○　李　欣

(1.山東大學(xué)　法學(xué)院， 山東　濟(jì)南　250100；2.安徽工業(yè)大學(xué)　公共管理與法學(xué)院， 安徽　馬鞍山　243032)

?

個(gè)人主義與人的社會(huì)屬性〔*〕
——預(yù)立指示制度的法理闡釋

○李欣1,2

(1.山東大學(xué)法學(xué)院， 山東濟(jì)南250100；2.安徽工業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)院， 安徽馬鞍山243032)

個(gè)人主義理念的發(fā)展以及對(duì)人權(quán)保護(hù)的呼吁，促進(jìn)了預(yù)立指示的產(chǎn)生與發(fā)展，而絕對(duì)個(gè)人主義忽視了個(gè)人的社會(huì)屬性，將預(yù)立指示制度置于倫理困境。應(yīng)當(dāng)以非立法的方式推進(jìn)預(yù)立指示的施行，遵循自主決定原則、最佳利益原則和最少限制原則設(shè)立預(yù)立指示制度，并加強(qiáng)預(yù)立指示實(shí)施過(guò)程中，家庭成員監(jiān)督與公權(quán)監(jiān)督的相互配合。

預(yù)立指示；自主決定；最佳利益；最少限制

預(yù)立指示制度是當(dāng)老年人意識(shí)清醒時(shí)，有能力為自己所希望獲得的醫(yī)療處置與健康照顧事項(xiàng)做一個(gè)預(yù)先的指示和說(shuō)明的制度。該項(xiàng)說(shuō)明一般為書(shū)面形式。〔1〕有行為能力的老年人事先訂立一份書(shū)面文件，告知家人及代理人等，當(dāng)自己處于死亡末期或不可挽回的生命末期時(shí)，有關(guān)維生治療處置的意愿，通常此意愿為不予治療或撤除無(wú)效的維生治療，或老年人通過(guò)授權(quán)文件委托一個(gè)代理人在其不能作出醫(yī)療及健康照顧決定時(shí)代替他作出決定。當(dāng)老年人本人不能獨(dú)立作出決定時(shí)，替代決定的代理人仍應(yīng)當(dāng)尊重老年人個(gè)人的人格尊嚴(yán)和自主決定權(quán)。

一、個(gè)人主義與預(yù)立指示制度的形成發(fā)展

從資本主義生產(chǎn)方式及私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯萌芽而來(lái)的個(gè)人主義強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)物化勞動(dòng)的絕對(duì)占有，它也體現(xiàn)在個(gè)人與他人的交往中。在“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”的生產(chǎn)方式下，人格一開(kāi)始被遮蔽于財(cái)產(chǎn)權(quán)之內(nèi)，以物的所有權(quán)的形式體現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變遷和利益關(guān)系的不斷變化使得利益關(guān)系發(fā)生扭轉(zhuǎn)，任何基于物的利益都遠(yuǎn)不如個(gè)人本身重要。個(gè)人主義并非強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)自身物質(zhì)的占有，更重要的是對(duì)個(gè)人身體的絕對(duì)占有。個(gè)人意志自由是個(gè)人獨(dú)立法律主體地位的首要標(biāo)準(zhǔn)，康德在《法的形而上學(xué)原理》中，將人界定為主體，而主體則以意志自由為其本質(zhì)特征?？档碌闹黧w理論認(rèn)為，“人，是主體，他有能力承擔(dān)加于他的行為。因此，道德的人格不是別的，他是受道德法則約束的一個(gè)有理性的人的自由”；“人是一個(gè)具有實(shí)踐理性能力的存在者，一個(gè)意識(shí)到他的選擇是自由的存在者”〔2〕。這同羅馬法學(xué)家所言的“人之為權(quán)利主體，是因?yàn)樗械囊?guī)定性是合乎他自己的，因?yàn)樗幸庵尽薄?〕不謀而合。也即意思自由是民事主體的最主要特征。當(dāng)然，通過(guò)意志自由制度構(gòu)建起來(lái)的民事主體制度并非一定要求完全的意志自由。民事主體制度建立的根本目的是為了讓不同類型的民事主體成為合法的價(jià)值主體，主張自己的合法權(quán)益。對(duì)于喪失全部或部分決定能力的老年人來(lái)說(shuō)，他們也具有民事主體地位。

個(gè)人主義價(jià)值觀念主張一切價(jià)值以個(gè)人為中心，個(gè)人本身具有最高價(jià)值。作為一種對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、宗教行為的總的態(tài)度，個(gè)人主義包括高度評(píng)價(jià)他人對(duì)個(gè)人私生活的尊重，反對(duì)任何權(quán)威對(duì)個(gè)人的各種支配。它要求一切從個(gè)人需要出發(fā)，反對(duì)統(tǒng)一的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)；它要求注意研究個(gè)人的合理需求和現(xiàn)實(shí)愿望，正確對(duì)待個(gè)人的個(gè)性和個(gè)體差異，維護(hù)個(gè)人尤其是行為能力欠缺個(gè)人的自主決定權(quán)。個(gè)人主義價(jià)值觀的—個(gè)突出特征就是要求法律面前人人平等，以傾斜性保護(hù)機(jī)制消除歧視。隨著極端個(gè)人主義理念的發(fā)展，以物質(zhì)資本為主導(dǎo)性生產(chǎn)資料逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐匀肆Y本為主導(dǎo)性生產(chǎn)資料，整個(gè)法律體系建構(gòu)與運(yùn)作的核心從以物權(quán)保護(hù)為中心轉(zhuǎn)移為以人權(quán)的保護(hù)為中心。20世紀(jì)80年代初，在人權(quán)浪潮的推動(dòng)下，美國(guó)引發(fā)關(guān)于“痛苦的生存”還是“快樂(lè)的生活”的爭(zhēng)論，倡導(dǎo)者們寫(xiě)了一些致廣大讀者的公開(kāi)信，這些公開(kāi)信仔細(xì)地描述了他們即將在文明社會(huì)中如何選擇臨終生命安養(yǎng)方式。這些公開(kāi)信即成為預(yù)立指示的前身。公開(kāi)信認(rèn)為，“法律并未明確規(guī)定個(gè)人有決定其未來(lái)治療或照顧措施的權(quán)利，而當(dāng)個(gè)人失去民事行為能力后，無(wú)論是因?yàn)橐馔馐鹿驶蚣膊∧昀?，家人或朋友總是基于本人利益作出替代決定。在醫(yī)學(xué)日益發(fā)展的今天，這種替代決定義務(wù)使得家人和朋友責(zé)任重大。曾經(jīng)面臨生死存亡境況的人們?nèi)缃窨赡茉卺t(yī)學(xué)高度發(fā)展的今天存活下來(lái)?！薄?〕很多人恐懼他們雖然存活下來(lái)，但大大降低或毀滅了生活質(zhì)量，他們將依附于拯救他們生命的儀器。人們對(duì)不可挽救生命末期失去自主決定權(quán)的恐懼甚至超越了恐懼死亡本身，既然個(gè)人主義以保護(hù)個(gè)人為己任，那即應(yīng)當(dāng)允許他們做出拒絕某類醫(yī)療救助的權(quán)利。且，既然個(gè)人主義所宣揚(yáng)的“自主決定”原則適用于完全民事行為能力人，也應(yīng)當(dāng)適用于有民事行為能力但隨后喪失此種能力的病人。對(duì)于全部或部分失去行為能力的個(gè)人來(lái)說(shuō)，他們最差的狀態(tài)即為無(wú)意識(shí)昏迷狀態(tài)，不能接受指令，不能理解和表達(dá)語(yǔ)言，但他們?nèi)匀挥凶灾骱粑c血壓，他們?nèi)匀皇巧飳W(xué)意義上的人。他們只是法律人格不完整，但他們應(yīng)當(dāng)具有與生命物質(zhì)平等的道德和法律地位。由于行為能力的全部或部分喪失，他們無(wú)法以自己的行為去享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，為了實(shí)質(zhì)平等的實(shí)現(xiàn)，法律也需要通過(guò)不平等手段讓具有優(yōu)勢(shì)的人承擔(dān)較多的義務(wù)或分享較少的權(quán)利，讓具有劣勢(shì)的人承擔(dān)較少的義務(wù)或分享較多的權(quán)利，以期使他們能夠有一個(gè)較為“同質(zhì)”的起點(diǎn)或結(jié)果，從而使那些行為能力缺陷的人在最大程度上排除障礙，享受自由。在個(gè)人主義觀念指引下，美國(guó)法即允許有民事行為能力的人簽署兩份文件，一份允許他們明確特定的醫(yī)療愿望，一份允許他們?cè)O(shè)定特定的替代決定人。當(dāng)文件簽署人喪失決定能力時(shí)，此兩份文件生效。此時(shí)的預(yù)立指示僅僅在不可挽回的生命末期時(shí)生效，該生效協(xié)議可以撤銷醫(yī)療措施，從而促進(jìn)病人“自然死亡”，當(dāng)然，也存在同意生命延續(xù)治療的情形。

二、預(yù)立指示的制度困境——絕對(duì)個(gè)人主義與人的社會(huì)屬性的矛盾

由絕對(duì)個(gè)人主義發(fā)展而來(lái)的預(yù)立指示制度強(qiáng)調(diào)個(gè)人預(yù)立指示的絕對(duì)排他性的重要地位，但實(shí)質(zhì)上，基于協(xié)調(diào)人際關(guān)系、肯定自我、自我實(shí)現(xiàn)與發(fā)展的需要，個(gè)人同他人、社會(huì)之間的聯(lián)系不可或缺，“個(gè)人利益與社會(huì)利益的關(guān)系則更多地呈水乳交融狀，個(gè)人利益與社會(huì)利益之間的對(duì)立程度大大降低，個(gè)體之間的對(duì)立關(guān)系更多地為合作互利的關(guān)系所取代?！薄?〕本質(zhì)說(shuō)來(lái)，人的個(gè)人屬性、社會(huì)屬性與精神屬性是密不可分的三方面，社會(huì)是人類個(gè)體生命的物質(zhì)活動(dòng)和精神活動(dòng)所創(chuàng)造的外部性存在方式之一，是個(gè)人生命及其所有活動(dòng)、關(guān)系構(gòu)成的一個(gè)龐大的場(chǎng)，社會(huì)使得個(gè)人的生理、心理活動(dòng)表現(xiàn)出獨(dú)特性。此外，家庭的社會(huì)目的亦是由家庭成員的以生產(chǎn)勞動(dòng)和情感交流等人類所具有的特性為基礎(chǔ)抽象出來(lái)而形成的社會(huì)性所決定的，個(gè)人的社會(huì)屬性也是家庭產(chǎn)生和存在的自然條件，“作為精神的直接實(shí)體性的家庭”〔6〕，它是社會(huì)生產(chǎn)和生活的基本單位，家庭成員是具有感情的個(gè)人彼此滿足情感的需要，個(gè)人的精神需求同家庭成員的利益緊密相連。因此，絕對(duì)的占有性的個(gè)人主義主觀地強(qiáng)調(diào)了個(gè)人的自主權(quán)，割裂了個(gè)人同社會(huì)及家庭的聯(lián)系，忽視了個(gè)人的社會(huì)屬性，從而使絕對(duì)化的遵守個(gè)人意志的預(yù)立指示法案在實(shí)踐中陷入倫理困境〔7〕。

首先，由于無(wú)決定能力病人身體和心理的高度依賴性，他們同家族、社會(huì)、宗教信仰的緊密聯(lián)系性，以及個(gè)人生死對(duì)他們的主治醫(yī)師、家庭、周邊社會(huì)團(tuán)體產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響性，一些專家反對(duì)法案提出的以醫(yī)療父愛(ài)主義為基礎(chǔ)，最大化病人健康照顧的自主決定權(quán)。他們認(rèn)為，物質(zhì)和精神需求是交織在一起的，我們需要考慮到個(gè)人生、死以及治療中的他人利益，需要考慮到個(gè)人有關(guān)身體健康和生命延續(xù)自治權(quán)的限制。事實(shí)上，考慮到人際關(guān)系因素更有利于作出良好的身體健康照顧決定，純粹地強(qiáng)調(diào)個(gè)人自治會(huì)隔離其同家庭的親密關(guān)系，甚至病人行使自治權(quán)的通常模式(預(yù)立醫(yī)療指示)，都可能會(huì)使家庭瓦解。為避免家庭成員出現(xiàn)無(wú)助狀態(tài)，一些人倡導(dǎo)分享型預(yù)立指示模式，而不是現(xiàn)行多數(shù)法案倡導(dǎo)的絕對(duì)個(gè)人自治型的預(yù)立指示模式。〔8〕

其次，預(yù)立指示將預(yù)先的喜好強(qiáng)加到個(gè)人身上，而不詢問(wèn)他的意愿是否發(fā)生變動(dòng)。與預(yù)立指示相關(guān)的一系列法案允許個(gè)人提前于特定時(shí)刻選擇自己的命運(yùn)，但這些預(yù)立指示只是由“有能力”的當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的，且不能被隨后“無(wú)能力”的當(dāng)事人撤銷。也即，預(yù)立指示永遠(yuǎn)確保的是體格健全人的觀點(diǎn)。體格健全人和非健全人的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)存在顯著不同。個(gè)人具有社會(huì)屬性，個(gè)人的言行、觀點(diǎn)、看法會(huì)隨著時(shí)間流逝而發(fā)生改變，尤其是受家庭和社會(huì)的影響。特別是在經(jīng)歷非健全時(shí)期時(shí)，他同家庭的關(guān)系，可能會(huì)改變他設(shè)立預(yù)立指示的初衷。我們不能期待一個(gè)體格健全的人完完全全理解當(dāng)他存在缺陷時(shí)的觀點(diǎn)。即便他同后來(lái)的他是同一人，但他仍然不能了解之后他將要經(jīng)歷怎樣的精神上、情感上和心靈上的轉(zhuǎn)變。也即，預(yù)立指示并不能反映病人之后的愿望。而老人患病后的所思所想非常重要，許多被認(rèn)為無(wú)醫(yī)療決定能力的老年人實(shí)質(zhì)上尚存基本溝通能力。個(gè)人在行為能力缺陷時(shí)的觀點(diǎn)與他在身體健全時(shí)的觀點(diǎn)同樣重要，一份預(yù)先的指示只代表了特定生命時(shí)期的想法。

第三，既有的預(yù)立指示法案中指定的代理人可能同被代理老年人利益相悖?！?〕法案中的分層代理計(jì)劃偏重家庭成員。但家庭成員可能并非最理想的代理人。家庭成員可能同末期身體或醫(yī)療照顧有密切的財(cái)務(wù)關(guān)系，也可能使得家庭成員不情愿花費(fèi)經(jīng)濟(jì)資源維系被代理人的治療，某些家庭成員可能會(huì)為了經(jīng)濟(jì)利益而視代理義務(wù)而不顧；家庭成員代理人也可能出現(xiàn)不能孤立地看待病人的個(gè)人喜好的情形，某個(gè)特定的決定地作出，可能會(huì)使家庭關(guān)系更加脆弱。此外，被代理人對(duì)生活的評(píng)估可能來(lái)源于他對(duì)家庭生活的辯證的看法，家庭替代決定者在查清病人真實(shí)愿望的同時(shí)可能會(huì)影響到當(dāng)事人維持治療或拒絕治療的意愿。

最后，法案給予主治醫(yī)師太多權(quán)利。介于醫(yī)學(xué)的專業(yè)性特點(diǎn)，法案給予醫(yī)師和主治醫(yī)師廣泛的權(quán)利，甚至包括特定情形下的否認(rèn)病人預(yù)立指示的權(quán)利。醫(yī)生推翻預(yù)立指示可能基于很多因素，例如，如果醫(yī)生不熟悉與被代理人的溝通方式，他將不能認(rèn)知被代理人的理解能力。很多專業(yè)醫(yī)師不僅不理解、不接近與不認(rèn)同病人的表達(dá)方式，還會(huì)對(duì)預(yù)立指示中的醫(yī)療及身體健康照顧的相關(guān)決定做個(gè)人片面理解，此項(xiàng)利弊評(píng)估完全是單方面的獨(dú)斷評(píng)估。當(dāng)醫(yī)生認(rèn)為此項(xiàng)治療或服務(wù)不符合普遍接受的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，他們可以拒絕提供醫(yī)療或健康照顧服務(wù)，也即拒絕執(zhí)行此項(xiàng)預(yù)立指示。此項(xiàng)規(guī)定設(shè)立的初衷是為錯(cuò)誤的終止治療和照顧行為提供客觀的防護(hù)措施，是為了防范對(duì)個(gè)人最佳利益的冒犯，但它并未實(shí)際性地發(fā)揮作用或產(chǎn)生相反影響。同時(shí)，此項(xiàng)條款只是允許醫(yī)生拒絕執(zhí)行他們認(rèn)為不適當(dāng)?shù)闹委煷胧?，但并未要求醫(yī)生提供他們認(rèn)為合適的措施，這實(shí)際體現(xiàn)了法案本身更希望結(jié)束治療而非積極延續(xù)治療，這種看似保護(hù)個(gè)人最佳利益的措施，實(shí)質(zhì)可能同個(gè)人利益相悖。

三、預(yù)立指示制度的設(shè)立思考

改革開(kāi)放后的中國(guó)民法學(xué)界為了擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代的社會(huì)本位思想，而迅速接受了個(gè)人主義和對(duì)私權(quán)的極度保護(hù)，在宣揚(yáng)個(gè)人的主體身份時(shí)，因過(guò)分側(cè)重強(qiáng)調(diào)對(duì)既有私權(quán)的靜態(tài)享有和安全守護(hù)，而忽視了私人權(quán)利的動(dòng)態(tài)生成過(guò)程和形成機(jī)理。預(yù)立指示制度是對(duì)“尊重自主決定權(quán)”的貫徹，但它絕不是對(duì)占有性個(gè)人主義的表述?！?0〕在呼吁“尊重自主決定權(quán)”的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)看到個(gè)人決定做出的各項(xiàng)因素，擺脫將個(gè)人主義與“自我中心”和“自私自利”混為一談。預(yù)立指示的施行，必須看到個(gè)人的社會(huì)屬性，必須將“尊重自主決定權(quán)”的立法宗旨同個(gè)人與家庭和社會(huì)的緊密聯(lián)系相結(jié)合，以兼容性的個(gè)人主義精神指導(dǎo)立法。

(一)以非立法的方式推進(jìn)預(yù)立指示制度的施行

由于文化傳統(tǒng)及基本國(guó)情的限制，預(yù)立指示制度在我國(guó)立法上的明確推進(jìn)為時(shí)尚早。采用預(yù)先轉(zhuǎn)授權(quán)力的機(jī)制，需要設(shè)立預(yù)立指示的老年人本人有先見(jiàn)之明，并已取得家庭成員適當(dāng)?shù)囊庖?jiàn)。同時(shí)，預(yù)立指示究竟應(yīng)在何時(shí)生效也需明確界定。如果把無(wú)行為能力當(dāng)作是啟動(dòng)預(yù)立指示的事件，確定無(wú)行為能力的正確開(kāi)始時(shí)間則是個(gè)難題，亦會(huì)不斷制造問(wèn)題。不管如何小心進(jìn)行預(yù)先策劃，也難免會(huì)有未能預(yù)見(jiàn)的事件發(fā)生，而這些事件是無(wú)法事先做出安排的。鑒于預(yù)立指示這個(gè)概念對(duì)于人們來(lái)說(shuō)仍是一個(gè)新概念，大部分人的認(rèn)知程度有限，故此時(shí)立法不是成熟的時(shí)機(jī)。且，草率立法又有可能會(huì)阻礙而非鼓勵(lì)人們使用預(yù)立指示。固定化各國(guó)通用的預(yù)立指示表格可能會(huì)缺乏彈性適用機(jī)制，一些輕微的技術(shù)性錯(cuò)誤可能就會(huì)使得預(yù)立指示制度受到質(zhì)疑。因此，我們?cè)谀壳半A段不支持設(shè)立全面的立法機(jī)制。對(duì)于一個(gè)如此敏感的社會(huì)課題，公權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地逐步推進(jìn)。法律應(yīng)當(dāng)開(kāi)始考慮預(yù)立指示的有效性，雖然沒(méi)有提供指引說(shuō)明預(yù)立指示應(yīng)采取什么形式，以確保其明確程度足以讓醫(yī)護(hù)人員放心地認(rèn)為他們可以穩(wěn)妥地?fù)?jù)此行事，但發(fā)表和散發(fā)默認(rèn)的具有彈性的預(yù)立指示的模板可以是較為妥當(dāng)?shù)姆椒?。模板可以向老年人、老年人家屬及醫(yī)生提供實(shí)時(shí)協(xié)助，讓老年人本人可以清楚明確地表述其意愿，由此避免了立法程序所固有的耽擱。

同時(shí)，由于中國(guó)人對(duì)個(gè)人的觀念異于西方，中國(guó)家庭較西方家庭亦扮演更重要的決策角色，預(yù)立指示從設(shè)立到施行都離不開(kāi)其與家庭和親屬的密切關(guān)聯(lián)，因此，應(yīng)當(dāng)以兼容性的個(gè)人主義觀念指導(dǎo)預(yù)立指示立法。這需要我們?cè)诤戏ɑA(yù)立指示中代理人的替代決定時(shí)，確認(rèn)家人參與決定的重要性。雖然家庭成員的意見(jiàn)不可凌駕有能力作出決定的老年人的意見(jiàn)，但家庭成員的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)成為我們考慮個(gè)人最佳利益的一個(gè)重要因素。這種對(duì)家庭關(guān)系的考慮，更要求中國(guó)的預(yù)立指示制度的設(shè)立進(jìn)程，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通過(guò)默示的彈性的表格形式觀察其實(shí)施狀況和效果，且緩慢而有序的推進(jìn)。

(二)建立分享型預(yù)立指示立法模式

家庭生活給個(gè)人帶來(lái)舒適和慰藉，家庭成員給個(gè)人精神上帶來(lái)的影響都是個(gè)人自主決定不可忽略的重要因素。在分享型預(yù)立指示立法模式中，我們不能以尊重老年人的自主決定權(quán)為借口，武斷地一味地忽視病人可能發(fā)生變化的自主決定權(quán)，也不能割裂老年人本人同家庭成員的密切聯(lián)系。分享型預(yù)立指示立法模式要求建立相應(yīng)的條款幫助病人仔細(xì)和深入地思考如何維護(hù)當(dāng)事人生命健康安全。醫(yī)師、老年人本人與家屬及其親朋密友的探討十分重要。為了防止老年人因?yàn)轭A(yù)見(jiàn)到自己的無(wú)能力狀態(tài)而試圖不增加親人負(fù)擔(dān)而做出的武斷的預(yù)立指示，(如一些面臨終期癌癥的老年人可能會(huì)擔(dān)心化療是否會(huì)增加家庭的經(jīng)濟(jì)和情緒負(fù)擔(dān)，一個(gè)患老年癡呆癥的哮喘婦女可能會(huì)受她的子嗣的鼓動(dòng)去簽署一份拒絕輸氧的預(yù)立指示以確保她不會(huì)增加子女的負(fù)擔(dān))，應(yīng)當(dāng)提供防范措施確保有關(guān)健康照顧預(yù)立指示地做出是基于病人的自由意志而非壓力，且經(jīng)過(guò)了和家庭成員的充分溝通?！?1〕

同時(shí)，構(gòu)建分享型預(yù)立指示的代理模式就應(yīng)當(dāng)以變化發(fā)展的態(tài)度對(duì)待個(gè)人選擇及個(gè)人自身的多變性。我們必須意識(shí)到老年人在行為能力缺陷時(shí)可能會(huì)對(duì)生命有不同的理解。當(dāng)老年人已經(jīng)失去部分意義重大的行為能力而開(kāi)始適應(yīng)新的、殘缺的生命狀態(tài)時(shí)，“他們可能會(huì)出現(xiàn)生命價(jià)值觀點(diǎn)的逆轉(zhuǎn)情形。許多被診斷為喪失決定能力的老年人實(shí)際上在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間后才會(huì)喪失有關(guān)復(fù)雜醫(yī)療行為的決定能力?！薄?2〕且，在生命質(zhì)量不高的情形下，多數(shù)時(shí)候老年人無(wú)法回歸當(dāng)初作出預(yù)立指示的具體心境。對(duì)預(yù)立指示的因循守舊并不能保護(hù)病人或反映他們的真實(shí)愿望。此外，醫(yī)學(xué)治療以及時(shí)間將改變個(gè)人的觀點(diǎn)。藥物持續(xù)治療及家人的信念支持可能會(huì)使得病人適應(yīng)性增強(qiáng)，而此種治療方式可能預(yù)先看來(lái)是不可忍受的痛苦和無(wú)法解脫的疼痛。此外，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)即使老年人雖已簽立預(yù)先指示，仍一定要向老年人提供適當(dāng)?shù)氖婢徶委?包括痛楚、痛苦及不適的解除，以及食物和水的合理供給)。

(三)預(yù)立指示制度的立法原則

在預(yù)立指示制度的設(shè)立過(guò)程中，每一位老年人應(yīng)當(dāng)享受相同于基本人權(quán)的權(quán)利。預(yù)立指示制度的設(shè)立應(yīng)當(dāng)遵循自主決定原則、最佳利益原則和最少限制原則。老年人個(gè)人應(yīng)獲鼓勵(lì)參與作出影響自己生命的決定，特別是關(guān)于醫(yī)學(xué)治療方面的決定；在替代作出關(guān)于老年人的決定時(shí)，須考慮該人的意見(jiàn)及其家人或照顧者所受的影響；如果當(dāng)代理人合理地相信有需要限制自由以免該無(wú)行為能力者受到傷害，且所施加的限制相對(duì)于有關(guān)傷害的發(fā)生機(jī)會(huì)及嚴(yán)重性而言又是迫切需要的，則可以限制自由。

自主決定原則是指老年人本人有自行作出決定的權(quán)利并獲得支持。每一名老年人均有權(quán)自行作出決定，而且必須假定為有這樣做的行為能力，除非存在相反證據(jù)證明事實(shí)并非如此。必須假定老年人個(gè)人是有作出關(guān)于自身評(píng)估和治療的決定的行為能力。

最佳利益原則抗衡設(shè)立與執(zhí)行絕對(duì)化的遵守個(gè)人意志的預(yù)立指示制度。代理人在執(zhí)行預(yù)立指示時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循最佳利益原則，根據(jù)個(gè)人的家庭背景、心理歷程等因素判斷個(gè)人的最佳利益。當(dāng)出現(xiàn)指示不明或老年人個(gè)人事先意愿與事后行為不符合之情形時(shí)，代理人最佳利益原則的權(quán)衡更為重要。最佳利益原則的界定是指代理人所作出的任何決定均應(yīng)是符合老年人最佳利益而作出。在決定什么才是符合老年人本人的最佳利益時(shí)，應(yīng)顧及該人可斷定的過(guò)去、現(xiàn)在的意愿及感受，以及該人若有能力的情形下，會(huì)考慮的各種因素。不能單憑假設(shè)而確定該人欠缺行為能力，此種假設(shè)可能是參考個(gè)人的年齡、外貌或其行為的任何狀況或環(huán)節(jié)這些可導(dǎo)致他人對(duì)該人的行為能力作出的無(wú)根據(jù)的假設(shè)。在判斷老年人本人的最佳利益時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：與本人的身心和行為因素相關(guān)的環(huán)境條件，包括家庭環(huán)境，個(gè)人意愿的實(shí)現(xiàn)程度，個(gè)人的參與度，個(gè)人的人生經(jīng)歷、信仰與價(jià)值觀，為個(gè)人利益服務(wù)的專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)(包括心理咨詢機(jī)構(gòu)等)。必須考慮個(gè)人的年齡及性別的需要，在宗教、文化、語(yǔ)言、溝通等方面的需要，或其他特別需要。且，根據(jù)法律規(guī)定而提供的醫(yī)學(xué)治療，必須在合乎促進(jìn)并維持老年人的精神健康和福祉的情況下才可向其本人施行。

在自主決定原則與最佳利益原則的權(quán)衡中，由于顧忌到現(xiàn)實(shí)中人非圣明的事實(shí)，需要公權(quán)以公正嚴(yán)明的程序性介入，維持自由和平等間的最佳平衡。但公權(quán)介入必須掌握必要的“度”。〔13〕公權(quán)介入必須遵守最少限制原則，須扶助老年人本人發(fā)揮在身體、社交、心理和情感各方面的最大潛能，享受優(yōu)質(zhì)生活及盡量地實(shí)現(xiàn)自力更生。

(四)家庭成員監(jiān)督與公權(quán)監(jiān)督的相互配合

“人變得越自主就會(huì)越依賴社會(huì)”〔14〕。一份預(yù)立指示的設(shè)立與實(shí)施是否能夠正確真實(shí)有效地反映當(dāng)事人的個(gè)人意志，需要家庭成員監(jiān)督與公權(quán)監(jiān)督的相互配合。

首先，預(yù)立指示的注冊(cè)為事前監(jiān)督。預(yù)立指示文件原則應(yīng)當(dāng)被推定為有效，當(dāng)家庭成員或利害關(guān)系人有理由懷疑老年人已變?yōu)榛蛘優(yōu)闊o(wú)行為能力人，則有必要向監(jiān)護(hù)法院法官申請(qǐng)注冊(cè)預(yù)立指示，申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供必要證據(jù)對(duì)預(yù)立指示的有效性予以佐證。注冊(cè)期間預(yù)立指示暫停效力，手續(xù)完畢預(yù)立指示恢復(fù)效力。當(dāng)然，緊急情況下，在沒(méi)有合理證據(jù)推定該份文件無(wú)效的情形下，預(yù)立指示均被推定為有效并積極適用。其次，預(yù)立指示監(jiān)督人的選任為事中監(jiān)督。如當(dāng)事人本人并未設(shè)立預(yù)立指示監(jiān)督人，為保證預(yù)立指示實(shí)施的恰當(dāng)性，老年人的配偶、父母、老年子女、其他近親屬(預(yù)立指示代理人之外的個(gè)人)可以被公職機(jī)關(guān)選任為監(jiān)督人。當(dāng)家庭成員中的一人作為代理人時(shí)，其他家庭成員作為監(jiān)督人有利于監(jiān)督代理人職權(quán)的行使。家庭成員與被照顧老年人有特殊的親密關(guān)系，也同代理人有較多接觸機(jī)會(huì)，這些人情關(guān)系的緊密性能促使預(yù)立指示監(jiān)督人及時(shí)地發(fā)現(xiàn)實(shí)施過(guò)程中所存在的問(wèn)題，更好地保護(hù)老年人的權(quán)益。第三，監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)對(duì)預(yù)立指示的實(shí)施進(jìn)行檢查和監(jiān)督，并且在代理人與老年人本人利益相抵觸的情形時(shí)，分析老年人的個(gè)人意愿的合理性，代表老年人利益。監(jiān)督人履行監(jiān)督職責(zé)需要長(zhǎng)期監(jiān)督、實(shí)時(shí)監(jiān)督。對(duì)不適當(dāng)?shù)念A(yù)立指示的實(shí)施行為，督促其糾正并及時(shí)向基層組織匯報(bào)。當(dāng)涉及到重大的決定權(quán)時(shí)，監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)考慮代理人實(shí)施的控制權(quán)是否超過(guò)了必要的限度。在涉及同老年人醫(yī)療有關(guān)聯(lián)的重大事項(xiàng)時(shí)，必須由監(jiān)督人會(huì)同代理人進(jìn)行共同決定。監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)對(duì)代理人的不當(dāng)照顧行為提出建議和指正，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，有權(quán)以被照顧人的法定代理人身份向人民法院提起訴訟。

------------------------

注釋：

〔1〕預(yù)立指示制度的產(chǎn)生并不是以老年人為特定主體，但它卻是在人口老齡化背景下，對(duì)老年人自主決定權(quán)的尊重而發(fā)展和完善的，因此，本文主要探討以老年人為設(shè)立主體的預(yù)立指示制度。

〔2〕〔德〕康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1997年，第26頁(yè)。

〔3〕楊立新、張莉：《論植物人的法律人格及補(bǔ)正——植物人法律問(wèn)題研究之一》，《法律適用》2006年第8期；轉(zhuǎn)引自〔美〕科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，南京：江蘇人民出版社，2002年，第251頁(yè)。

〔4〕〔12〕Pamela Morgan,The Evolution Of The Living Will,The Journal of Paralegal Education and Practice,Volume 12,Number 3,2015.

〔5〕莫志宏：《從占有性個(gè)人主義到兼容性個(gè)人主義——民事權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第8期。

〔6〕〔德〕黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1961年，第175頁(yè)。

〔7〕這里所述的“預(yù)立指示法案”主要是指代美國(guó)紐約州的預(yù)立指示法案。紐約州的預(yù)立指示法案是全美乃至世界上最具代表性的法案，紐約州預(yù)立指示法案的司法實(shí)踐對(duì)我們有重要的借鑒作用。

〔8〕Marah Stith,J.D.,The Semblance of Autonomy:Treatment of Persons with Disabilities under the Uniform Health-care Decisions Act,Issues in Law&Medicine,Volume 22,Number 1,2006.

〔9〕預(yù)立指示可分為指示型和代理型兩種類型。其中，代理型預(yù)立指示除了對(duì)個(gè)人的醫(yī)療與身體健康事項(xiàng)作出指示外，還包括設(shè)立一個(gè)明確的代理人來(lái)替代個(gè)人實(shí)施預(yù)立指示及作出決定。

〔10〕熊丙萬(wàn)：《私法的基礎(chǔ)，從個(gè)人主義走向合作主義》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第3期。

〔11〕李欣：《以家庭自治為中心的老年人照顧法律制度之立法設(shè)想》，《江西社會(huì)科學(xué)》2015年第9期。

〔13〕陳葦、李欣：《私法自治、國(guó)家義務(wù)與社會(huì)責(zé)任——成年監(jiān)護(hù)制度的立法趨勢(shì)與中國(guó)啟示》，《中國(guó)人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料(民商法學(xué))》2012年第5期。

〔14〕〔英〕休謨：《人性論》，關(guān)之運(yùn)譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2013年，第361頁(yè)。

〔責(zé)任編輯：禾平〕

李欣(1985—)，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院在站博士后，安徽工業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)院副教授。

〔*〕本文系第55批中國(guó)博士后科學(xué)基金面上資助項(xiàng)目“老年人醫(yī)療與健康護(hù)理代理權(quán)制度研究”(2014M551876)，安徽省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃青年項(xiàng)目“安徽省老年人照顧制度的法社會(huì)學(xué)研究”(AHSKQ2014D05)，安徽省教育廳、安徽省財(cái)政廳2013年高校省級(jí)優(yōu)秀青年人才基金重點(diǎn)項(xiàng)目“以家庭自治為中心的老年人照顧法律制度研究”(2013SQRW019ZD)的階段性成果。