電信詐騙的行政監(jiān)管研究

馮筱牧

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

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電信詐騙的行政監(jiān)管研究

馮筱牧

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

電信詐騙犯罪技術(shù)含量高，作案手法隱蔽多樣，更新周期短，有組織，跨地域特點突出，因而，自興起以來就成為一個損害公民財產(chǎn)權(quán)益、嚴重擾亂公共秩序的社會頑疾。該犯罪行為之所以屢禁不絕的原因主要有以下幾點：犯罪成本低，有關(guān)法律規(guī)范體系不健全，民眾缺乏相應(yīng)的防范意識，相關(guān)行政監(jiān)管制度不健全、監(jiān)管不力等。對電信詐騙的防控的途徑是多方面的，刑事打擊、行政監(jiān)管、社會宣傳等措施等應(yīng)當(dāng)多措并舉，形成合力共同打擊電信詐騙行為，其中，行政監(jiān)管無疑是其中的重要一環(huán)，在今后的電信詐騙犯罪的打擊和防控中將起到不可忽視的作用。

電信詐騙；行政監(jiān)管；防控

電信詐騙20世紀90年代開始出現(xiàn)在我國臺灣地區(qū)，之后在整個臺灣地區(qū)迅速發(fā)展。2004年之后，電信詐騙犯罪開始滲透到我國大陸，之后不久便以很快的速度席卷全國[1]。該犯罪行為作為一種新型的犯罪形式，司法實踐部門以及學(xué)界對之投入很高的熱情，學(xué)界對該課題的研究主要集中在刑事防控的角度，但是研究成果卻十分有限。行政監(jiān)管作為電信詐騙的另一種預(yù)防手段，學(xué)界對之寄予很高的期望，與刑事打擊主要側(cè)重于犯罪行為的事后懲罰不同，行政監(jiān)管重在對電信詐騙行為的事前預(yù)防。但是，我國電信詐騙的行政監(jiān)管現(xiàn)狀卻不容樂觀，因而，加強電信詐騙行政監(jiān)管的現(xiàn)狀及理論研究，建立健全相關(guān)的行政監(jiān)管體制機制，理順和加強電信詐騙行政監(jiān)管執(zhí)法，對更好地防控和打擊電信詐騙犯罪具有十分重要的理論和實踐意義。

一、電信詐騙犯罪的特點

研究電信詐騙的行政監(jiān)管，最首要的任務(wù)就是認真研究電信詐騙活動的主要特征，在深入把握該犯罪活動的基礎(chǔ)上，進一步研究對應(yīng)的行政監(jiān)管[2]。諸多由電信詐騙而引發(fā)的社會悲劇，時常見諸報端，例如，大學(xué)生因為被犯罪分子通過電話騙走報名學(xué)費而死，銀行客戶因收到銀行短信盲目轉(zhuǎn)賬而財產(chǎn)盡失，家長因接到子女事故急需醫(yī)藥費的電話匆匆給犯罪分子匯款而造成巨大的財產(chǎn)損失。在同情這些被害人的不幸遭遇與譴責(zé)犯罪分子的同時，我們發(fā)現(xiàn)類似的案件都有一些相同的特點：首先，電信詐騙是結(jié)合傳統(tǒng)的詐騙犯罪的構(gòu)成要件和先進的電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的新型犯罪類型。其次，該類犯罪活動的手段更加隱蔽，行為人的流動性更強，犯罪行為地不易確定。再次，犯罪手段多樣，電信詐騙犯罪往往有強大的技術(shù)支持，專業(yè)的技術(shù)團隊研發(fā)各種詐騙手段供犯罪分子使用。最后，電信詐騙犯罪還具有團伙作案、跨區(qū)域作案明顯等特點。

二、電信詐騙犯罪行政監(jiān)管

電信詐騙犯罪的行政監(jiān)管手段作為社會監(jiān)管的一種方式，其本質(zhì)就是國家強制力對社會生活的介入和干預(yù)，基于這樣的本質(zhì)，電信詐騙行政監(jiān)管的實施無疑會限制被監(jiān)管對象的權(quán)利和增加他們的義務(wù)，這就要求行政監(jiān)管必須做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴的標準。電信詐騙的行政監(jiān)管作為一種通過控制權(quán)利和增加義務(wù)的社會經(jīng)濟監(jiān)管方式，其重在對電信詐騙犯罪的事前預(yù)防，與刑法規(guī)制相比，電信詐騙的行政監(jiān)管在保護人民財產(chǎn)安全和打擊電信詐騙犯罪上起到基礎(chǔ)性的重要作用，而電信詐騙的刑法規(guī)制則更側(cè)重于事后的刑罰打擊，但是由于電信詐騙犯罪是一種新興的犯罪形式，因而對其的行政監(jiān)管相較于刑法規(guī)制要相對滯后，對電信詐騙的行政監(jiān)管仍有很多問題需要進一步探索和解決。比如，電信詐騙的行政監(jiān)管主體范圍、監(jiān)管內(nèi)容范圍、監(jiān)管方式等問題仍需要進一步完善。只有以政府為主導(dǎo)明確監(jiān)管主體、合理界定監(jiān)管內(nèi)容、調(diào)整完善監(jiān)管方式并引導(dǎo)市場主體的有序參與，不斷完善電信詐騙的行政監(jiān)管制度，才能使行政監(jiān)管方式在電信詐騙犯罪的預(yù)防和打擊上發(fā)揮應(yīng)有的作用。

三、電信詐騙高發(fā)的行政監(jiān)管原因

導(dǎo)致電信詐騙犯罪猖獗的原因是多方面的，但是基于本文論述的重點是電信詐騙的行政監(jiān)管，所以筆者主要從行政監(jiān)管的角度出發(fā)分析相應(yīng)的原因，其他方面的原因這里不再一一論述。

1. 行政監(jiān)管的立法滯后，法律法規(guī)制度不健全。2000年12月28日通過的《維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》就電信詐騙做出相應(yīng)的規(guī)定，同年9月頒布實施的《電信條例》對于電信市場的規(guī)范也制定了部分法律條款。但是，我國目前的法律規(guī)范并沒有就電信詐騙的行政監(jiān)管做出專門規(guī)定。從而，導(dǎo)致很多在電信詐騙得不到及時的發(fā)現(xiàn)和控制，以至于最終釀成重大電信詐騙刑事案件，引起嚴重的社會后果。

2. 現(xiàn)行法律規(guī)范的操作性不強。即使有關(guān)的法律法規(guī)就電信詐騙的行政監(jiān)管做出相應(yīng)的規(guī)定，但在行政監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐中卻得不到很好地貫徹和執(zhí)行，例如，電信行業(yè)、銀行金融系統(tǒng)的一些規(guī)定，同樣，護照法、居民身份證法、中國人民銀行的個人征信管理辦法等都就客戶的個人信息的保護制定了相應(yīng)規(guī)定，這些規(guī)定中規(guī)范條款居多，而很少有違反相應(yīng)的規(guī)范條款的強制處罰條款，導(dǎo)致這些規(guī)定成為“沒有牙齒的紙老虎”，不能真正地起到防范電信詐騙的作用。

3. 各法律法規(guī)間相互沖突，銜接不通暢。我國現(xiàn)有的有關(guān)電信詐騙的相關(guān)法律規(guī)范在立法之初就沒有很好地兼顧不同法律規(guī)范之間的銜接，導(dǎo)致電信詐騙的行政監(jiān)管執(zhí)法與司法之間過度不暢，例如，很多新興的電信詐騙明顯違反了相關(guān)行政監(jiān)管的規(guī)定，同時也完全符合傳統(tǒng)詐騙犯罪基本構(gòu)成，但是由于我國相關(guān)行政監(jiān)管法律法規(guī)和刑事法律沒有就電信詐騙行為做出明確的定義[3]，因而，只能將其作為一般的詐騙行為來處理，讓電信詐騙犯罪分子逃避應(yīng)有的處罰，不能很好地體現(xiàn)罰當(dāng)其罪的基本原則，這也恰好是電信詐騙違法成本較低的屬性的體現(xiàn)，這也是電信詐騙犯罪在當(dāng)下如此猖獗的重要原因之一。另外，部分與電信詐騙相關(guān)的行政監(jiān)管規(guī)定與刑事司法的有關(guān)規(guī)定相互矛盾，這不僅造成法律法規(guī)內(nèi)部的混亂，還嚴重阻礙對電信詐騙的防控。例如，銀行系統(tǒng)常常依據(jù)系統(tǒng)內(nèi)部的規(guī)定不予配合公安機關(guān)依法采取的一些刑事強制措施，給刑事偵查和司法工作帶來很大的障礙，嚴重影響對電信詐騙犯罪打擊的刑事司法效率。

4. 個人信息嚴重泄露。隨著電信和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，人們的生活與數(shù)字化的個人信息的關(guān)系越來越密切，然而，對個人信息的保護的社會手段卻滯后于信息技術(shù)進步的步伐，加之民眾對個人信息保護意識的淡薄，導(dǎo)致民眾個人信息的嚴重泄露。犯罪分子可以通過各種手段準確地獲取公民的各種個人信息。他們可以準確地知道你的姓名、年齡、家庭住址、電話號碼、家庭背景、工作學(xué)習(xí)單位等各種信息，這就為電信詐騙犯罪分子提供準確的犯罪對象。另外，由于以上個人信息對個人而言是相對隱秘的信息，因此，犯罪分子在利用這些信息進行詐騙的時候被害人往往都會信以為真，這就進一步加劇了電信詐騙的社會危害的嚴重程度。

5. 行政監(jiān)管主體混亂。在現(xiàn)有的電信詐騙犯罪的行政監(jiān)管體系中對監(jiān)管主體的界定混亂不明確，因而造成多頭監(jiān)管、交叉監(jiān)管的混亂局面，多頭監(jiān)管和交叉監(jiān)管的結(jié)果是有利時爭相監(jiān)管，無利時消極監(jiān)管不作為，最終的結(jié)果就是導(dǎo)致對電信詐騙的行政監(jiān)管不力，不能起到應(yīng)有的效果和作用，讓社會公眾對之失去信任。另外，正是由于國家行政機關(guān)和一些事業(yè)單位以及社會機構(gòu)共同承擔(dān)電信詐騙的行政監(jiān)管的職責(zé)，導(dǎo)致在電信詐騙行政監(jiān)管執(zhí)法的過程中出現(xiàn)執(zhí)法主體之間的相互設(shè)置障礙，例如，銀行作為電信詐騙的行政監(jiān)管的社會組織，它兼具執(zhí)法主體和行政相對人的雙重身份。因而，在對銀行的實際的行政監(jiān)管中出于對自身利益的考量難免會徇私枉法，不能很好地履行電信詐騙的行政監(jiān)管職責(zé)。有鑒于此，在電信詐騙行政監(jiān)管進一步完善和改進上，必須理順電信詐騙行政監(jiān)管的執(zhí)法體制，建立健全執(zhí)法隊伍，分清執(zhí)法主體和權(quán)限。

6. 行政監(jiān)管權(quán)責(zé)不明確。就現(xiàn)有的電信詐騙行政監(jiān)管體制而言，監(jiān)管主體在縱向和橫向的權(quán)力配置上存在不合理之處。在縱向上權(quán)力配置缺乏完整的自上而下的體制，導(dǎo)致權(quán)力的縱向權(quán)力配置中斷和監(jiān)管權(quán)與追責(zé)權(quán)的不匹配，很多行政監(jiān)管主體在行使行政監(jiān)管職能的時候不能得到很好的限制和執(zhí)法保障，使對應(yīng)的法律規(guī)范成為沒有牙齒的擺設(shè)。另外，在電信詐騙的行政監(jiān)管主體的橫向的權(quán)力配置上呈現(xiàn)出高度一致的模式，幾乎大部分的監(jiān)管主體都具有類似的整套行政監(jiān)管職能，因而，造成電信詐騙的行政監(jiān)管在主體和職能上的重疊。再者，電信詐騙的行政監(jiān)管主體的權(quán)責(zé)失衡，制度賦予行政機關(guān)相應(yīng)的行政監(jiān)管職責(zé)，但對之不積極履行行政職責(zé)的追責(zé)機制并不完善，這就導(dǎo)致電信詐騙行政監(jiān)管機關(guān)在行使行政監(jiān)管職責(zé)時動力不足，缺乏應(yīng)有的壓力。因而，要完善電信詐騙行政監(jiān)管機制不僅要從執(zhí)法人員的執(zhí)法積極性的激勵角度著手，還應(yīng)該加強對行政監(jiān)管執(zhí)法人員的不積極履行行政監(jiān)管職責(zé)的責(zé)任追究，只有合理配置監(jiān)管人員的職權(quán)，并嚴格追究相應(yīng)的執(zhí)法責(zé)任，才能更好地發(fā)揮對電信詐騙的行政監(jiān)管的法律效果和社會效果。

7. 電信詐騙犯罪的行政監(jiān)管沒有得到足夠的重視。正如大家所熟知，電信詐騙最初是以一種刑事犯罪的形式進入公眾的視野，同樣，在對電信詐騙的打擊和預(yù)防上最初也是以刑事打擊為主。時至今日，社會對電信詐騙的整體認識大多都還停留在最初的刑事打擊和預(yù)防的階段，而對電信詐騙犯罪的行政監(jiān)管卻知之甚少，國家機關(guān)對其重視也不足。這樣就導(dǎo)致整個社會對電信詐騙的行政監(jiān)管不力，其結(jié)果是該監(jiān)管制度的建設(shè)和完善進展十分緩慢，現(xiàn)狀令人擔(dān)憂。在社會生活高度信息化背景下，電信詐騙犯罪猖獗和蔓延的原因是多方面的，以上論述是其中最主要的幾點。

四、電信詐騙行政監(jiān)管的完善對策

1. 建立健全電信詐騙的行政監(jiān)管法律法規(guī)?，F(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)的不完善給電信詐騙犯罪留下很大的空間，例如，監(jiān)管職能不明確引起的多頭執(zhí)法和交叉執(zhí)法；很多規(guī)范僅僅是作為一種宣示性的規(guī)定，在執(zhí)法實踐中不具有可操作性；行政監(jiān)管與刑事打擊之間不能很好地相互銜接和促進。因而，應(yīng)當(dāng)建立健全電信詐騙的行政監(jiān)管相關(guān)法律法規(guī)，完善相關(guān)法律法規(guī)體系，明確行政監(jiān)管職權(quán)，強化相應(yīng)的強制性規(guī)范，完善和修改相應(yīng)的行政監(jiān)管法律法規(guī)，使之與刑事法律規(guī)范更好地銜接。從而，使電信詐騙犯罪的行政監(jiān)管能夠做到于法有據(jù)，讓監(jiān)管部門的監(jiān)管行為有法可依。

2. 嚴格推行電信、互聯(lián)網(wǎng)和銀行用戶的實名制[4]。電信詐騙犯罪分子一般都不會使用自己的真實身份信息進行詐騙，而其使用的一些電信和互聯(lián)網(wǎng)等服務(wù)主要是通過以下一些方式來獲取，例如，如利用虛假的身份信息申請辦理電信和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)；使用虛假或者冒用他人的個人信息辦理銀行卡等?；谶@樣的情況在防控和打擊電信詐騙犯罪的過程中即使追查出相應(yīng)的電信詐騙的登記用戶，但是仍然難以確定具體的犯罪行為人。而嚴格推行電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶的實名登記制度可以在一定程度上解決這個問題。2000年發(fā)布實施的《個人存款賬戶實名制規(guī)定》就已明文規(guī)定銀行賬戶的實名制，2007年頒布實施的《金融機構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》進一步重申了該制度。但是在實踐中，犯罪分子依然能夠利用仿冒他人身份信息開立銀行賬戶。究其原因，除了銀行一線工作人員難以有效識別個人身份之外，另外一個重要原因是實名制的行政監(jiān)管嚴重不到位，開立賬戶實名制度成為一種防君子不防小人的尷尬制度，不能很好地發(fā)揮該制度在打擊和防控電信詐騙犯罪上應(yīng)有的作用。因而，行政監(jiān)管部門、相關(guān)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)范進一步嚴格推行電信、互聯(lián)網(wǎng)和銀行用戶實名登記制度，加強對實名登記制度的監(jiān)督，落實電信、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營單位的負責(zé)人和具體業(yè)務(wù)員的責(zé)任追究制度，對在實名登記制度的實施過程中存在過失的單位負責(zé)人和具體業(yè)務(wù)員予以嚴厲處罰。

3. 嚴格處罰使用虛假身份證明，或者冒用他人身份證明的電信、互聯(lián)網(wǎng)用戶。利用虛假信息開立的電信、互聯(lián)網(wǎng)進行詐騙是電信詐騙最為常用的手段，因此，電信詐騙的行政監(jiān)管中應(yīng)當(dāng)嚴厲打擊使用虛假信息騙取電信、互聯(lián)網(wǎng)賬號的違法行為，加重對該行為的行政處罰，盡量減少虛假電信、互聯(lián)網(wǎng)用戶的存在，進而從源頭上堵死電信詐騙犯罪的一般技術(shù)途徑，把電信詐騙犯罪消滅在萌芽狀態(tài)。這無論是從電信詐騙預(yù)防的社會效果層面還是法律效果層面來說，都要遠遠好于刑事打擊。

4. 另外，行政機關(guān)還應(yīng)當(dāng)加強對偽基站和改號軟件的管理。在很多電信詐騙案件中，犯罪分子都使用了改號軟件或者偽基站偽裝成公安機關(guān)、工商部門、銀行、學(xué)?；蛘弑缓θ思覍賮硐缓θ说慕湫?，從而達到詐騙的目的。為了有效遏制此類電信詐騙犯罪，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強對改號軟件和偽基站的管理，強化改號軟件、偽基站的開發(fā)、許可使用等環(huán)節(jié)的監(jiān)督。對私自銷售改號軟件、偽基站等類似設(shè)備的行為進行專項整治，嚴厲打擊。

5.完善監(jiān)管執(zhí)法人員的責(zé)任追究機制，嚴格追究執(zhí)法人員的執(zhí)法責(zé)任。在積極完善行政監(jiān)管主體的權(quán)力配置的同時，還應(yīng)當(dāng)完善對監(jiān)管執(zhí)法人員責(zé)任的追究機制，合理的執(zhí)法權(quán)力配置在執(zhí)法權(quán)上為行政監(jiān)管執(zhí)法人員提供了執(zhí)法保障，但是公權(quán)力始終擺脫不了膨脹和墮落的屬性，權(quán)力沒有監(jiān)督就會被濫用或者被忽視，其結(jié)果是權(quán)力泛濫和消極執(zhí)法。因而，行政監(jiān)管制度必須保證嚴格追究執(zhí)法人員的消極執(zhí)法等違法責(zé)任，用追責(zé)的方式倒逼行政監(jiān)管執(zhí)法人員積極努力行使電信詐騙的行政監(jiān)管職責(zé)，這既是基于公權(quán)力屬性的角度考量，也是基于人的社會屬性的角度思考，人的惰性是與生俱來的，如若沒有不利因素的迫使或者有利因素的誘導(dǎo)，就很難積極有效地發(fā)揮人的主觀能動性。電信詐騙的行政監(jiān)管人員也不例外，必須健全執(zhí)法人員的執(zhí)法積極性的激勵機制，合理使用執(zhí)法獎勵和執(zhí)法懲戒機制來充分調(diào)動執(zhí)法人員的執(zhí)法積極性。

6. 提升對電信詐騙的行政監(jiān)管的重視。社會對電信詐騙的行政監(jiān)管的整體認知作為該制度推行并取得良好效果的重要環(huán)節(jié)，在電信詐騙的行政監(jiān)管上起到重要的作用。基于當(dāng)下社會公眾對電信詐騙犯罪的行政監(jiān)管的認識和重視程度不夠，以及對其在對電信詐騙的預(yù)防和打擊上起到的作用不認可的現(xiàn)狀。無論是學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域還是具體的行政監(jiān)管部門都必須加強對電信詐騙的行政監(jiān)管的重要性的認識，提高對該制度的重要性的認識，行政機關(guān)以及社會公眾都應(yīng)該理性認識發(fā)展還很不完善的電信詐騙行政監(jiān)管制度的現(xiàn)狀，正視其存在的不足，但也應(yīng)該認識到其在打擊和預(yù)防電信詐騙犯罪上起到的重要的作用，積極支持該制度的推行和發(fā)展。

7. 加強宣傳和教育。多渠道就電信詐騙以及相關(guān)的防范措施進行宣傳和教育，特別要加強農(nóng)村等偏遠地區(qū)的宣傳教育，增強公眾對電信詐騙的了解，提高自我防范的意識，使民眾能夠了解電信詐騙的常用手段，從而能夠具備對電信詐騙最基本的防范意識[5]。另外，要讓公眾認識到實名登記制度的重要性，逐漸形成注重個人身份信息保護，不輕易外借個人有效身份證件和銀行卡賬戶的良好習(xí)慣。

電信詐騙的行政監(jiān)管僅僅是該類犯罪的眾多防控手段中的一種，作為一種獨立的防控手段，其效果必然是有限的，行政監(jiān)管必須與刑事打擊等手段多管齊下、相互促進，才能對電信詐騙有效地打擊，保護公民的人身財產(chǎn)安全。

[1]石曉萌.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪相關(guān)問題研究[D].蘭州：甘肅政法學(xué)院碩士學(xué)位論文，2016.

[2]崔明鏡.電信詐騙犯罪的防范對策研究[D].廣州：廣東外語外貿(mào)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015.

[3]張博.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪偵辦的困境與對策研究[D].大連：大連海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015.

[4]王敏.檢察建議:防范電信詐騙的“重盾”[J].法治論壇，2014(20).

[5]林國榮.論當(dāng)前電信詐騙問題與防治對策[D].福州：福建師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014.

[責(zé)任編輯 劉馨元]

The Study on the Administrative Supervision over Telecom Fraud

FENG Xiao-mu

(People’s public Security University of China,Beijing 100038,China)

Telecom fraud, which has high technical content, with its diverse and hidden techniques and quick updates, and organized, cross-regional characteristics has become the tough issue, which disrupts public order and damages citizens’ property rights.the reason why this kind of crime happens all the time is that there is not comprehensive related law, law awareness of the public and low cost.And the lack of administration is the decisive reason.Accordingly, striking, preventing and controling telecom fraud criminal need administrative supervision, social publicity measures simultaneously, in which the administrative supervision is an important link. Improving administrative regulations, implementing the system, strengthening the pseudo base station and number-changing software management, etc., will become a necessary means of fighting and preventing and controling telecom fraud crime.

telecom fraud；administrative supervision；prevention and control

2016-10-12

馮筱牧，中國人民公安大學(xué)憲法與行政法專業(yè)碩士研究生，研究方向：行政法學(xué)。

D922.1

A

2095-0292(2016)06-0032-04