入公有領(lǐng)域，這種對公共領(lǐng)域的掠奪，會影響公眾對作品的正常利用。另外，根據(jù)最高法院司法解釋*最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2002年10月12日最高人民法院審判委員會第1246次會議通過法釋[2002]31號)第15條規(guī)定。：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且具有獨創(chuàng)性的，應(yīng)當(dāng)認定各自享有獨立著作權(quán)。”此條是我國司法實踐中對作品獨創(chuàng)性的解釋。以攝影作品為例，兩幅基本相同的攝影作品，可能是兩個攝影者在同一角度使用相同攝影技巧進行拍攝的，只要不是翻拍行為，可認為兩個攝影作品都具有獨創(chuàng)性，各自享有獨立的著作權(quán)。

我國著作權(quán)對于作品的保護，其基本要求就是要具有獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性不是要求創(chuàng)作的作品是史上絕無僅有的，獨創(chuàng)性并不排斥雷同作品的出現(xiàn)，這與法律對商標和專利的保護有很大的不同。只要作品是自己的創(chuàng)作，是自己的情感表達，該作品就具有獨創(chuàng)性。獨立創(chuàng)作的形態(tài)是：創(chuàng)作者自由選取作品的架構(gòu)和題材，依照自己的創(chuàng)作風(fēng)格組織素材，表達出自己內(nèi)心真實的體驗和感受、真實的立場和觀點、真實的思想和情感。*吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第50頁。把內(nèi)心的思想，通過表達的形式加以固定、形成作品，就應(yīng)該認定其具有獨創(chuàng)性，著作權(quán)法律制度的目的也正是為了保護這種富有“獨創(chuàng)性”的表達形式。如李明德教授的觀點，假使你看了一本書，通過自己的語言把書中的內(nèi)容或觀點表達出來就應(yīng)該享有獨創(chuàng)性。

(二)編曲的獨創(chuàng)性分析

改編的音樂作品要達到改編作品的要求，需要滿足兩個基本要求，一是在原有音樂作品基礎(chǔ)上的改編；二是改編形成的新作品達到獨創(chuàng)性要求。音樂編曲是以原有音樂作品為基礎(chǔ)，通過編曲者精心制作，對曲調(diào)的主旋律加以配樂、和聲、電腦制作形成一種嶄新的音樂形式。需要強調(diào)一點，不能把改編行為看作是復(fù)制行為，如果將改編行為視為一種復(fù)制行為，則原作品權(quán)利人有權(quán)禁止對改編作品予以利用的權(quán)利，所以要將編曲與某種形式上的復(fù)制行為區(qū)分開。新的編曲作品的音樂形式與原作品不同，他吸收了除歌詞和曲譜之外各種不同的音樂元素，并將之加以整合、編排，形成符合音樂規(guī)律的新的表現(xiàn)形式。

對于編曲獨創(chuàng)性要求，它不是和聲、配器、復(fù)調(diào)等的簡單相加，更不是在它們之間形成雜亂無章、彼此不協(xié)調(diào)的音響噪音，而是組成一首音樂作品內(nèi)在和諧不可缺少的一部分。編曲體現(xiàn)的是編曲者自己對音樂知識熟練把握的基礎(chǔ)上，運用各種音樂元素，表達自己內(nèi)心情感。對于同一首曲調(diào)，不同的編曲者按照不同的和聲配合、樂器編排和電子音效制作，其效果和藝術(shù)感染力是不可能相同的。技藝精湛的編曲者能夠準確地理解音樂作品中曲作者所要表達的情感，并對音樂作品有獨到的理解和判斷。這種依靠自身知識積淀，在原曲基礎(chǔ)上創(chuàng)作出來的編曲符合獨創(chuàng)性的構(gòu)成要素。傳統(tǒng)觀點認為只有作曲達到了創(chuàng)作的要求，而編曲并未達到創(chuàng)作的高度，所以音樂作品的編曲被排除在作品的范疇之外。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，電腦音樂被廣泛應(yīng)用，編曲不但要從樂器、音色搭配的角度對樂曲進行編配，而且要用電腦及軟硬件實現(xiàn)音響效果的制作，編曲形成的每個音符都體現(xiàn)了編曲者的藝術(shù)靈感技術(shù)思索。因此，認為“編曲未達到獨創(chuàng)性的要求、表現(xiàn)為體力勞動，而非智力勞動”是對編曲的誤解。

從音樂編曲的作用來講，它是對音樂如何表現(xiàn)、以何種方式表達的創(chuàng)作，編曲過程基本上決定了音樂作品最終表現(xiàn)形式和表達效果。編曲和作曲的關(guān)系更像是包裝和被包裝的關(guān)系。在現(xiàn)代社會，音樂作品如果僅包含詞曲是無法被消費的，所以需要對其進行定制包裝，制作出情感立體、風(fēng)格多變的音樂作品。不同的編曲，會使同樣的旋律具備不同的表達意境和藝術(shù)效果，它是以原有音樂作品為基礎(chǔ)的再創(chuàng)作。綜上分析，編曲是具有獨創(chuàng)性的改編作品。

三、編曲作品的域外立法例

對于音樂作品的編曲該提供何種保護，在法律中應(yīng)該如何規(guī)定，國外一些立法中對音樂作品編曲的法律地位已經(jīng)予以明確。如《伯爾尼公約》第2條第3款規(guī)定：“文學(xué)或藝術(shù)作品的翻譯、改編、編曲和其他變更物，應(yīng)同原作一樣受到保護，但原作的著作權(quán)不受影響?！睆墓s中可以看出，在對演繹作品的界定中，明確提到對文學(xué)藝術(shù)作品的編曲應(yīng)同原作一樣受到保護，但新的編曲作品不能阻礙原作品的權(quán)利行使，這是由于演繹作品的派生性所決定的。另如，第12條“改編權(quán)”規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)對其作品進行改編、編曲和其他變更的專有權(quán)?！奔醋髡呦碛袑ψ髌分匦戮幥臋?quán)利，同時也可以許可他人對自己的作品進行編曲，生成的編曲作品屬于編曲者。在公約中，判斷是否成為著作權(quán)保護對象的問題上，創(chuàng)作的過程和創(chuàng)作工具的使用不是能否構(gòu)成作品的影響因素，編曲者在原有樂曲的基礎(chǔ)上的藝術(shù)創(chuàng)作使編曲已然超越了體力勞動的范疇，如果我國在司法實踐中，考慮了構(gòu)成作品不必要的因素，實際上是提高了著作權(quán)的保護門檻，違反了公約的規(guī)定，我國作為公約的成員國不應(yīng)突破公約對作品的最低保護水平。

《德國著作權(quán)法》不僅保護各種原創(chuàng)作品，還保護比如具有獨創(chuàng)性的翻譯作品、改編的劇本、改編的電影、更改后的新版本、對音樂作品的重新配器、對其他藝術(shù)形式進行復(fù)制等等。*[德]M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第159頁。根據(jù)《德國著作權(quán)法》*《德國著作權(quán)法》全稱為《關(guān)于著作權(quán)與有關(guān)的保護權(quán)的法律》，于1965年9月9日制定，2009年10月27日最近一次修訂。第24條第2款，法律禁止在新的音樂作品中明顯使用他人音樂旋律的行為，并成為新著作基礎(chǔ)的利用。其中的音樂旋律不僅是指音樂的曲調(diào)，應(yīng)該包括音樂的編曲、配曲等。原著作人對編曲、配曲享有權(quán)利，他人利用該編曲、配曲，要經(jīng)過原著作人許可?？梢娫诘聡魳纷髌肪幥叩臋?quán)利是受到重視的。

在西班牙著作權(quán)的理論中，演繹作品是指在以前存在的一部作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作的作品，其獨創(chuàng)性可體現(xiàn)在內(nèi)容安排和表現(xiàn)形式上兩個方面(如改編)，或只體現(xiàn)在內(nèi)容安排上(如選集和文選)，或表現(xiàn)形式上(如譯作)。*[西]德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國教科文組織2000年版，第80頁。在音樂創(chuàng)作中，樂曲的改編和配器是十分常見的事，只要融入了編曲者自己的創(chuàng)造性貢獻，都應(yīng)受到著作權(quán)法的保護。例如，莫里斯拉威爾把莫杰斯特彼得羅維奇的鋼琴組曲《展覽會中的圖畫》改寫成交響樂曲，其堪稱音樂編曲作品的典范，這樣有名的編曲就應(yīng)受到著作權(quán)的保護。

《美國版權(quán)法》第101條關(guān)于演繹作品的定義：演繹作品是基于一件或者更多的已有作品而形成的作品，諸如翻譯，音樂編排，改編為戲曲、小說、電影，制作錄音，藝術(shù)復(fù)制，節(jié)錄、壓縮，或以其他方式重制、改造或改編一部作品。*李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第277頁。按照尼莫的理解，美國的“改編權(quán)”(即演繹權(quán))包括以下四種最常見的情形：翻譯(Translations)、編曲(Music Arrangements)、戲劇化(Dramatizations)、小說化(Fictionalizations)。通常，錄音藝人在錄制一首歌時，他會改變音樂的編排以符合自己的表演風(fēng)格。這種編排能否成為演繹作品而受到版權(quán)法的保護取決于編排者新增了多少原創(chuàng)表達。*[美]大衛(wèi)·J·莫澤：《音樂版權(quán)》，權(quán)彥敏、曹毅搏譯，西安交通大學(xué)出版社2013年版，第84頁。根據(jù)美國司法實踐和理論，音樂編排形成的演繹作品，要具有原創(chuàng)性的要求，編曲者必須做出實際性的改變才能成為演繹作品而受到著作權(quán)的保護。根據(jù)此規(guī)定，演繹作品是在原有作品的基礎(chǔ)之上進行的再創(chuàng)作，美國把原創(chuàng)性作為判定是否構(gòu)成演繹作品的標準。原創(chuàng)性(獨創(chuàng)性)的要求在上文中已有界定，音樂創(chuàng)作中原創(chuàng)性的要求，只要基于自己獨立創(chuàng)作，原創(chuàng)性并不難達到。而美國版權(quán)法中的音樂編排就包括了對音樂的編曲，它是對音樂旋律、曲譜、曲式、配器等音樂元素的重新整合，故其構(gòu)成新的作品。另外，針對衍生作品的侵權(quán)問題，美國國會認為，侵權(quán)性的衍生作品必須以某種形式吸收了一部分的受保護作品，像對作品的詳細評論或受到小說啟發(fā)的音樂編曲通常都不認為是侵犯版權(quán)的，*李響：《美國版權(quán)法：原則、案例及材料》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第302頁。不構(gòu)成對原作品的臨摹、抄襲、剽竊，這種作品評論或音樂編曲只要符合原創(chuàng)性要求，即可歸入衍生作品的范疇。

《日本著作權(quán)法》*《日本著作權(quán)法》于1971年1月1日實施，實施過程中經(jīng)過多次修改，最近一次修改于2009年。中沒有使用“演繹作品”這個概念表述，而是使用了“第二次作品”，日本著作權(quán)法第2條第1款規(guī)定：“第二次作品”是指通過翻譯、編曲、改變形式、改編成劇本、拍攝成電影或者其他改變方法創(chuàng)作的作品；第27條規(guī)定：“作者享有通過翻譯、編曲、改變形式、改成劇本、制作成電影或者其他改編形式改編其作品的專有權(quán)利?！钡诙巫髌废碛歇毩⒌闹鳈?quán)，如果原作者要使用第二次作品，需要經(jīng)過第二次作品作者的同意。雖然日本著作權(quán)法未直接賦予編曲者獨立的權(quán)利類型，但在第二次作品類型中，明確列出以編曲方式形成的作品。因此在日本著作權(quán)法中，存在“編曲作品”。

我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”*臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”是由臺灣當(dāng)局于2001年11月12日頒布并實施。第3條第1款第11項：“改作是指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創(chuàng)作?！本幥c翻譯、改寫等創(chuàng)作方法是并列關(guān)系，以原著作為基礎(chǔ)的改作行為，形成的改作作品(大陸稱為改編作品)受著作權(quán)法的保護。我國《著作權(quán)法》第12條規(guī)定了對演繹作品的著作權(quán)保護，包括了改編、翻譯、注釋、整理已有作品的行為。在我國《著作權(quán)法》及相關(guān)法律中，并沒有明確規(guī)定音樂編曲者享有作者權(quán)利的條款，法律對演繹作品的規(guī)定更具概括性和模糊性，但作為改編作品類型之一的音樂編曲作品，不應(yīng)受到是否排除在法律保護之外的困擾。長期以來，司法實踐中編曲者的權(quán)益并未受到重視，其著作權(quán)法上的地位也未被承認，這些域外立法對編曲作品的規(guī)定和理論經(jīng)驗值得我國借鑒。

四、編曲作品保護的立法完善評析

盡管編曲作品沒有在我國《著作權(quán)法》中明確規(guī)定，但是根據(jù)著作權(quán)理論，著作權(quán)法應(yīng)該為達到獨創(chuàng)性要求的作品提供法律保護。我國《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵……根據(jù)憲法制定本法?！备鶕?jù)著作權(quán)法立法精神，它的任務(wù)是保護人類的智力創(chuàng)作成果，只有創(chuàng)作者的權(quán)益得到保障才能調(diào)動廣大社會成員創(chuàng)作的積極性，促進作品創(chuàng)新，為社會提供更多優(yōu)秀作品。隨著計算機技術(shù)的發(fā)展，借助電腦制作而成的音樂伴奏被賦予了全新的創(chuàng)作理念，它反映的是編曲者的智力勞動成果，這種富有創(chuàng)造性的智力成果，不能不被社會所承認。

(一)著作權(quán)擴張理論對編曲可著作權(quán)性的支持

世界上最早的著作權(quán)法——1710年英國議會頒布的《安娜法》，至今著作權(quán)法已經(jīng)經(jīng)歷了三百多年的歷史，在法律演變過程中，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和文化的傳播，著作權(quán)法的調(diào)整范圍呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢。著作權(quán)擴張表現(xiàn)在：受著作權(quán)保護的客體不斷增加，如從最初的文字作品擴展至音樂作品、攝影作品、節(jié)目與雜技、建筑作品、計算機程序等；著作權(quán)保護范圍不斷擴大，如從最初的保護狹義上的著作權(quán)擴展至對鄰接權(quán)的保護；使用方式不斷增多，如從最初的許可使用擴展至轉(zhuǎn)讓、出資、繼承、質(zhì)押等形式；著作權(quán)保護期限不斷延長，如從最初的作品出版之日起14年延長至如今很多國家規(guī)定的從作者有生之年到作者死后70年。著作權(quán)擴張，就著作財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容而言，發(fā)軔于英國的版權(quán)制度從最初的只是對復(fù)制權(quán)和重印權(quán)的保護擴大到現(xiàn)代高科技條件下各種利用作品方式的多種權(quán)利，如廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，并且還呈現(xiàn)出著作權(quán)人權(quán)利繼續(xù)擴大的趨勢。事實上發(fā)展至今的著作權(quán)制度已經(jīng)定期地隨著技術(shù)的發(fā)展和社會環(huán)境的改變而變遷了。不能把著作權(quán)制度當(dāng)作不可變通的僵化存在，對于著作權(quán)制度來說，在一定條件和狀況下，為了與新技術(shù)和社會環(huán)境的變化相吻合，定期地進行自我調(diào)整也是必需的。*[日]田村善之：《田村善之論知識產(chǎn)權(quán)》，李揚等譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第131頁。按照著作權(quán)法的發(fā)展軌跡，音樂作品的編曲納入著作權(quán)的保護對象也是各國法律發(fā)展的趨勢。根據(jù)著作權(quán)擴張理論，把編曲納入著作權(quán)保護范疇，也能得到支持。我們應(yīng)該看到，在音樂領(lǐng)域經(jīng)過重新編曲演繹的音樂版本不僅賦予原作更多元的生命力和更具時代特色的內(nèi)容，也使更多優(yōu)秀的音樂作品獲得了新的著作權(quán)價值，傳播了音樂的正能量。這正是著作權(quán)法賦予精神財富創(chuàng)造者正當(dāng)法律地位、并實現(xiàn)相應(yīng)價值的社會意義。

現(xiàn)代社會每個人都是富有個性的自由主體，人們文化生活趨向多元化，每個人都有著自己對音樂的不同理解，所以一首音樂作品，可以有不同類型的編曲，以適應(yīng)不同的聽眾。正是這些風(fēng)格迥異的編曲，給人們的文化生活增添了色彩，同時更加激發(fā)人們對各種風(fēng)格編曲的嘗試。在現(xiàn)實中，一首歌曲的署名往往只有曲作者和詞作者，而鮮有編曲者署名。音樂作品許可使用而獲得的經(jīng)濟利益，編曲者不能參與分配，其報酬僅僅是完成編曲后支付的“勞務(wù)費”，編曲者只是被當(dāng)作體力勞動者。而在音樂著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，編曲者往往無請求權(quán)，當(dāng)音樂詞曲作者權(quán)利獲得救濟時，編曲者則被置身事外。事實上，編曲者有理由為自己主張權(quán)利。

(二)音樂作品編曲的立法保護路徑

一方面，著作權(quán)范圍隨著社會技術(shù)發(fā)展的不斷擴張；另一方面，立法的滯后性和模糊性會導(dǎo)致司法上的困境，今后有關(guān)音樂作品編曲的著作權(quán)糾紛案例還會不斷出現(xiàn)，在法律未明確規(guī)定的情況下需要法官更新法律思維。社會生活是個動態(tài)發(fā)展的過程，立法應(yīng)該具有前瞻性。相比商標權(quán)、專利權(quán)的靜態(tài)穩(wěn)定的權(quán)能體系，著作權(quán)是一個開放動態(tài)的權(quán)能體系，其權(quán)項隨著科技的發(fā)展不斷增加，除目前我國著作財產(chǎn)權(quán)列舉了12項權(quán)利，還包括其他財產(chǎn)權(quán)利。我國著作財產(chǎn)權(quán)立法屬于分散式立法模式。分散式立法模式存在的問題主要有權(quán)項不具有技術(shù)中立性、權(quán)項之間易產(chǎn)生重疊和漏洞。*呂炳斌：《試論我國〈著作權(quán)法〉中傳播權(quán)的類型化整合》，載《中國出版》2013年第21期。目前我國正在進行的著作權(quán)第三次修改，趨向于整合龐雜的著作財產(chǎn)權(quán)體系，以避免權(quán)項的重疊和漏洞，如建議將著作財產(chǎn)權(quán)整合為：有物質(zhì)載體的復(fù)制權(quán)、無物質(zhì)載體的公開傳播權(quán)和演繹權(quán)，*國家新聞出版廣電總局(國家版權(quán)局)政策法制司司長王自強，在西南政法大學(xué)中國知識產(chǎn)權(quán)名家講壇第五講，講述關(guān)于著作權(quán)法第三次修改中的熱點問題中，提到此觀點。這種整合方式具有內(nèi)在的合理性，也很好的概括了著作財產(chǎn)權(quán)的基本類型，而具體的權(quán)能類型可以總分的結(jié)構(gòu)規(guī)定在上述概括的三項權(quán)利之下，著作權(quán)的權(quán)項減少，權(quán)能不減。著作權(quán)法在這種修改趨勢之下，音樂編曲作品的“編曲權(quán)”可以歸類到演繹權(quán)之下，作為演繹權(quán)的子權(quán)利之一。除了將編曲權(quán)歸入演繹權(quán)，目前還有一種觀點將編曲者權(quán)利歸入鄰接權(quán)的范疇，即“編曲者權(quán)”。這種保護方式有欠妥之處，其理由有三：其一，鄰接權(quán)保護的主體是作品的傳播者，我國《著作權(quán)法》中規(guī)定了表演者、錄音錄像制作者、廣播組織(廣播電臺和電視臺)和出版者四類主體。而著作權(quán)主體是作者，編曲作品的作者為編曲者而非傳播者；其二，通過上文對音樂作品編曲的論述，編曲滿足獨創(chuàng)性要求，屬于作品范疇，而且也在許多國家和地區(qū)通過法律的形式確立，我國沒必要標新立異，在鄰接權(quán)中增加一項“編曲者權(quán)”；其三，將“編曲權(quán)”解釋為一種作品演繹權(quán)只需要法律解釋，無需增加著作權(quán)權(quán)項。而將“編曲者權(quán)”納入鄰接權(quán)范疇則需要修改和擴充鄰接權(quán)體系，不利于著作權(quán)法律體系結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。通過法律解釋和案例確認“編曲權(quán)”無疑能夠節(jié)省大量的立法成本并最大程度保持立法的穩(wěn)定和統(tǒng)一。*袁博：《不可忽視的“編曲權(quán)”和“編曲者權(quán)”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。

作者簡介：張耕，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；劉超，西南政法大學(xué)法學(xué)碩士研究生。