周茂雄，張 宏

（1.福建警察學院科研處，福建福州350007；2.福建省尤溪縣人民法院，福建尤溪365100）

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刑事訴訟法之類推適用

周茂雄1，張 宏2

（1.福建警察學院科研處，福建福州350007；2.福建省尤溪縣人民法院，福建尤溪365100）

刑法上類推適用禁止原則源于罪刑法定原則，是為了保障公民不受國家恣意的刑罰制裁。刑事訴訟法不同于刑法，其類推具有容許性，也具有必要性。為了防止司法機關(guān)“曲意釋法”，應當從外部和內(nèi)部對類推適用加以制約。在刑事訴訟中進行類推適用時，首先要確定是否為開放性的法律漏洞，其次是探求與需要類推的案件具有類似性的法規(guī)，最后在此基礎(chǔ)上對類推適用進行價值權(quán)衡，以確保類推適用的妥當。

刑事訴訟法；類推適用；界限；開放性的法律漏洞；類似性；價值權(quán)衡

刑事訴訟法屬于程序法，相較于其他部門法而言，對于類推適用的關(guān)注度比較低。其他部門法的類推適用已有諸多文章加以探討，尤以刑法領(lǐng)域討論最盛，而以刑事訴訟法上類推適用為主題的文章筆者僅查到3篇①：楊文革的《刑事訴訟法上的類推解釋》，載于《法學研究》2014年第2期；縱博的《論刑事訴訟法漏洞填補中的類推》，載于《法學論壇》2011年第1期；萬毅的《刑事訴訟法解釋論》，載于《中國法學》2007年第2期。雖然如此，但也不可因此說類推方法在刑事訴訟程序上的運用不具有重要性。“理論的進步，需要有法學方法的協(xié)力，以更為自覺、更為透明的論點，更為嚴謹?shù)睦碛蓸?gòu)成來支持判決的結(jié)論?！保?］因此，將類推方法引入刑事訴訟法中具有必要性。

一、刑事訴訟法上類推適用之容許性

“所謂類推解釋，是指由于刑事訴訟法規(guī)范本身的漏洞，對某種程序法事實缺乏相應的法律規(guī)范，于是類推適用最相類似的法律條文，即所謂類似案件同樣處理?！保?］類推適用是超越法條可能的文意范圍，由法官以司法造法的方法填補法律漏洞的法學方法。嚴格來說，類推適用實質(zhì)上是司法權(quán)僭越立法權(quán)，在具體的個案中創(chuàng)造新規(guī)范加以適用，從而影響司法權(quán)與立法權(quán)的分立與制衡。因此，在討論類推適用時，首先必須考量其容許性。

（一）刑法禁止類推原則

刑法上類推適用禁止原則源于罪刑法定原則，罪刑法定原則要求罪之法定和刑之法定，即對于犯罪構(gòu)成要件和法律效果需要事先以法律明文規(guī)定，使公民得以預見其行為是否違反刑法，不致遭受不可預見的刑罰制裁。中國《刑法》第3條開宗明義規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！薄邦愅平忉屖且环N將刑法規(guī)范適用于法無明文規(guī)定的情況，是一種從根本上破壞刑法保障公民自由功能的刑法解釋方法”［3］，使公民根本無法根據(jù)刑法規(guī)范來指導自己的行為。因此，早期的罪刑法定原則衍生出了禁止類推原則。

然而，隨著時代的變遷和公民對司法機關(guān)專業(yè)信賴程度的提升，國家權(quán)力的絕對分立制衡逐漸松綁，政府由權(quán)力相互制衡逐漸轉(zhuǎn)向權(quán)力共享互助，罪刑法定主義的蘊含也從絕對的罪刑法定嬗變到相對的罪刑法定。［4］故而，禁止類推適用原則已不再絕對，而有其例外，甚至有學者認為禁止類推適用原則宜廢除。目前通說認為禁止類推適用是刑法解釋的原則，但有利于行為人時則允許類推適用。

（二）刑事訴訟法不適用罪刑法定原則

刑事訴訟法屬于廣義上的刑事法學，就其方法論而言，尚無專為刑事訴訟法建立的解釋原則，作為刑法實行法的刑事訴訟法是否應該適用刑法的罪刑法定原則而禁止類推適用？“類似性在民事裁判上具有重要意義，它是類推適用的根據(jù)，類推適用是各國法院裁判民事案件普遍采用的漏洞補充方法。但在刑事裁判中不能采用，我國修改后的刑法和刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定禁止采用類推適用方法，這是刑事案件的性質(zhì)決定的?！保?］這種將刑法上的類推和刑事訴訟法上的類推混同起來的做法，實際上是一種“誤解”。［6］94中國《刑事訴訟法》第3條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定?！笨梢?，中國已經(jīng)確立程序法定原則。但程序法定原則并不能和罪刑法定原則相互對應，刑法之所以禁止類推適用，在于刑法是規(guī)定犯罪構(gòu)成要件及法律效果，進而明確劃定刑罰權(quán)行使界限的實體規(guī)范，而刑事訴訟法則是實踐刑法的程序規(guī)范。也就是說前者旨在劃定實體刑罰權(quán)，后者則是實踐實體刑罰權(quán)的程序，刑事訴訟法的目的是“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序”，其具有限制國家權(quán)力行使和保障公民權(quán)利不受國家權(quán)力恣意侵害的功能，所以刑事訴訟法原則上被當成“有利于犯罪人的法律”［6］94。程序法定原則的“法”并不像罪刑法定原則中的“法”那樣追求明確性，也不像后者那樣反對類推解釋。［7］因此，“為實體刑事法律所不能允許的類推解釋，在對程序性法律解釋時則不予禁止，當然更不會禁止對程序性法律作推理解釋”［8］。

二、刑事訴訟法上類推適用之必要性

（一）刑事訴訟法存在法律漏洞

法律規(guī)范是一個概念化、類型化的設(shè)計，其目的在于將社會生活事實在法律中給出一個定位，其“內(nèi)容是抽象的、概括的、定性的，制定出來之后有一定的穩(wěn)定性”［9］301。但法律規(guī)范不是天衣無縫的，在概念化、類型化過程中往往無法窮盡列舉形形色色的、易變的生活事實，致使“法律不可能不存在規(guī)則真空和一定的不適應性”［9］301。除了立法過程中不可避免的缺漏外，從法官適用法律方面，也可見法律漏洞存在的必然性，因為所有的個案事實都是獨一無二的，不論是訴訟主體還是訴訟客體，或是整個刑事追訴程序，都存在著大大小小的差別，立法者不可能預見所有情形從而制定出詳盡的規(guī)范，因此必須仰賴法官在審理個案時，針對個案事實，作出價值判斷與利益權(quán)衡，以求得對個案事實作出最為妥適的判決。

不論何種部門法，都必然存在著法律漏洞，都需要加以填補?！缎淌略V訟法》并沒有類似《刑法》第3條“罪刑法定原則”的規(guī)定，即“法無明文禁止類推適用”，所以原則上應允許類推適用?；凇捌降仍瓌t”的法理，為維持審判公平正義，由法院以類推適用的方法填補法律漏洞，理應成為法院的義務(wù)?！缎淌略V訟法》上存在法律漏洞的例子不勝枚舉。例如對于檢察院審查起訴期間補充偵查次數(shù)以2次為限，而對于審判期間的補充偵查次數(shù)和延期審理次數(shù)的規(guī)定就暫付闕如；再如對于偵查階段，犯罪嫌疑人應當如實回答，那么是否意味在審查起訴和審判階段就可以不用如實回答了呢？

（二）刑事訴訟法有司法造法需求

類推適用是對于立法者未加以明文規(guī)定的案件，以比附援引的方式，適用現(xiàn)行法上具有類似性基礎(chǔ)的規(guī)范，即創(chuàng)設(shè)一個新的法律規(guī)則，并適用于具體個案，本質(zhì)上是司法造法的嘗試。司法造法的目的是促進法律更好地適應不斷變化發(fā)展的社會現(xiàn)象，“法律欲不變成一潭死水，而欲活生生地在司法判決的過程上，正確地、合理地解決人類現(xiàn)實生活上永無止息的紛爭，最重要的前提是，他必須能配合和適應人類各種不同之需要，而此前提有效成立之必要條件，就是法官的態(tài)度”［10］。法院是適用法律的機關(guān)，其不可避免地會行使造法功能，以避免立法者制定的法律因時代變遷或者因法條的拘束而造成審判不公的結(jié)果。對此，美國高等法院著名法官丹寧勛爵（Alfred Thompson Denning）曾有個形象的比喻：“法律就像是一塊編織物，用什么樣的編織材料編這塊編織物，是國會的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現(xiàn)皺折；法官當然不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應當把皺折熨平?！保?1］

刑事訴訟法作為整體法律秩序的一部分，加上刑事程序復雜多變的特性，立法者無法以法律就所有刑事程序窮盡規(guī)范，法律必然存在漏洞。故而，基于法官禁止拒絕審判原則，在司法審判中，為正確適法，作出公正、合理的判決，有必要使用各種有效的解釋方法對法律作出合適的解釋，以填補立法的不足。

三、刑事訴訟法上類推適用之外部界限

憲法是規(guī)范國家與公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系的根本大法，是制定一切法律的根據(jù)，具有最高的法律效力，具有優(yōu)位性（Vorrang der Verfassung）［12］，有學者將此稱之為“憲法優(yōu)位性原則”［13］17。憲法優(yōu)位性具有消極內(nèi)涵和積極內(nèi)涵。就消極內(nèi)涵而言，任何國家立法者都不得違反憲法的明文規(guī)定，憲法是評價所有法律及基于其上的國家行為之基準。中國《憲法》第5條即規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，因此，刑事訴訟法的類推適用不得違反憲法，否則就屬于違憲的類推適用，當然禁止。就積極內(nèi)涵而言，憲法的基本價值與基本原則是所有法律的上位指導原則，所以刑事訴訟法必須積極充實憲法規(guī)范的具體內(nèi)容，落實憲法所揭示的價值，故而有時法院“應”積極類推適用。

德國學者羅科信（Roxin）曾經(jīng)說過刑事訴訟法是“憲法的測震儀”［14］，具體闡釋了刑事訴訟法與憲法間密不可分的關(guān)系。由于刑事訴訟法會對公民的基本權(quán)利造成重大干預，例如羈押、逮捕、搜查、查封、扣押、身體檢查等，相較于其他程序法規(guī)而言，刑事訴訟法所允許干預人權(quán)的手段最為嚴厲，也最為徹底，甚至可能剝奪公民的生命權(quán)。因此，刑事訴訟法與憲法間的合致性要求也就遠高于其他法律，追訴機關(guān)任何形式的濫權(quán)行為，都有可能令憲法保障的公民基本權(quán)利化為泡影。［13］18如德國納粹時期的惡法，允許法官作出背離憲法價值的類推適用，致使慘無人道的猶太人大屠殺事件發(fā)生。故而，以下本文將以憲法的基本價值與原理作為刑事訴訟法上類推適用的界限。

（一）法律保留原則

憲法意義上的法律保留原則是指“在國家體系內(nèi)，一些重大的事項只能由國家人民代表機關(guān)以正式法律的形式規(guī)定，而不能由其他國家機關(guān)特別是行政機關(guān)代為規(guī)定”［15］。法律保留原則是19世紀憲政主義的產(chǎn)物，其初衷是行政機關(guān)對公民個人自由和財產(chǎn)的干預，必須得到人民代表機關(guān)以法律形式的同意。中國《立法法》對一些涉及國家、公民重要利益的事項作出了法律保留，可以認為，中國《立法法》規(guī)定的法律保留是一種重要事項的保留。法律保留是“強制處分在公法上之定位，屬于干預人民受憲法所保障的基本權(quán)利的行為，國家欲強制處分并進而干預人民的基本權(quán)利時，必須有法律之授權(quán)依據(jù)，并且應該謹守法律設(shè)定的要件限制，否則即屬違法侵害人民基本權(quán)利的行為”［16］。

刑事訴訟法上有諸多涉及公民權(quán)利的規(guī)范，最典型的便是強制處分的相關(guān)規(guī)定，德國有關(guān)刑事訴訟法的注釋書中即強調(diào)“如果類推適用相關(guān)規(guī)則或程序，對于被告人而言是有利的，那么不適用實體刑法的類推禁止原則。而對此類推適用，人們應特別留意并嚴格遵守公法上的法律保留原則”②。刑事訴訟法上的類推適用，本質(zhì)上是法院的司法造法行為，法院審判行為雖然不屬于狹義上的行政權(quán)的行使，但刑罰權(quán)的發(fā)動對于公民權(quán)利所造成的侵害卻更甚于狹義上的行政行為，所以自然應當受到公法上法律保留原則的約束。因此，如果類推適用的結(jié)果會加重對被告人基本權(quán)利的侵害，則屬于違背法律保留原則的類推適用，應當予以禁止?？傮w而言，刑事訴訟法上的類推適用應以法律保留原則為界限。

（二）正當法律程序原則

憲法上正當法律程序的要求是源于對政府的不信任，通過正當法律程序來保障公民權(quán)益免受政府濫權(quán)的侵害，富含濃厚的防弊意味。故其最原始的核心功能在于消極地保障公民權(quán)益免受政府侵害。美國憲法起草人麥迪遜（James Madison）認為：“正當法律程序原則旨在抑制立法和行政部門之恣意專擅危害人權(quán)?！保?7］

關(guān)于正當法律程序的意義，國內(nèi)學者已從不同的角度加以詮釋，使其具有多面性、多義性。就刑事訴訟目的而言，正當法律程序是避免法院誤判的手段，這是由消極的實體真實發(fā)現(xiàn)主義而來的，也就是說，發(fā)現(xiàn)案件真實須合乎法的正當程序，著重的是認定事實的過程，而非結(jié)果。就刑事訴訟程序的功能而言，正當法律程序是指整個刑事程序必須依據(jù)法律明文規(guī)定的程序規(guī)范，且所有法定程序的規(guī)定內(nèi)容必須公平、正當、合理，以確保發(fā)現(xiàn)真實和公平正確地行使刑罰權(quán)，并使所有參與刑事程序的訴訟主體之間具有武器對等性，使其以平等的地位參與刑事訴訟程序，受到公平的追訴與審判。簡而言之，正當法律程序是一總括性的刑事訴訟原則。故而，刑事訴訟法上的類推適用也應該考量正當法律程序的要求，將其作為刑事訴訟法上類推適用的外部界限。

（三）比例原則

比例原則要求方法和目的之間達到均衡。在采取一項措施來實現(xiàn)一種目的時，該措施必須合適、必要且合乎比例?！昂线m”的方法，是指該方法有助于目的的實現(xiàn)；“必要”的方法，是指在可以實現(xiàn)目的的數(shù)種方法中，應選擇對公民權(quán)益侵害最小的方法；“合乎比例”的方法，是指該方法所造成的不利和其所實現(xiàn)目的的利益相權(quán)衡，不失合理的比例關(guān)系。在對刑事訴訟法進行類推適用時，若有多個類似性的規(guī)范，應選擇與個案類似度最高、最能符合個案需求的規(guī)范來加以類推適用。

四、刑事訴訟法類推適用之內(nèi)部價值權(quán)衡

不論是法律漏洞的認定還是類推適用的類似性探求，均需要以法律評價為核心，以取得價值間的最佳平衡。刑事訴訟法所要實現(xiàn)的價值是多元的，包含了控制犯罪和保障人權(quán)，不同價值間常有沖突，例如證據(jù)排除法則可能因保障人權(quán)及正當法律程序而犧牲了發(fā)現(xiàn)真實。故而，在價值之間權(quán)衡便是刑事訴訟法類推適用中最為核心的部分，有待法官在個案中審慎權(quán)衡。由此也可以說，個案中能否類推適用的意見分歧多是因不同見解認定應優(yōu)先保障的價值不同而產(chǎn)生。

刑事訴訟法是為了確定并實現(xiàn)國家刑罰權(quán)而產(chǎn)生的程序規(guī)范，其最原始的目的便是發(fā)現(xiàn)真實、控制犯罪。然而，由于時代演進、觀念變遷，控制犯罪已不是唯一目的，控制犯罪必須在法定程序下進行，并兼顧人權(quán)保障，不可為了控制犯罪而罔顧其他的價值。羅科信教授認為刑事訴訟的目的是建構(gòu)在人權(quán)保障基礎(chǔ)上的，在此基礎(chǔ)上，刑事訴訟的目的層次有三：（1）實體正確裁判；（2）遵守法定程序；（3）創(chuàng)設(shè)法律和平。同時，羅科信教授也強調(diào)：“刑事訴訟的目的，并非為求真實而不計任何代價或使用任何手段，真實發(fā)現(xiàn)，仍須在正當?shù)某绦蜃饔孟?，方為所許?！保?8］

（一）刑罰準確性原則

所謂準確實現(xiàn)刑罰權(quán)，是指“對案件事實的認定和對犯罪人的行為定性準確，并根據(jù)犯罪的具體情況適用適當?shù)男塘P”［19］。其包含兩個方面：一是適用的對象不能發(fā)生錯誤，也就是說不能對無罪的人適用刑罰；二是刑法適用的確定性，刑法須準確地實現(xiàn)國家刑罰權(quán)，盡可能無遺漏地查獲犯罪人而不使其逍遙法外，這也是刑事訴訟維護社會秩序穩(wěn)定的根本目的所要求的。為準確實現(xiàn)刑罰，維護客觀正義，國家負有客觀正確性的義務(wù)，裁判必須合乎真實。刑罰準確性原則雖然要求查明客觀事實，然而這并不是要求查明被告人過去所犯行為的所有細節(jié)，因為查明案件客觀事實的目的在于刑罰的具體化、現(xiàn)實化，對于案件事實的查明足以判定被告人刑事責任有無、大小即可謂充足。

（二）正當法律程序原則

正當法律程序原則一方面是憲法位階的原則，劃定了刑事訴訟法上類推適用的外部界限，另一方面也是類推適用的內(nèi)部價值權(quán)衡標準。就刑事訴訟法正當程序功能而言，其核心功能是對查明案件客觀事實提供保障，并有效防止司法恣意濫權(quán)與越權(quán)，保障公民的基本權(quán)利。臺灣大法官許玉秀認為，正當法律程序的功能在于保障權(quán)力的正當運作，同時界定權(quán)力的正當范圍，甚至提供權(quán)力的正當基礎(chǔ)，而所謂“提供權(quán)力的正當基礎(chǔ)”是指程序性的權(quán)利。而在中國司法實踐中，公檢法機關(guān)“曲解法條的規(guī)范性質(zhì)、曲解法條用語的文義、選擇性采用對自己有利的法律解釋方法、以擴張解釋為名行自我授權(quán)之實”［20］的現(xiàn)象不無存在。無論在理論的邏輯上，還是在實踐的邏輯上，都可以說沒有程序就沒有制度，沒有程序正義就沒有現(xiàn)代法治意義上的制度正義。

（三）保障人權(quán)原則

從保障行為人基本權(quán)利的角度也可導出有利或不利于行為人類推適用的界限。換言之，如果類推適用的結(jié)果有利于行為人，則容許司法機關(guān)進行類推適用；如果類推適用的結(jié)果是不利于行為人的，則不容許司法機關(guān)進行類推適用。類推適用畢竟是在具體的個案中創(chuàng)造新規(guī)范以填補法律漏洞，是司法權(quán)僭越立法權(quán)，如果因類推適用導致行為人的權(quán)利受到損害，則該類推適用就違背了“憲法優(yōu)位原則”，不具有正當性。例如中國《民事訴訟法》中規(guī)定了缺席審判程序，而刑事訴訟中并無該程序，這正是基于無罪推定原則，為了保障被告人的權(quán)利而限制對其進行類推適用。羅科信教授指出，如果被告人不出席，不得類推適用民事訴訟法中的缺席判決程序，也不得因此認定被告人已承認有罪或主張被告人有罪。

五、刑事訴訟法上類推適用之操作

本文嘗試將類推適用與刑事訴訟法結(jié)合，建構(gòu)刑事訴訟法中類推適用的操作模式。該模式理論上可分為三個階段，但在實際操作時，每個階段均交互影響，而非必然依照一定的順序來進行，因為在探求規(guī)范與具體個案間類似性的同時也確認了法律漏洞是否存在，并可同時考量評價其是否在可容許的界限范圍內(nèi)。

（一）開放性法律漏洞的確定

法律漏洞的兩大特征是“不圓滿性（die Unvollst?ndigkeit）”和“違反計劃性（die Planwidrigkeit）”［21］，換言之，法律漏洞具有違反計劃的不圓滿性。不圓滿性是就案件事實而言的，當一個案件事實發(fā)生，且屬于法律規(guī)范的范疇，卻找不到應適用的法律，從而無法圓滿解決該案件，法律對于該案件事實來說就具有不圓滿性。而違反計劃性是就法律規(guī)范立法而言的，某特定案件事實應劃歸理想規(guī)范范疇，法律卻并未加以規(guī)范，即法律是違反計劃性的。

法官審理案件，卻在現(xiàn)有法律中找不到具體、明確的規(guī)范適用于該案件，此時不得不認定法律有漏洞，并需要加以填補。在認定法律漏洞時，首先必須確認該規(guī)范缺漏的現(xiàn)象不屬于反對解釋、有待價值補充、法律保留范圍或者立法政策錯誤。如果屬于的話，即為立法者“有意義的沉默”③，而不是法律規(guī)范的疏漏，法官自然沒有填補的權(quán)限；反之，則可認定存在規(guī)范不足的開放性法律漏洞④，該情況則有類推適用相關(guān)規(guī)范加以填補的可能。例如中國《刑事訴訟法》第197條規(guī)定，判決書應當由審判人員和書記員署名，并且寫明上訴的期限和上訴的法院，而對于裁定卻暫付闕如，這顯然不是立法者“有意義的沉默”，而是立法者的疏忽，對此就需要法院進行類推適用以填補法律漏洞。

（二）類似性的探求

類似性的探求可以從形式層面和實質(zhì)層面加以分析。當我們面對一個需要類推的案件時，首先會看它的形式構(gòu)成要件，找尋具有類似性以供類推的構(gòu)成要件，并積極確定供類推構(gòu)成要件與需要類推構(gòu)成要件之間相同或一致的地方，消極確定供類推構(gòu)成要件與需要類推構(gòu)成要件之間相異或不一致的地方。實質(zhì)層面則著重法律價值的權(quán)衡，探求需要類推案件所要實現(xiàn)或維護的社會價值是什么，與供類推構(gòu)成要件所表現(xiàn)出的法律評價是否具有一致性，類推適用的結(jié)果能否符合法律價值上的要求。法律價值的類似性才是類推適用的基礎(chǔ)，法律價值的一致性才是類推適用的精華所在，至于形式構(gòu)成要件的相似與否，僅僅是輔助類似性的確認。以裁定為例，裁定涉及當事人的權(quán)利，如果不寫明上訴期限和上訴法院，那么將無法保障訴訟當事人的上訴權(quán)，因此，中國司法實踐中在裁定上都注明了上訴期限和上訴法院。

（三）類推適用的權(quán)衡

基于憲法優(yōu)位原則，刑事訴訟法的類推適用不得違反憲法，否則就屬于違憲的類推適用。就積極面而言，憲法的基本價值與基本原則是所有法律的上位指導原則，所以刑事訴訟法必須積極實現(xiàn)憲法規(guī)范的具體內(nèi)涵，落實憲法所要揭示的價值，在類推適用時將憲法作為其衡量的重要基準。不論是法律漏洞的認定還是類推適用類似性的探求，都須以法律的評價為核心，以取得價值間的最佳平衡。由于刑事訴訟所要實現(xiàn)的價值是多元的，不同價值間又時常相互沖突，為平衡各價值間的沖突，就需要法官在個案中審慎權(quán)衡。刑事訴訟的目的與原則是整個刑事訴訟法的根源，也是各個制度背后的理論基礎(chǔ)。進行類推適用時，最重要的便是對規(guī)范的評價，在對需要類推的構(gòu)成要件和供類推的構(gòu)成要件之間的類似性進行探求的過程中，無法脫離刑事訴訟的目的而獨立進行評價，只有將刑事訴訟的目的納入考量范圍，據(jù)此作出的類推適用方為妥適。例如，2012年中國新《刑事訴訟法》規(guī)定偵查階段犯罪嫌疑人可以委托辯護律師，然而對偵查階段的辯護律師是否有調(diào)查取證權(quán)卻存在著分歧，因為《刑事訴訟法》第36條并沒有規(guī)定在偵查期間律師可以進行調(diào)查取證。筆者認為，基于保障犯罪嫌疑人權(quán)利的角度，辯護律師在偵查期間應該享有調(diào)查取證權(quán)，因為在偵查期間辯護人若是發(fā)現(xiàn)有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡或?qū)儆谝婪ú回撔淌仑熑蔚木癫∪说淖C據(jù)而不及時告知公安機關(guān)、人民檢察院，不僅侵害了犯罪嫌疑人的權(quán)利，而且浪費了國家的司法資源，故而，在偵查期間辯護律師應當享有一定的調(diào)查取證權(quán)。

六、結(jié)語

“法學方法有助于人們認識和研究法律現(xiàn)象，它是法學研究中必須使用的手段”［22］，它可以讓我們以更科學、更有邏輯的方式思考刑事訴訟法上的問題，不論哪一個法域，都必須以法學方法來思考。而諸多法學方法中，尤以類推適用最值得研究，因為法院通過個案司法造法填補法律漏洞，涉及司法權(quán)與立法權(quán)之間的緊張關(guān)系，涉及對人民權(quán)利的保障。刑事訴訟法作為整體法律體系的一部分，加上刑事程序復雜多變，立法者無法以法律就所有刑事程序窮盡規(guī)范，法律必然存在漏洞，故而有類推適用法律規(guī)范加以填補的必要性。

注釋：

①筆者在中國知網(wǎng)上以“刑事訴訟法”和“類推”為關(guān)鍵詞搜尋所得。

②L?we-osenberg，Die Strafprozebordnung Und Das Gerichtsverfassungsgesetz：GroBkommentar，ξ527.

③沉默并不等于漏洞，因為有的時候立法者并不打算對其沉默的事項加以規(guī)范，此即“法外空間”（或稱為“不管地帶”），有的時候立法者已透過沉默表達了他的意思，此即為“反對解釋”的情形，這些就是所謂的“法律上有意義的沉默”。轉(zhuǎn)引自黃茂榮《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社，2001年版。

④所謂開放的漏洞，也可稱之為明顯的漏洞，即就特定類型事件，法律欠缺依據(jù)其目的本應包含的適用規(guī)則。具體內(nèi)容參見縱博《論刑事訴訟法漏洞填補中的類推》，載于《法學論壇》，2011年第1期。

［1］王澤鑒.民法學說與判例研究：第8冊［M］.北京：中國政法大學出版社，1998：1.

［2］萬毅.刑事訴訟法解釋論［J］.中國法學，2007（2）：94.

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責任編輯：袁付娜

On the Analogy Principle in Crim inal Procedure Law

ZHOU Maoxiong1，ZHANG Hong2
（1.Scientific Research Department，F(xiàn)ujian Police College，F(xiàn)uzhou，F(xiàn)ujian 350007，China；2.People's Court of Youxi County，Youxi，F(xiàn)ujian 365100，China）

The principle of analogy prohibited on crim inal law arises from the principle of legally prescribed punishment for the purpose of protecting the people from wanton criminal penalties.Different from Criminal Law，the analogy of the criminal procedure law is admissible and necessary.To prevent the judicial authority from interpreting the law against the legislation intention，restrictions shall be set on the application of analogy from both the inside and outside.When performing analogy in the criminal procedure，the first thing is to confirm if the legal loophole has openness，the second is to explore the rule which has similarities to the case that needs analogy，and the last is to weigh the value of application to ensure that the application of the analogy is appropriate.

criminal procedure law；analogy；limit；legal loopholes；similarity；value balance

D925

A

1673-5595（2016）01-0047-06

10.13216/j.cnki.upcjess.2016.01.0009

2015-08-08

周茂雄（1989—），男，福建尤溪人，福建警察學院科研處編輯，研究方向為刑事訴訟法學。