貪污賄賂犯罪刑法修正的得與失

孫國祥

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

貪污賄賂犯罪刑法修正的得與失

孫國祥

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

作為現(xiàn)階段從嚴(yán)懲治腐敗政治訴求的刑法回應(yīng)，《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪的立法作了重要修改，許多修改內(nèi)容均值得肯定。但其總體上并沒有破除貪污受賄立法本來存在的結(jié)構(gòu)性積弊，重新編織的貪污受賄刑事法網(wǎng)以及調(diào)整的懲治力度，不但沒有提升刑法對貪污賄賂犯罪的規(guī)制能力，反而是“名嚴(yán)實(shí)寬”，難以滿足反腐敗刑法供給的需要。理論上進(jìn)一步評估和探討此次刑法對貪污賄賂犯罪修正的得與失，可以為全面修正貪污賄賂犯罪的刑法規(guī)定作理論鋪墊。

刑法修正案（九）；貪污賄賂；腐敗犯罪；零容忍

多年來腐敗犯罪的日趨嚴(yán)重化，導(dǎo)致原貪污賄賂犯罪刑法規(guī)制的有效性受到社會各界廣泛的質(zhì)疑。對此，中共十八屆四中全會通過的《中共中央全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（本文以下簡稱為《決定》），提出了“完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度”的任務(wù)，《刑法修正案（九）》（以下簡稱為《刑九》）對貪污賄賂犯罪的修正無疑是落實(shí)《決定》的重要契機(jī)和舉措。貪污賄賂犯罪的立法修改，不但是《刑九》的重要內(nèi)容，也是修訂前后在社會各界最為引人注意的內(nèi)容?！缎叹拧饭家约皩?shí)施后，社會各界對于貪污賄賂犯罪內(nèi)容的修正的評價褒貶不一。本文在詮釋《刑九》關(guān)于貪污賄賂犯罪修正內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對其立法得失作初步的分析和評估。

一、《刑九》對貪污賄賂犯罪修改的主要內(nèi)容

正式通過的《刑九》中，共有5個條文涉及到貪污賄賂犯罪的修改。歸納起來，主要有以下內(nèi)容：

（一）貪污賄賂案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改

貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改，直接關(guān)系到貪污賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密度和打擊力度，這也正是《刑九》對貪污賄賂犯罪修正的核心內(nèi)容。

1.法定刑幅度及其相應(yīng)適用標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整。原刑法第383條對貪污賄賂犯罪的定罪量刑依據(jù)具體數(shù)額分為四檔：（1）10萬元以上的，處10年有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。（2）5萬元以上不滿10萬元，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。（3）5000元以上不滿5萬元，處1年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑。（4）不滿5000元、情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役。《刑九》第44條規(guī)定，對犯貪污受賄的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（1）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。（2）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。（3）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

對照修正前后的內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)貪污受賄罪的法定刑幅度及其適用標(biāo)準(zhǔn)作了以下修改：（1）法定刑幅度由四檔次減少為三檔；（2）法定刑由重到輕的排列改為由輕到重；（3）取消了具體數(shù)額的規(guī)定，代之以“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”等相對模糊的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；（4）由單純的“計(jì)贓論罰”代之以“數(shù)額+情節(jié)”的規(guī)定，強(qiáng)化了數(shù)額之外其他情節(jié)在定罪量刑中的作用；（5）取消了絕對確定的死刑。即修正后的刑法雖然仍保留貪污受賄犯罪的死刑，但與無期徒刑或者死刑規(guī)定在一起作為選擇適用的刑罰。

2.貪污受賄犯罪特殊的從寬量刑情節(jié)適用范圍。原刑法第383條規(guī)定有特殊的法定從寬（減輕或者免除處罰）事由，個人貪污受賄數(shù)額在5000元以上不滿1萬元的，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免于刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分。這一規(guī)定的適用范圍很窄（僅限于貪污受賄數(shù)額5000元以上不滿1萬元），貪污受賄數(shù)額超過1萬元就無法適用。盡管實(shí)踐中，對超過1萬元的貪污受賄案件，被告人若有悔罪退贓的情節(jié)一般也能得到從寬處理，但在僵硬的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下，對于剛達(dá)某個量刑幅度的案件而言，一般的悔罪退贓等情節(jié)對量刑無法產(chǎn)生影響（例如貪污受賄剛達(dá)到10萬元，即使深刻悔罪、積極退贓或者有其他從寬情節(jié)，也無法在10年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑）?！缎叹拧返?4條規(guī)定，犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰。這一特殊從寬情節(jié)擴(kuò)大到所有的貪污受賄犯罪。

3.增加了死刑緩期執(zhí)行可“終身監(jiān)禁”的規(guī)定。《刑九》第44條規(guī)定，因貪污受賄被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。單獨(dú)針對重特大貪污受賄案件設(shè)置“終身監(jiān)禁”，被稱之為本次刑法修正案的一大創(chuàng)新和亮點(diǎn)。［1］

4.增加了禁止從事相關(guān)職業(yè)的限制?！缎叹拧返?條規(guī)定，“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！薄氨唤箯氖孪嚓P(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰?！奔窗凑站懿粓?zhí)行判決、裁定罪定罪處罰。有學(xué)者認(rèn)為，這是一個獨(dú)立的附加刑，是“對貪賄犯罪增設(shè)的資格刑”。［2］這一定位并不準(zhǔn)確，因?yàn)樵搩?nèi)容規(guī)定在總則中，適用范圍并不限于貪污賄賂犯罪，并且是否具有資格刑的性質(zhì)仍有爭議，［3］但根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會的說明，該條規(guī)定主要是針對貪污賄賂犯罪所作的“預(yù)防性措施的規(guī)定”。［4］

（二）行賄罪的修改

鑒于目前對行賄犯罪處罰不力的現(xiàn)實(shí)，《刑九》對行賄罪定罪量刑的修改也成為各方關(guān)注的焦點(diǎn)?！缎叹拧返?5條對行賄罪定罪量刑的修正主要有以下內(nèi)容：

1.強(qiáng)化了財(cái)產(chǎn)刑的適用。原刑法規(guī)定的行賄罪法定刑中，缺乏財(cái)產(chǎn)刑的規(guī)定。《刑九》第45條在行賄罪各檔次的法定刑中都增加了財(cái)產(chǎn)刑的配置，并都采取了“必并制”。即對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。這在某種程度上加大了行賄的犯罪成本。

2.限縮了行賄人主動交代行賄行為從寬處罰的幅度。刑法第390條規(guī)定，“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！薄缎叹拧返?5條規(guī)定，“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”易言之，一般情況下，行賄人主動交待行賄行為，只是可以從輕或者減輕處罰，只有在犯罪較輕，或者對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，才減輕或者免除處罰。

（三）增加了“對有影響力的人行賄罪”

《刑法修正案（七）》增加了利用影響力受賄罪，但沒有相對應(yīng)的對有影響力的人行賄罪。行賄受賄是對合性的犯罪，在增設(shè)“利用影響力受賄罪”罪名的同時，對有影響力的人行賄行為本來就應(yīng)該在擬犯罪化的清單中。此次增設(shè)這個罪名，實(shí)現(xiàn)了行賄受賄的雙向構(gòu)罪的“對合性犯罪”，也算是堵塞了一個漏洞。［5］487《刑九》第46條規(guī)定，在刑法第390條后增加“對有影響力的人行賄罪”，即“為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處7年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯對有影響力的人行賄罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”

（四）若干貪污賄賂犯罪的罪名增加了財(cái)產(chǎn)刑

《刑九》通過第47條、48條和49條分別在對單位行賄罪（刑法第391條）、介紹賄賂罪（刑法第392條）和單位行賄罪（刑法第393條）的法定刑中增加了罰金刑。

二、貪污賄賂犯罪修改的主要精神

（一）對絕對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的糾偏

多年來，圍繞著貪污賄賂案件的定罪量刑，社會各界對現(xiàn)行刑法提出了廣泛的質(zhì)疑和批評。我國1979年刑法典對貪污受賄并沒有明確的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，后來，“考慮到1979年《刑法》沒有規(guī)定具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)掌握的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)貪污的數(shù)額和情節(jié)，規(guī)定了具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)。1997年修訂刑法時，根據(jù)實(shí)際情況的變化，對貪污罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)作了調(diào)整?！保?］771但實(shí)踐證明，此種立法模式選擇的實(shí)踐效果弊大于利。

首先，同樣的數(shù)額在不同時期所反映的社會危害的量不同，以數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正，而且數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致評價的單一化，無法涵括其他一些情節(jié)對定罪量刑的影響?！叭绻f1997年立法所確定的‘1萬元1年’的‘定價’是合理的話，那么多了十多年以后，司法機(jī)關(guān)作出的貪污受賄10萬元判處10年的判決，明顯表現(xiàn)出刑罰供應(yīng)過度，從歷史衡量的角度看，形成實(shí)質(zhì)的不公平?！保?］298易言之，形成了“刑事司法、執(zhí)法呈現(xiàn)極大的形式主義和機(jī)械化的傾向，將復(fù)雜的犯罪行為和精密的司法活動通過一種極為簡單、幼稚的方式加以處理?！保?］“如貪污受賄數(shù)額10萬元和貪污受賄數(shù)額300萬元，雖然絕對數(shù)額相差290萬元，但這一差別在法官那里沒有實(shí)質(zhì)意義，其量刑區(qū)間卻是相同或者基本相同?！保?］380可以說，貪污受賄數(shù)額越大，相對應(yīng)的刑罰越輕，這無異于鼓勵腐敗分子實(shí)施貪腐大案，其所形成的直觀上的不公正、不合理越來越明顯。

其次，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致貪污受賄的評價過于單一?！皬膶?shí)踐的情況看，規(guī)定數(shù)額雖然明確具體，但此類犯罪情節(jié)差別很大，情況復(fù)雜，單純考慮數(shù)額，難以全面反映具體個罪的社會危害性。同時，數(shù)額規(guī)定過死，有時難以根據(jù)案件的不同情況做到罪刑相適應(yīng)，量刑不統(tǒng)一?！保?］例如，受賄數(shù)額雖然相同，但為他人謀取利益的情況卻千差萬別，有的為他人謀取了不正當(dāng)利益，給國家和社會造成了嚴(yán)重?fù)p失，也有的雖然收受了財(cái)物，但并沒有為他人謀取不正當(dāng)利益，單純考慮數(shù)額，就無法全面反映行為的社會危害程度。

第三，絕對的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中也無法得到徹底的貫徹，所謂“極度的確定性反而有損確定性”。因?yàn)椤吧鐣膹?fù)雜性將會使這些剛性規(guī)則在適用中遭遇正當(dāng)性的質(zhì)疑，甚至產(chǎn)生反彈和抵抗?！保?］152盡管刑法規(guī)定5000元就應(yīng)該入罪受罰，但貪污賄賂高發(fā)，司法機(jī)關(guān)的通過不斷提高入罪的起刑點(diǎn)以應(yīng)對。比如，一些地方不到5萬元基本不查不辦，而一旦達(dá)到5萬元，起點(diǎn)刑就是5年以上，這就形成了“貪污賄賂行為要么不構(gòu)成犯罪、不受刑罰處罰，要么就構(gòu)成重罪、承受5年以上有期徒刑的重處。”［10］實(shí)踐中這種過于寬縱或過于嚴(yán)苛的執(zhí)法辦案方式造成了“寬嚴(yán)皆失”的尷尬。

因此，《刑九》全面修改了貪污賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，既是現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生的貪污賄賂犯罪定罪量刑不合理和矛盾所迫，也是對多年來社會各界呼吁的正面回應(yīng)，其積極意義應(yīng)該予以肯定。

（二）努力體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

學(xué)界對現(xiàn)階段貪污賄賂犯罪的刑事政策導(dǎo)向，存在著不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者主張對腐敗犯罪主要應(yīng)體現(xiàn)寬的一面。因?yàn)橹匦虒ω澪圪V賂犯罪所起的作用不大，對這種性質(zhì)的罪犯判處有期徒刑，已經(jīng)剝奪了其實(shí)施犯罪的基礎(chǔ)權(quán)力，其生存空間已經(jīng)很差，因此，對他們可以適當(dāng)降低自由刑。［11］169筆者曾主張，“我國現(xiàn)階段懲治貪污賄賂等腐敗犯罪，既要嚴(yán)密法網(wǎng)，又要在刑罰上保持足夠的威懾力，不應(yīng)因?qū)p刑化的吁求無原則地認(rèn)同而減損對貪污賄賂犯罪的刑罰供應(yīng)量，即采用‘又嚴(yán)又厲’的模式應(yīng)該是我國現(xiàn)階段懲治貪污賄賂犯罪刑事政策模式的應(yīng)然選擇?！保?2］從《刑九》對貪污賄賂犯罪的修改看，形式上體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治的精神。從嚴(yán)的精神主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）增加財(cái)產(chǎn)刑；（2）死緩犯的可終身監(jiān)禁。（3）行賄犯罪減免處罰的標(biāo)準(zhǔn)的改變。（4）保留了貪污受賄犯罪的死刑?！缎贪恕烽_啟了分階段廢除死刑之路，《刑九》又廢除了9個罪名的死刑。立法討論中，社會各界對貪污受賄是否取消死刑十分關(guān)注，立法機(jī)關(guān)一開始就明確，“現(xiàn)在全國人大常委會正在審議的刑法修正案（九），打算一次再取消9個死刑，但是貪污賄賂犯罪的死刑沒有取消，不僅沒有取消，而且加大了對貪賄的處罰力度?！保?3］

同時，《刑九》也有寬的一面。（1）增加了法定的從寬量刑情節(jié)。即貪污受賄犯罪分子在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，可以根據(jù)情況，從輕、減輕或者免除處罰。（2）定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，改變了唯數(shù)額論。新的司法解釋將會提高定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。（3）雖然沒有取消死刑，但廢除了絕對確定的死刑，并且隨著死緩犯終身監(jiān)禁實(shí)際上將會起到死刑立即執(zhí)行的替代作用，相信死刑立即執(zhí)行的判決將會十分鮮見。

此外，《決定》要求，“完善刑事訴訟中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度?！薄缎叹拧返?4條規(guī)定的專門針對貪污賄賂犯罪的特殊法定從寬量刑情節(jié)，應(yīng)該說是這一要求的具體落實(shí)。盡管有學(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)定僅僅是注意性規(guī)定，因?yàn)榧词箾]有這一規(guī)定，具有“如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”情節(jié)的，在數(shù)額較大的情況下，本可以從輕或者免除處罰。［14］但本文認(rèn)為，刑法第67條第2款規(guī)定，犯罪人如實(shí)供述自己罪行的（即坦白），可以從輕處罰，只有在因其如實(shí)供述自己的罪行，避免特別嚴(yán)重后果的情況下，可以減輕處罰。顯然，《刑九》突破了總則關(guān)于坦白從寬的規(guī)定，不屬于注意規(guī)定。由于貪污賄賂犯罪尤其是受賄犯罪，證據(jù)少，言辭性證據(jù)多，并且難于固定，“如實(shí)供述”減輕了司法機(jī)關(guān)破案的難度，節(jié)約了司法成本，理應(yīng)獲得相應(yīng)的獎勵，因此這一規(guī)定的積極實(shí)踐意義是可期待的。

（三）突出了對行賄犯罪的懲處

行賄受賄本身系互動“互惠”的共同體。受賄活動猖獗，與行賄盛行密不可分。然而，我國傳統(tǒng)的刑事立法指導(dǎo)思想是重受賄、輕行賄，即從策略上是“為了分化瓦解賄賂犯罪分子，嚴(yán)厲懲治受賄犯罪?！保?5］原刑法第390條“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，限縮了行賄行為的入罪范圍，行賄受賄定罪上的不平衡造成的對行賄犯罪懲治不力現(xiàn)象一直為社會所詬病。一段時期，行賄的刑法成本幾乎到了可以忽略不計(jì)的程度。盡管原因多方面，但“被追訴前主動交待”行賄的案件，在立法和刑事政策上的寬宥也是主要原因。《修九》明確，除對偵破重大案件起關(guān)鍵作用等情形外，追訴前主動交代行賄行為的不能再“免除處罰”。從現(xiàn)實(shí)看，這是對現(xiàn)階段司法實(shí)務(wù)中過于放縱行賄行為的某種程度糾偏。在立法討論過程中，曾有學(xué)者擔(dān)心，“如果對行賄人在被追訴前主動交待行為的，不能免除處罰，只能從輕或者減輕處罰，那么，在‘博弈’過程中，可能徹底使‘污點(diǎn)證人’不開口，行賄人咬緊牙關(guān)的結(jié)局更不利于反腐敗?！保?6］這種擔(dān)心不能說沒有道理，但任何選擇總是利弊共存的，試圖通過污點(diǎn)證人的從寬換取對受賄犯罪的指證，實(shí)踐證明只是一廂情愿的臆想，刑事責(zé)任的不確定性反而使行賄人缺乏犯罪感。相反，改變那種無原則的減免，懾于刑事責(zé)任的確定性，刑法的預(yù)防一般預(yù)防效果就會好得多。

（四）刑罰結(jié)構(gòu)趨于合理

貪污賄賂大都是貪利型的犯罪。刑法對貪利型的犯罪，大都配置了財(cái)產(chǎn)刑，但原刑法中，部分貪污賄賂犯罪并沒有配置財(cái)產(chǎn)刑?！缎叹拧穼]有財(cái)產(chǎn)刑配置的犯罪或者法定刑幅度中增設(shè)了財(cái)產(chǎn)刑，而且大都采取了必并制?？梢哉f，《刑九》財(cái)產(chǎn)刑的增設(shè)，使該刑種擴(kuò)大了在貪污賄賂中的適用。正如全國人大常委會法制工作委員主任在做修正說明時所指出的，“完善行賄犯罪財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定，使犯罪分子在受到人身處罰的同時，在經(jīng)濟(jì)上也得不到好處?！保?］比較遺憾的是，此次刑法修正，具有相同性質(zhì)的“挪用公款罪”、“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”和“隱瞞境外存款罪”沒有統(tǒng)一配置財(cái)產(chǎn)刑。［14］

一是充分發(fā)揮中國地質(zhì)調(diào)查局農(nóng)業(yè)地質(zhì)應(yīng)用研究中心落戶浙江的體制優(yōu)勢，以地質(zhì)調(diào)查院為依托，建設(shè)一支穩(wěn)定的、高素質(zhì)的專業(yè)技術(shù)隊(duì)伍，作為服務(wù)支撐的平臺，承擔(dān)調(diào)查、研究、監(jiān)測等基礎(chǔ)性工作和相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的編制工作。專業(yè)的事由專業(yè)的人去做。

值得肯定的另一變化是，《刑九》基本廢除了貪污受賄交叉性的刑罰。原刑法貪污受賄5000元以上不滿5萬元（1年以上7年以下有期徒刑）與5萬元以上不滿10萬元（5年以上有期徒刑），5萬元以上不滿10萬元（5年以上有期徒刑）與10萬元以上（10年以上有期徒刑、無期徒刑）的處罰，都有一定程度的交叉。對此，學(xué)界褒貶不一，肯定者認(rèn)為，這是具有中國特色的法定刑規(guī)定模式，有助于防止銜接中導(dǎo)致不公正。［17］否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，交叉式的刑罰結(jié)構(gòu)違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，違背刑法公平原則，破壞刑罰結(jié)構(gòu)的梯度性，擴(kuò)張了法官的自由裁量權(quán)，因此，弊多利少。［18］本文認(rèn)為，交叉式刑罰結(jié)構(gòu)導(dǎo)致各檔次的法定刑銜接模糊，在缺乏其他法定情節(jié)支持的情況下，擴(kuò)張了法官的自由裁量權(quán)，與罪刑法定與罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則都有一定的矛盾，況且，實(shí)務(wù)中，貪污受賄不到5萬元，鮮見有在5年以上量刑的，而不到10萬元，在10年以上量刑也基本被虛置。此次修正后處罰規(guī)定，除了無期徒刑有交叉外（主要體現(xiàn)為限制死刑的適用），各檔次法定刑幅度避免了交叉，應(yīng)該予以肯定。

三、貪污賄賂犯罪修改的若干不足

《刑九》對貪污賄賂犯罪立法的修訂，從不同角度“點(diǎn)贊”者頗多。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑九懲治貪腐新規(guī)，適應(yīng)了當(dāng)前我國反腐敗形勢，落實(shí)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，回應(yīng)了人民群眾的呼聲?！保?9］也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑法修正（九）不僅是一次簡單的法律修改，還是十八大以來，國家完善反腐敗機(jī)制的重大戰(zhàn)略的一個重要組成部分。”［20］《刑九》果真能獲得這樣的贊譽(yù)嗎？本文不能茍同。相反，本文認(rèn)為，《刑九》對貪腐犯罪的修正存在著重大的不足。

（一）懲治腐敗的力度——名嚴(yán)實(shí)寬

立法者在刑九（草案）中強(qiáng)調(diào)，對貪污賄賂犯罪的修改，是“按照黨的十八屆三中全會對加強(qiáng)反腐敗工作，完善懲治腐敗法律規(guī)定的要求，加大懲處腐敗犯罪力度”。［4］這一加大懲處腐敗犯罪力度的立法意圖在《刑九》中是否得到了充分的體現(xiàn)？在立法討論的過程中，有意見就認(rèn)為，將貪污受賄罪的數(shù)額和情節(jié)交由司法機(jī)關(guān)判斷，更易造成量刑標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，會讓群眾認(rèn)為刑法對貪污受賄的處罰減輕了，社會效果不好。［21］事實(shí)上，不能回避的一個追問是：修改后的貪污賄賂犯罪懲治，到底是嚴(yán)了還是寬了？盡管官方的說法是趨嚴(yán)了，體現(xiàn)了更加嚴(yán)厲地懲治腐敗。［22］一些學(xué)者也認(rèn)為，“刑九體現(xiàn)了從嚴(yán)治吏、嚴(yán)厲懲治腐敗的精神?！保?3］但是在本文看來，雖然《刑九》形式上增加了一些從嚴(yán)的規(guī)定，但若仔細(xì)比較，“嚴(yán)”，恐怕多半是停留在形式，“寬”倒是實(shí)實(shí)在在的。

“寬”主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）以往由重到輕的法定刑排序，“從中可以看出立法者對貪污受賄罪從嚴(yán)懲治的意圖。”而由輕到重的排列，反映了立法者對該罪的認(rèn)識發(fā)生變化。“排序雖然只是形式上的變化，但依然可以透視立法者的意圖?！保?4］（2）隨著定罪和量刑的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)廢除，新的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)將大幅度提高①本文付梓之時，盡管千呼萬喚的貪污賄賂罪的新司法解釋尚未出臺，但數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)大幅度提高已經(jīng)通過各種輿論透漏出來。。（3）特別從寬量刑情節(jié)適用范圍的擴(kuò)大。修正案規(guī)定將“提起公訴前”作為時間節(jié)點(diǎn)，其用意無非是促使被告人盡早認(rèn)罪、悔罪，但在實(shí)踐中完全可以放寬到一審判決前，因?yàn)椤皢渭儚姆缸锴楣?jié)對刑事責(zé)任認(rèn)定的影響來看，無論是提起公訴前還是一審判決前，只要行為人積極地履行支付義務(wù)兵賠償所有損失，都可能最終影響其刑事責(zé)任的認(rèn)定。這里存在的差別僅僅是酌定量刑情節(jié)和法定量刑情節(jié)的關(guān)系，僅僅是從輕處罰適用空間的問題?！保?5］（4）絕對死刑的廢除，判處死刑的案件將越來越少。死刑雖然保留了，但對死緩犯可以同時宣告終身監(jiān)禁。顯然，終身監(jiān)禁針對的不是原來判死緩的案件，因此并沒有加重原來死緩犯處罰，而是針對原本可以判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子，實(shí)際上就是對死刑立即執(zhí)行的一種替代，難怪人們猜測日后對貪官判處死刑立即執(zhí)行的案件恐怕難得一見了。（5）盡管《刑九》嚴(yán)格了行賄人主動交代行賄罪行“免于處罰”的條件，但仍然可以減輕處罰，犯罪較輕的，仍然可以免除處罰。行賄犯罪的特殊減免機(jī)制并沒有完全改變，加之行賄罪的構(gòu)成要素沒有修正，仍無法實(shí)現(xiàn)各界所取代的行賄受賄對稱懲治的期待。

所以，“寬”不但是可預(yù)期的，而且是多方面的。尤其是中等量刑幅度的法定刑降低了。原刑法中貪污受賄5萬元以上，處5年以上10年以下有期徒刑?！缎叹拧芬?guī)定，數(shù)額巨大，處3年以上10年以下有期徒刑，撇開數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不算（估計(jì)起點(diǎn)會遠(yuǎn)高于5萬元），最低刑降低為3年有期徒刑，在沒有其他法定減輕處罰情節(jié)的情況下，不排除緩刑的適用。我國職務(wù)犯罪的緩刑適用率本來就比較高，相信《刑九》實(shí)施后緩刑的適用率將進(jìn)一步地提高。此外，廢除了剛性的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以后，估計(jì)那些“小額”貪賄行為（不足5萬元）入罪的可能性不大了，等于把貪污罪和受賄罪的實(shí)際門檻（入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)）大大提高了。這就不難理解涉貪犯罪的未決犯，在《刑九》實(shí)施前“翹首以盼”等著《刑九》的正式實(shí)施，由于“兩高”對貪污賄賂犯罪定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)未能與《刑九》的實(shí)施同步，導(dǎo)致各級法院從2015年下半年開始積壓了大批已開庭但等著《刑九》以及新的司法解釋出臺實(shí)施的超審限的貪污賄賂案件，而相關(guān)案件中等待判決的被告人對此大多不持異議，且表示“理解”。

這樣看來，一些學(xué)者對貪污賄賂犯罪刑法規(guī)制“嚴(yán)而不厲”的主張得到了單向性的實(shí)現(xiàn)，即降低了貪污受賄犯罪的處罰力度（所謂不厲）①國內(nèi)許多學(xué)者推崇對貪污賄賂的立法和司法規(guī)制宜采取“嚴(yán)而不厲”的模式，主張降低對腐敗犯罪的處罰力度。如有論者分析認(rèn)為，重刑對貪污賄賂犯罪所起的作用不大，對這種性質(zhì)的罪犯判處有期徒刑，已經(jīng)被剝奪了實(shí)施犯罪的基礎(chǔ)權(quán)力，被社會所否定，生存空間已經(jīng)很差，因此，對于他們可以適當(dāng)降低自由刑。參見韓亮：“數(shù)額在職務(wù)犯罪審判中的考量——以南京市為例的實(shí)證分析”，載趙秉志主編：《刑事法判解研究》（2006年第1-2輯），人民法院出版社2006年版，第169頁。。但筆者認(rèn)為，處罰的不厲是有條件的，應(yīng)建立在法網(wǎng)嚴(yán)密的基礎(chǔ)上的，如果入罪范圍（法網(wǎng)）沒有大的變化，甚至入罪范圍更窄，法網(wǎng)更疏，則處罰的“不厲”直接降低了對貪污受賄犯罪的刑罰供應(yīng)總量，從而降低了刑法的懲治力度，這是否背離人民群眾從嚴(yán)懲治腐敗的期待，是否與目前反腐敗的嚴(yán)峻形勢以及“打虎拍蠅”的反腐策略相契合，值得進(jìn)一步思考和觀察。

（二）倉促入刑的終身監(jiān)禁——法理缺失

但終身監(jiān)禁是否有足夠的法理依據(jù)，也受到理論界不少學(xué)者的質(zhì)疑。例如，有學(xué)者指出，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂違反了刑法的基本原則和立法法的規(guī)定，也背離了刑罰人道主義的立場。［30］還有學(xué)者認(rèn)為，民眾要求嚴(yán)查貪污受賄的情緒本身無可厚非，但立法應(yīng)該保持冷靜與理性，“對重大貪污賄賂犯罪設(shè)置終身監(jiān)禁刑存在情緒性立法色彩?！保?1］本文也認(rèn)為，終身監(jiān)禁設(shè)置的合理性需要進(jìn)一步論證。

第一，終身監(jiān)禁與刑罰目的是否矛盾？現(xiàn)代刑罰的目的不僅僅是報(bào)應(yīng)，教育改造也是刑罰的目的性追求。即刑罰具有教育改造犯罪分子，使他們能夠成為新人的作用。一旦適用終身監(jiān)禁，刑罰目的就成為單向的報(bào)應(yīng)，失去改造的功能。正如有學(xué)者指出，終身監(jiān)禁不符合以預(yù)防為中心的刑罰目的理論，針對貪污賄賂犯罪的終身監(jiān)禁在特殊預(yù)防上毫無意義，因?yàn)樨澪凼苜V入獄的國家工作人員被褫奪公權(quán)、仕途終結(jié)而無再犯能力。［32］

第二，終身監(jiān)禁是否符合刑罰人道化的趨勢？應(yīng)該肯定，終身監(jiān)禁有一定的威懾力，“長期失去自由的威懾力，甚至大于死刑”。［33］134但有威懾力的刑罰未必是合乎人道的刑罰。與死刑逐漸廢除一樣，在刑罰人道化的旗幟下，世界上幾乎沒有國家對犯罪予以實(shí)際上的終身監(jiān)禁，絕大部分允許假釋，或者給予特赦的機(jī)會。聯(lián)合國有關(guān)囚犯待遇的公約等也要求，對罪犯不得判處無釋放可能的終身監(jiān)禁。一些國家規(guī)定有終身監(jiān)禁的刑罰，主要的對象還是人身危險性比較大的暴力犯罪分子，而不是非暴力犯罪。

第三，終身監(jiān)禁是否具有實(shí)際意義？也很難得出肯定的答案。一是終身監(jiān)禁缺乏必要性。正如學(xué)者所分析的，“經(jīng)過上次修法，死緩限制減刑已經(jīng)實(shí)踐中，罪犯關(guān)押二三十年后基本喪失了再犯能力，沒有必要再予終身關(guān)押?！保?4］換句話說，通過扎緊減刑、假釋的關(guān)口，同樣能夠達(dá)到終身監(jiān)禁所期待的刑罰效果。二是適用對象非常窄。立法的初衷是考慮到貪污賄賂犯罪的死刑越來越少，“這么多幾千萬幾億的大老虎，如果都不殺，怕老百姓有意見。增加一個終身監(jiān)禁，比較好接受些。”［34］那么，這種立法思維終身監(jiān)禁終究有“糊弄”國民之嫌。如果終身監(jiān)禁針對的對象是可以判處死刑立即執(zhí)行的貪腐犯罪分子，這在現(xiàn)實(shí)中本來就已經(jīng)是非常鮮見。由此可見，終身監(jiān)禁的設(shè)置，也可能只具有立法象征意義，最終改變不了被司法所虛置的命運(yùn)。

（三）賄賂犯罪的罪狀缺陷——依然如故

治標(biāo)與治本相結(jié)合的標(biāo)本兼治是現(xiàn)階段治理腐敗的應(yīng)對之策。有學(xué)者認(rèn)為，《刑九》關(guān)于貪污賄賂犯罪的修正，“是對反腐敗法律制度建設(shè)的一次重大推進(jìn)，對于充分運(yùn)用刑事手段有效打擊腐敗犯罪必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響?！薄缎叹拧穼ω澪凼苜V的修改體現(xiàn)了治本之策。［28］立法機(jī)關(guān)的在刑法修正案（九）通過前曾透漏，“這次修改對社會上比較關(guān)注的若干問題都有解決的方案，體現(xiàn)了民有所呼，我有所應(yīng)?！保?5］但在本文看來，從制度建設(shè)、治本之策的高度評價《刑九》對貪腐犯罪規(guī)制的修正，實(shí)在有拔高之嫌。相對于不能腐、不想腐制度建設(shè)，加大懲治力度的不敢腐只是治標(biāo)之策，還談不到治本的高度。即使從治標(biāo)的維度看，此次修正，基本是技術(shù)性的，在理念上并沒有太多的更新，何況技術(shù)上也非完美。例如，就嚴(yán)密而言，盡管全國人大常委會法工委在《刑九》通過后的新聞發(fā)布會表示，刑（九）進(jìn)一步完善了我國懲治腐敗的法網(wǎng)，完善了有關(guān)制度，加大了對這類犯罪的懲處。［36］但實(shí)際上，除了增加“對有影響力的人行賄罪”以外，看不出法網(wǎng)的嚴(yán)密程度有提高。相反，隨著數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整和提高，法網(wǎng)將會變得更加粗疏。

又如，加大對行賄犯罪的打擊力度，是社會各界的共識，但如何修改，存在著巨大的分歧。有觀點(diǎn)建議直接刪除行賄罪從寬處罰的特別規(guī)定，甚至主張行賄與受賄同罪同罰?；蛘邇H規(guī)定從輕或者減輕處罰，不規(guī)定免除處罰。［21］也有意見擔(dān)心，對行賄罪的修改，“會增加對受賄等職務(wù)犯罪的偵辦難度，甚至?xí)偈剐匈V人與受賄人達(dá)成攻守同盟，不利于懲治腐敗犯罪。”［15］最后，立法機(jī)關(guān)考慮，“由于賄賂犯罪隱蔽性很強(qiáng)，取證難度較大，行賄人主動交待行賄行為，實(shí)際上是對受賄人的揭發(fā)檢舉，屬于立功表現(xiàn)?！币虼耍爸灰匈V人在被追訴前主動交待行賄行為的，就可以從輕或者減輕處罰。這一規(guī)定與刑法第六十八條關(guān)于犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰的規(guī)定基本一致?！保?5］由此可見，《刑九》對行賄罪的打擊力度只是作了微小的調(diào)整，并沒有在總體上否定行賄人指證受賄人能夠得到從輕處理，只是從輕處理的力度有所降低而已。所以，有學(xué)者指出，“加強(qiáng)對行賄犯罪的打擊力度，不應(yīng)僅僅表現(xiàn)為對構(gòu)成犯罪的刑罰措施的嚴(yán)厲，更應(yīng)前移為對構(gòu)成行賄犯罪的行賄行為的嚴(yán)密禁止。《刑法修正案（九）（草案）》對此沒有涉及，是一大缺憾?！保?7］1114

多年來，貪污賄賂犯罪立法所設(shè)定的一些構(gòu)罪要素合理性備受質(zhì)疑，諸如“國家工作人員”范圍、“財(cái)物”的限定、“利用職務(wù)上的便利”以及“為他人謀取利益”等要素的存廢等，都曾經(jīng)是理論界爭議的熱點(diǎn)問題。經(jīng)過學(xué)界的不懈努力，許多問題上已經(jīng)形成有共識，各界在不同場合都呼吁立法機(jī)關(guān)對貪污賄賂犯罪的構(gòu)成要素進(jìn)行立法修正，有些冗余應(yīng)直接刪除，以滿足反腐敗刑法供給的需要。十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》也明確指出，“完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度，把賄賂犯罪對象由財(cái)物擴(kuò)大為財(cái)物和其他財(cái)產(chǎn)性利益?！钡z憾的是，此次刑法修正對相關(guān)呼吁和要求缺乏全面回應(yīng)，刑法中不合理的構(gòu)成要素基本沒有觸動。復(fù)雜的構(gòu)成要素，無法契合我國早在十多年就已經(jīng)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》，限縮了腐敗行為的入刑法網(wǎng)。可以預(yù)言，《刑九》實(shí)施以后，關(guān)于貪污賄賂定罪量刑的許多爭議仍會存在。沒有正確的刑事政策的指導(dǎo)，沒有整體的通盤考量，細(xì)枝末節(jié)上小修小改的，其效果終究是有限的。

（四）數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系——模糊不清

隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，不少學(xué)者呼吁應(yīng)當(dāng)提高受賄罪的起刑數(shù)額以及各檔次量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這一目標(biāo)通過司法解釋得到了呼應(yīng)，調(diào)整的幅度之高，甚至超出一些學(xué)者的預(yù)期。但是這一調(diào)整也受到廣泛的質(zhì)疑。例如，如有學(xué)者指出，“因?yàn)槭苜V罪侵犯的利益并非財(cái)產(chǎn)，而是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，其所侵犯的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國家、個人的財(cái)產(chǎn)損失。一方面高調(diào)反腐，一邊提高受賄罪數(shù)額，這是互相矛盾的?！边M(jìn)而提出，“‘?dāng)?shù)額較大’、‘?dāng)?shù)額巨大’以及‘?dāng)?shù)額特別巨大’的起刑點(diǎn)，不應(yīng)以現(xiàn)階段國家工作人員受賄數(shù)額的現(xiàn)狀為依據(jù)，而應(yīng)參考盜竊罪的數(shù)額，否則，難以體現(xiàn)依法治國的實(shí)質(zhì)和我國政府反腐敗的決心?！保?8］9832013年“兩高”通過的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，盜竊案件“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)分別是公私財(cái)物的價值1000元至3000元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上。貪污受賄罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)大幅度地提高，不但突兀，與其他犯罪不平衡，而且對前幾年所處理案件的公平性也形成沖擊。此外，不斷提高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也意味著立法對腐敗的容忍度的增高，與“抓早抓小”的政治訴求也漸行漸遠(yuǎn)。

雖然學(xué)者認(rèn)為數(shù)額與情節(jié)并重的原則符合定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)具有合理性和科學(xué)性，［39］但數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系如何進(jìn)一步厘清，理解上仍有不少分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法修正案（九）》確立的數(shù)額與情節(jié)并重的二元標(biāo)準(zhǔn)，即“數(shù)額+情節(jié)”?！鞍凑辗梢?guī)定，要做到數(shù)額與情節(jié)并重，既重視數(shù)額，又重視情節(jié)，綜合考量二者之后再作出判斷?！保?0］383另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)是“數(shù)額或情節(jié)”，因此“應(yīng)擇一重選擇。如貪污數(shù)額僅為較大，但有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)重情節(jié)作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，在3年至10年的法定刑幅度量刑。”［19］本文的理解，數(shù)額作為貪污受賄的主要評價要素，可以脫離其他情節(jié)成為獨(dú)立的定罪量刑情節(jié)，而相反，與數(shù)額無關(guān)的其他情節(jié)，則需要與數(shù)額結(jié)合在一起發(fā)揮其在定罪量刑中的作用。因此，定罪量刑的數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系，既不是簡單的數(shù)額+情節(jié)，更不是完全相互獨(dú)立的數(shù)額或情節(jié)。如，對受賄罪構(gòu)成而言，首先要有受賄行為，收受了財(cái)物并形成了一定的數(shù)額，在此基礎(chǔ)上，看是否較大或者是否情節(jié)嚴(yán)重，這才形成擇一選擇的問題。例如，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是3萬元，達(dá)到3萬元，無須依賴于其他情節(jié)，就能獨(dú)立地構(gòu)成犯罪。只有在沒有達(dá)到數(shù)額較大（3萬元以下）的情況下，才需要考慮情節(jié)嚴(yán)重。所以，對定罪而言，一定的數(shù)額仍具有獨(dú)立的意義，尤其是對貪污罪而言，定罪主要還是看數(shù)額的多少。情節(jié)對定罪沒有獨(dú)立的意義。收受他人一包點(diǎn)心，情節(jié)再嚴(yán)重，也不應(yīng)構(gòu)成受賄罪（如果有濫用職權(quán)等行為，可以視情況構(gòu)成濫用職權(quán)等犯罪）。只有在雖然數(shù)額沒有達(dá)到較大，但情節(jié)嚴(yán)重的情況下，情節(jié)嚴(yán)重才具有定罪意義。

對法定刑幅度的提升而言，數(shù)額和情節(jié)的關(guān)系值得進(jìn)一步關(guān)注：數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。這就說，“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”仍然能夠獨(dú)立決定“處3年以上10年以下有期徒刑”和“處10年以上有期徒刑或者無期徒刑”。至于“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”形式上是獨(dú)立的，但仍然是需要建立在一定數(shù)額基礎(chǔ)上的。進(jìn)言之，中等幅度的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑）應(yīng)該是“數(shù)額較大+其他嚴(yán)重情節(jié)”，重刑（10年以上有期徒刑或者無期徒刑）應(yīng)該是“數(shù)額巨大+有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。至于最高法定刑（無期徒刑或者死刑），數(shù)額無法單獨(dú)發(fā)揮作用，必須“數(shù)額特別巨大+使國家和人民利益造成特別重大損失”。

四、結(jié)　語

通過以上分析，筆者基本評價是，《刑九》關(guān)于貪污賄賂犯罪修正盡管有值得肯定的地方，但遠(yuǎn)未達(dá)到學(xué)界和社會的期待。分析我國的貪污賄賂犯罪立法，一方面為應(yīng)對賄賂犯罪的嚴(yán)峻形勢，滿足人們對反腐敗的期待以及發(fā)揮刑罰的威懾效應(yīng)，與從嚴(yán)懲處的刑事政策精神契合，對受賄犯罪規(guī)定了嚴(yán)厲的刑罰，不僅可以判處無期徒刑，而且可能被判處死刑；①據(jù)聯(lián)合國秘書處的報(bào)告，大多數(shù)國家賄賂罪的刑罰是6個月到10年不等的刑期。另一方面立法為了控制打擊面，規(guī)定了嚴(yán)格的“入罪”條件，不僅對主體、賄賂范圍作了限定，而且規(guī)定了利用職務(wù)上的便利以及為他人謀取利益等顯性的限縮性要素，加之隱性的入罪門檻（如入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不斷提高），使嚴(yán)厲法律的適用面十分狹窄，猶如“牛欄關(guān)貓”，法律規(guī)避變得輕而易舉。［41］因此，貪污賄賂犯罪的刑事立法仍有進(jìn)一步完善的必要性和緊迫性。而實(shí)踐證明，貪污賄賂犯罪刑事立法的完善與建構(gòu)不完全是一種立法的技藝，不是簡單的技術(shù)層面的修修補(bǔ)補(bǔ)，脫離了立法理念的提升乃至更新，具體的技術(shù)設(shè)計(jì)再完美，也無非是“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”，甚至立法形成了新的矛盾，給社會傳遞錯誤的信息，無法實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的效能。

誠然，對控制貪污賄賂犯罪而言，刑法大體上也就是在不敢腐這個環(huán)節(jié)上發(fā)揮作用，無法也不應(yīng)該統(tǒng)攝一切，人們對刑法在反腐敗中的作用也不能有過高的期待。但筆者還是要說，利用這次修正刑法的契機(jī)，對貪污賄賂犯罪的修改我們本來可以做得更好的。

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1671-511X（2016）03-0068-10

2016-01-09

司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論部級科研項(xiàng)目“預(yù)防和懲治腐敗刑事法律研究”（12SFB2026）階段性成果。

孫國祥，南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，江蘇省法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長，研究方向：刑法學(xué)。