論法律概念局限性的實踐克服之道

徐瑩瑩，李　聰

(1.雞冠區(qū)人民法院，黑龍江 雞西　158100；　2.黑龍江司法警官職業(yè)學(xué)院 法律系，黑龍江 哈爾濱　150060)

論法律概念局限性的實踐克服之道

徐瑩瑩1，李聰2

(1.雞冠區(qū)人民法院，黑龍江 雞西158100；2.黑龍江司法警官職業(yè)學(xué)院 法律系，黑龍江 哈爾濱150060)

摘要：任何一個法律概念都天然存在著模糊、不準(zhǔn)確之處；有時，還存在法律概念空白缺失的狀況。針對這種現(xiàn)象，司法實務(wù)中，要從全法性與合理性兩個角度分別處理，合理性方面，要著重考察“法理”“情理”“常理”和“立法目的”等。

關(guān)鍵詞：法律概念；法律解釋；漏洞補(bǔ)充

筆者曾在一篇文章中論述了人類用以進(jìn)行法律思維的概念存在著兩個方面的天然的缺陷，即，概念的模糊性和空白。法律概念的這一局限性是所有人類思維概念都具有的，其之所以產(chǎn)生，歸根結(jié)底，是由人類認(rèn)識的局限性決定的。但是在法律實務(wù)中，法律工作者必須使用模糊的概念，甚至面對概念缺失，做出合法的，或者盡可能清晰的、令人信服的判斷和表達(dá)。那么，法律工作者應(yīng)當(dāng)如何克服法律概念的局限性，從而做出令人信服的法律判斷和準(zhǔn)確的法律表達(dá)呢？本文擬在這方面進(jìn)行一定的探討，以期有助于法律工作者實現(xiàn)對解決問題方法的自覺認(rèn)識和運(yùn)用。

一合法性之路

對于已經(jīng)想得到、或者被發(fā)現(xiàn)的概念模糊的情況，立法者出于限制法官權(quán)力的考慮，也是出于法制統(tǒng)一的考慮，往往在立法的時候就規(guī)定了解決方案了，那么在這種情況下，法律實務(wù)工作者直接適用法律的規(guī)定就行。

例如，關(guān)于共同，我國法律規(guī)定有按份共有和共同共有，一般情況下，當(dāng)事人之間的關(guān)系，是按份共有還是共同共有，一目了然，容易處理，但是在有些案件中，往往就分不清楚當(dāng)事人之間的關(guān)系究竟是按份共有還是共同共有，這一問題的本質(zhì)就是，案中當(dāng)事人間爭議的那個“共有”，究竟是處于“按份共有”這個概念的意義區(qū)域內(nèi)，還是處于“共同共有”這個概念的意義區(qū)域內(nèi)。對于這個問題，如果無法證明，那么實際上可以有兩種處理方式，一種是推定為數(shù)額相等的按份共同，另一種是推定為共同共有。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(1988年)第88條規(guī)定，“對于共有財產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有?！倍吨腥A人民共和國物權(quán)法》(2007)對這一問題做出了與最高法院上述規(guī)定相反的規(guī)定，該法第103條規(guī)定，“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?！彪m然以上兩個法律規(guī)定不同，但是根據(jù)上位法優(yōu)于下位法法律適用規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》的規(guī)定。對于這類法律有規(guī)定的問題，處理案件時，就簡單了，直接適用就可以了。

二合理性之路

1.合“法理”之路。

有的時候法律并沒有直接的規(guī)定，但法學(xué)理論告訴我們，對于某一個問題，有一個大家都認(rèn)可的共識，也就是共同遵守的“法理”，那么處理案件的時候，遵循這個公認(rèn)的法理，大體上也是不會發(fā)生錯誤的。例如我國刑法理論對于競合犯實行的從一從重理論。如果一個人的行為既構(gòu)成盜竊罪，又構(gòu)成侵占罪。但是對于一個犯罪行為只能定一個罪名，又不可能同時既定盜竊罪又定侵占罪。這種情況下，我國刑法理論堅持“從一從重”定罪處罰的原則，這是我國刑事學(xué)上公認(rèn)的一個理論。那么根據(jù)這一法理，因為盜竊罪比侵占罪處罰要重，所以就得定盜竊罪。這么處理，在我們國家，是被公認(rèn)接受的。

“從一從重”的理論，實際是著重于懲治犯罪這個角度。那么在理論上，對于這個問題，實際上還可以有其他的處理方式，比如“從一、從重或從輕”，這就把從重或者從輕的權(quán)力賦予法官了，由法官根據(jù)案件情節(jié)、社會影響綜合考慮，進(jìn)行自由裁量。這個角度就是完全相信法官的角度，也是追求個案的進(jìn)一步公正和最好的社會效果的角度。比如說從追求個案進(jìn)一步公正的角度，犯人是初犯，后來又主動把寶石交了出來，偷寶石也是為了給急需手術(shù)費(fèi)的父親籌一筆醫(yī)藥費(fèi)，與被害人又是較為近的親屬關(guān)系，那么這個時候定個侵占罪也是可以的。再如從社會效果的角度考慮，如果案發(fā)時社會風(fēng)氣不好，人人不講誠信，那么治亂世用重點，就可以定為盜竊罪。當(dāng)然這些都是理論上的探討，實踐中不能適用，因為我們國家已經(jīng)有了公認(rèn)的“從一從重”的法理了，處理案件時必須遵守。

2.合“情理”之路。

臺灣法學(xué)家楊仁壽《法學(xué)方法論》中介紹了臺灣司法史上的著名誹韓案。此案內(nèi)容是，1976年10月的時候，有一個叫郭壽華的人，以筆名發(fā)表了一篇文章，在這篇文章里，他指責(zé)唐代大文毫韓愈在妻妾之外，還到處風(fēng)花雪月，結(jié)果在潮州得了風(fēng)流病，因為體力過度消耗，并誤信方士的藥方，硫磺中毒而死。文章的這段記述引起了韓愈第39代直系血親韓思道的不滿，向臺北地方法院自訴郭壽華“誹謗死人罪”。當(dāng)時臺灣刑法第312條第2項規(guī)定，“對已死之人，犯誹謗罪者，處1年認(rèn)下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金?！钡?14條規(guī)定，“本章之罪，須告訴乃論?！蓖瑫r，《刑事訴訟法》第234條第5項規(guī)定，“刑法第312條之妨害名譽(yù)及信用罪，已死者之配偶、直系血親、家屬、得為告訴?！备鶕?jù)上述這些規(guī)定，只要是死者的直系血親，不論過了多少代，都是可以提起刑事自訴案件的。于是臺北地方法院經(jīng)審理認(rèn)為，“被告竟以涉于私德而與公益無關(guān)之事，無中生有，對韓愈自應(yīng)成立誹謗罪。自訴人為韓氏子孫，因先人名譽(yù)受侮，而提起自訴，自屬正當(dāng)”，于是判決郭壽華罰金300元。郭不服上訴，被駁回。

這個案件在臺灣引起法學(xué)界的軒然大波。它的不合理之處在于，對《刑事訴訟法》有關(guān)“直系血親”概念的機(jī)械理解。刑法規(guī)定“誹謗死人罪”，正常理解，顯然是為了保護(hù)死者親屬與死者之間的親屬情感。韓愈死于公元824年，請問1152年之后的韓思道，對他有什么親屬情感值得法律保護(hù)？可見，韓思道所主張的對韓愈的情感根本不在“誹謗死人罪”這一概念所保護(hù)的親情范圍之內(nèi)，也就是，不在這一概念的意義區(qū)域內(nèi)，因此，僅僅是機(jī)械理解“直系血親”這一概念，顯然會鬧出不合情理的大笑話來。

3.合“常理”之路。

幾年前外地法院判了這么一個案例，案情是有一個騎摩托車的“飛車黨”，光天化日之下，在大街上，趁一個女士不注意，飛車搶走了這個女士的挎包，然后騎摩托車就開始跑路。這一幕恰好被一個開車等活的出租車司機(jī)看見，這個出租車司機(jī)當(dāng)即發(fā)動汽車，追了上去?！帮w車黨”沒想到還會有人追，就急忙跑，跑到高架路上了，出租車司機(jī)就追上來，往路邊擠“飛車黨”，結(jié)果是“飛車黨”被擠摔到高架路之下，而且摔死了?！帮w車黨”的妻子將這個見義勇為的司機(jī)告上法庭，主張民事賠償。訴訟過程中，出租車司機(jī)及其代理人主張出租車司機(jī)的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；即使防衛(wèi)過當(dāng)，也僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分責(zé)任。但是最后法院沒有采納出租車司機(jī)一方的意見。法院認(rèn)為，出租車司機(jī)的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，因為正當(dāng)防衛(wèi)必須是侵害行為正在發(fā)生之時，也就是犯罪行為正在實施時。在犯罪行為還沒有實施時，侵害行為還沒有發(fā)生時，就進(jìn)行“防衛(wèi)”；或者在犯罪行為已經(jīng)實施完成后，侵害行為已經(jīng)發(fā)生后，才進(jìn)行“防衛(wèi)”，都屬于防衛(wèi)不適時，不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。本案中，“飛車黨”搶劫行為發(fā)生在瞬間，也就是在瞬間就完成了，同時，“飛車黨”完成搶劫后也逃離了犯罪區(qū)域，也就是逃離了“現(xiàn)場”。因此，出租車司機(jī)的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。據(jù)此，法院判決出租車司機(jī)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

對于法院的判決，人們感到十分意外，甚至憤怒。原因在于，這個案件的承辦法官忽視了基本的人之常情，這個判決完全背離了人之常情和社會的善良風(fēng)俗。

首先，這個案件的判決，沒有用足、用盡現(xiàn)行法律已經(jīng)給定的具體制度。如果嚴(yán)格從“正當(dāng)防衛(wèi)”的本來意義講，本案中，出租車司機(jī)的行為確實難以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。但是我國刑事法律除了規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度之外，還規(guī)定了其他制度。《刑事訴訟法》(1979/2012)第82條就規(guī)定了扭送制度。本案正屬于該條規(guī)定的“犯罪后即時被發(fā)現(xiàn)的”情形，出租車司機(jī)的行為理應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“扭送”，這是一種法律鼓勵的維護(hù)法律秩序的行為，根本就不應(yīng)當(dāng)由此而承擔(dān)什么民事賠償責(zé)任?？赡苡腥藭f，即便構(gòu)成扭送，也不能造成人死亡啊，這個主張看似有道理，實際上似是而非。扭送不是護(hù)送啊，必然要帶有暴力的性質(zhì)，也就是說，在扭送情況下，法律是允許使用必要的暴力的。那么什么叫必要的暴力？就是以控制住、或者制服犯罪份子為必要。當(dāng)然在情況緊急的情況下，尺度不好把握，正因為如此，所以我們不能對見義勇為的人要求過于苛刻，否則就將打擊人們見義勇為的積極性，不利于鼓勵人們與犯罪作斗爭。因此這個案件完全可以定性為扭送，從而不支持原告的民事賠償?shù)脑V訟請求。

其次，假如我們國家法律沒有規(guī)定扭送制度，那么也不應(yīng)當(dāng)判決出租車司機(jī)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這是一個正常人的法律良知決定的。在具體操作層面，法官也并非束手無策。法官完全可以運(yùn)用法律解釋的手段和技術(shù)，對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。大家知道，刑法理論認(rèn)為，在財產(chǎn)犯罪中，犯罪行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回?fù)p失的情況下，就視不法侵害尚沒有結(jié)束，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，也就是，不法侵害延續(xù)到追捕過程中，直到行為人將財物安全藏匿。根據(jù)這一理論，本案中，法院完全可以對“現(xiàn)場”這一概念進(jìn)行適度的擴(kuò)張解釋，認(rèn)定“飛車黨”在犯罪后即被發(fā)現(xiàn)和追捕，并沒有完全脫離現(xiàn)場，因此，出租車司機(jī)的行為仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)。雖然這一論證多少有一點兒牽強(qiáng)的味道，但是它的結(jié)論無疑符合人們的一般法律情感，符合人之常情，也會收到較好的社會效果。

4.合“立法目的”之路。

某一年，司法考試出了這樣一道行政法方面的試題，內(nèi)容是有一個鄉(xiāng)，鄉(xiāng)里有二十家個體工商戶。一天，鄉(xiāng)政府開會，研究向這二十家個體房收衛(wèi)生費(fèi)發(fā)生糾紛的事項。會后鄉(xiāng)政府發(fā)布了一個文件，規(guī)定凡本鄉(xiāng)個體戶必須每月交納垃圾處理費(fèi)若干元。文件發(fā)布后，二十家個體工商戶不服，起訴到縣人民法院，人民法院說這是抽象行政行為，我們不能受理。但是個體戶們則認(rèn)為，這個文件就是沖著我們二十家個體戶來的，是具體行政行為，法院應(yīng)當(dāng)受理。

抽象行政行為和具體行政行為是我國行政法學(xué)上特有的一個分類。抽象行政行為是指行政主體針對不特定的人、不特定的事，也就是針對不特定的對象而實施的，可以反復(fù)適用的行政行為，比如國務(wù)院頒布行政法規(guī)這種行政立法行為。具體行政行為是指行政主體針對特定的人、特定的事，也就是針對特定的對象而實施的，只能一次性適用的行政行為。比如，針對違反《治安管理處罰法》的人而實施的行政處罰行為。

這一分類根源在于《行政訴訟法》，因為行政訴訟法規(guī)定，只有具體行政行為才具有可訴性，相對人不服可以提起行政訴訟；而抽象行政行為不具有可訴性，相對人不服也不能到人民法院提起行政訴訟，只能通過其他別的法律途徑解決。但是，抽象行政行為與具體行政行為的這個分類又不是絕對的，什么叫“特定的”？什么叫“非特定的？”都是比較模糊的標(biāo)準(zhǔn)，有的時候還真不好說?？梢?，抽象行政行為與具體行政行為兩個概念存在著交叉模糊的地方，如果實務(wù)中，某個案件正好落在這兩個概念意義范圍相互交叉的區(qū)域，那么就不好判定案件中的這個行政行為，究竟是屬于抽象行政行為還是屬于具體行政行為了。上面所說的司法考試試題中的那個案件，我看就屬于這種情況。一方面，鄉(xiāng)政府的這個文件是可以反復(fù)適用的，從這一點看，它應(yīng)屬于抽象行政行為。另一方面，鄉(xiāng)政府的這個文件就是沖著這二十戶個體工商戶來的，之前雙方因收衛(wèi)生費(fèi)的事兒就發(fā)生糾紛，從這一點上看，它又應(yīng)當(dāng)屬于具體行政行為。那么這個案件怎么處理？

這時，可以看看我國《行政訴訟法》的立法目的是什么，也就是行政訴訟制度根本的規(guī)范目的是什么。在本質(zhì)上，行政訴訟制度主要是監(jiān)督的制度，救濟(jì)的制度，一方面，它將國家行政權(quán)置于國家司法權(quán)的審查監(jiān)督之下，從而確保行政權(quán)依法運(yùn)行，合理行使，不被濫用，所以是監(jiān)督法。另一方面，它給那些認(rèn)為自己合法權(quán)益受到侵害的行政相對人一個法律上的救濟(jì)途徑，一個說話的地方，所以是救濟(jì)法。從這個立法目的看，行政訴訟法上的任何一項具體制度的內(nèi)容設(shè)計，都必須有利于實現(xiàn)監(jiān)督，有利于實現(xiàn)救濟(jì)，這當(dāng)然包括行政訴訟受案范圍制度。在行政訴訟受案范圍制度方面，根據(jù)這個立法目的，最理想的狀態(tài)，當(dāng)然是我們能夠把所有的行政行為，無論是抽象行政行為，還是具體行政行為，都納入司法權(quán)的審查之下，從而全面實現(xiàn)國家權(quán)力之間的互相監(jiān)督和制約。雖然，現(xiàn)階段，我們還不可能做到這一點，還有必要把抽象行為行為排除在人民法院司法權(quán)的審查之外，只能將具體行政行為納入司法審查范圍之內(nèi)。但是，當(dāng)一個行政行為究竟屬于抽象行政行為，還是屬于具體行政行為無法確定時，我們最好把它解釋成具體行政行為，從而盡可能地擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，最大限度地實現(xiàn)行政訴訟制度的監(jiān)督和救濟(jì)功能。

Class No.:D90Document Mark：A

(責(zé)任編輯：蔡雪嵐)

Understanding of Limitation of Legal Concepts in Juridical Practice in China

Xu Yingying1，Li cong2

(1.Jiguan District People's Court , Jixi Heilongjiang 158100 ,China;2.Department of Law, Heilongjiang Judicial Officers Vocational College, Harbin, Heilongjiang 150060，China)

Abstract：It is inevitable for a legal concept to has a vague, inaccurate nature and sometimes a lack of legal concepts. In light of this phenomenon , they have to be dealt with from two aspects of legitimacy and rationality .As for the rationality, we should focus our attention on the legal principles , reason , common sense and the legislative purpose.

Key words：legal concepts; legal interpretation; filling the blank

中圖分類號：D90

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-6758(2016)01-0083-3

作者簡介：李聰，助教，黑龍江司法警官職業(yè)學(xué)院法律系。

徐瑩瑩，代理審判員，黑龍江省雞西市雞冠區(qū)人民法院。