鄒平學，曾祥義

（深圳大學法學院，深圳518060）

構建我國憲法監(jiān)督制度的理論思考——以完善實效性違憲審查制度為視角

鄒平學，曾祥義

（深圳大學法學院，深圳518060）

縱觀世界各國可以發(fā)現(xiàn)，是否存在具有實效性的違憲審查制度是衡量一個國家民主和法治發(fā)展程度的重要標準之一，我國應該盡快建立起具有實效性的違憲審查制度。這一制度對于解決我國國家治理和社會治理面臨的基本矛盾具有重要作用，我國憲法監(jiān)督制度失效失能的癥結在于違憲審查制度不夠健全、完善并切實有效，盡快建立實效性的違憲審查制度顯得十分緊迫和必要。而要建立具有中國特色的違憲審查制度，就必須澄清認識誤區(qū)，破解理論難題，解決人民主權與分權制衡是否存在矛盾沖突、憲法至上和憲法適用之間的邏輯斷裂如何彌合、人民主權理論與違憲審查制度是否沖突、違憲審查機關與憲法解釋機關是否存在權力沖突、違憲審查機關的權力來源及獨立性和民主正當性等問題。在此基礎上，借鑒其他國家違憲審查制度模式，建立起我國復合型的違憲審查模式。

實效性；違憲審查制度；憲法監(jiān)督制度

一、問題的提出

違憲審查制度的構建，是各國憲法實施制度的重中之重。從世界各國違憲審查制度的實踐來看，全球194個具有成文憲法的國家中，已有165個國家明確規(guī)定了違憲審查制度，違憲審查制度在全球成文憲法國家中的覆蓋率接近90%［1］。這表明違憲審查制度已成為現(xiàn)代國家發(fā)展憲治民主和實現(xiàn)法治的一項重要制度。從我國1982年憲法頒布實施以來，理論界和法律實務人士一直呼吁落實憲法規(guī)定，建立違憲審查制度。探討構建違憲審查制度的必要性、可行性和制度機制方案等諸問題一直是我國憲法學界的研究熱點，對此問題研究的持續(xù)之久，討論之熱，論證之深，比較之廣，在我國憲法學的所有問題域里無出其右，無數(shù)學者提出諸多方案、建議和設想，但現(xiàn)實是我國遲遲未能建立起具有實效性的違憲審查制度。當務之急，不僅在于違憲審查制度是否完美和先進，更在于是否具有實效性，是否具有符合憲治國家憲法監(jiān)督共同性的、常規(guī)常理的制度安排，是否能夠解決實際問題。2014年10月，中共中央十八屆四中全會通過了《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）?！稕Q定》提出要健全和完善憲法實施和監(jiān)督制度，一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正?！稕Q定》同時提出要完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度。這個《決定》為我國新時期構建實效性違憲審查制度提供了政策指引和路線指南。從《決定》的內容可以看出，一切國家機關、各政黨都必須以憲法為根本活動準則，一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正。這表明即使是作為執(zhí)政黨的共產黨、作為國家最高權力機關的全國人大及其常委會，也必須以憲法作為根本活動準則，若它們有違反憲法的行為也必須予以追究和糾正。但該《決定》只是提到加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?？梢哉f，《決定》對憲法監(jiān)督制度的規(guī)定的著力點僅限于法規(guī)備案審查制度，還沒有把法律納入審查的范圍，離實效性的違憲審查制度仍有不小的距離。本文對建立我國實效性的違憲審查制度進行再審視，闡述構建實效性違憲審查制度的現(xiàn)實迫切性，澄清既有認識誤區(qū)，破解理論難題，設計可行的體制機制構建路徑，以期對這個老生常談的話題作出新的理論思考。

二、實效性的違憲審查制度對解決國家及社會治理面臨的基本矛盾具有重要作用

違憲審查制度對于保證憲法實施的價值和功能首屈一指，它對一國的民主法治建設的重要意義不言而喻。中共十八屆四中全會通過的關于全面推進依法治國的決定，提出全面建設法治國家的目標和任務，提出要發(fā)揮憲法的根本大法的作用。實事求是地看，我國憲法的最高法律效力和根本大法的作用并沒有在社會實踐中發(fā)揮出來，究其癥結乃在于憲法實施缺乏實效性的違憲審查制度予以保障。

當前中國社會的主要矛盾已經不是人民日益增長的物質文化生活的需求與落后的經濟發(fā)展水平之間的矛盾，而是人民日益增長的民主法治訴求、日益提高的權利意識與我們黨和政府工作人員尤其是基層公務人員相對落后的民主執(zhí)政能力、依法執(zhí)政能力和科學執(zhí)政能力之間的矛盾，是民間社會日益增長的民主法治需求動力與快速的經濟增長和提升較高的生活水準對于增強執(zhí)政合法性的邊際效應遞減之間的矛盾。一言以蔽之，是廣大民眾和社會日益增長的法治觀念、法治需求與國家的法治供給能力不足之間的矛盾。要解決這一基本矛盾，則必須發(fā)揮違憲審查制度在解決國家和社會治理的基本矛盾中重要和不可替代的功能。依據(jù)世界各國違憲審查制度的經驗，結合我國國情，違憲審查制度在以下四個方面可以較好地解決上述基本矛盾。

第一，對法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件進行合憲性審查，可以確保中央和地方各級立法機關依據(jù)憲法規(guī)定行使立法權。確保在《立法法》修改后，中央、地方的立法權行使做到真正依據(jù)憲法規(guī)定，從而確保我國法律體系的有機統(tǒng)一，確保法制的統(tǒng)一。防止地方立法出現(xiàn)違反憲法和上位法，防止上位法和下位法沖突混亂；減少因立法混亂導致的執(zhí)法、司法混亂［2］24-25。

第二，依據(jù)憲法解決中央國家機關之間、中央與地方國家機關之間的權力爭議，防止部門主義和地方主義現(xiàn)象，防止權力過于集中或權力過于分散。當前，我國社會發(fā)展處于轉型改革時期，中央與地方的權力分配、國家機關之間的權力爭議急需依據(jù)憲法來化解。部門主義和地方保護主義的立法，需要違憲審查制度來加以糾正［2］24-25。

第三，構建違憲審查制度，建立憲法訴訟制度，有效防范國家權力隨意侵犯公民基本權利，為公民基本權利保障提供憲法上的救濟途徑。我國雖已建成中國特色社會主義法律體系，但是憲法上的公民基本權利在部門法律中缺少保障的情況還很多，比如隱私權、宗教信仰自由、居住遷移自由、受教育權、言論自由、出版自由等權利在民事法律、刑事法律中沒有建立起配套的保護救濟制度。近年來，國家機關侵犯公民基本權利的現(xiàn)象時有發(fā)生，但公民無法通過有效途徑為自己的基本權利尋求救濟。

第四，建立違憲審查制度，維護憲法和法律的權威，維護法律秩序的安定和統(tǒng)一，有助于維護國家機關實施憲法和法律活動的權威性，增強全社會對法律權威的信仰，從而在全社會形成對制度的“信賴原則”。依法治國賴以實現(xiàn)的最深厚基礎在于全社會形成依法辦事的風氣，公權機關和公民對憲法和法律有虔誠的信仰。我國國家機關的執(zhí)法、司法行為在全社會缺乏公信力和權威性的主要原因就是沒有樹立起對憲法和法律的信仰。比如，我國憲法和法律規(guī)定司法的兩審終審制，但現(xiàn)實情況是，生效判決或終審判決未起到定紛止爭的作用，很多案件經過二審、再審后，還會有繼續(xù)進行上訪、申訴的情況。

三、我國憲法監(jiān)督制度失效失能的癥結在于實效性的違憲審查制度闕如

憲法和立法法明確規(guī)定了違反憲法的行為必須予以追究，也明確規(guī)定了憲法監(jiān)督制度，不少學者認為我國憲法和立法法中已存在違憲審查制度。但筆者認為，從憲法和立法法的規(guī)定來看，我國目前只存在形式意義上的憲法監(jiān)督制度，但違憲審查制度這個核心制度不夠健全、完善并切實有效。這導致我國憲法監(jiān)督制度遠遠沒有發(fā)揮出追究違憲行為的作用。其帶來的負面影響表現(xiàn)在：

（一）對憲法的作用欠缺全面正確的認識

由于憲法沒有發(fā)揮判斷和處理違憲行為的實質作用，以致對憲法的主流認識僅停留在憲法是國家的根本大法、具有最高法律效力、憲法是治國安邦的總章程等諸如此類的政治口號宣傳式的層面。法治實踐中只是把憲法作為制定法律的依據(jù)，但是對于憲法作為根本大法的最高法律效力如何體現(xiàn)，根本法的地位和權威如何得到保障，憲法是不是立法、執(zhí)法、司法、守法的最高依據(jù)，憲法如何引領依法治國和推進法治國家等重大內容，都缺乏看得見、摸得著的實踐體認，自然全社會對這些問題的認識也僅僅停留在觀念和理想層面。

（二）對違憲概念缺乏正確認識

由于沒有實效性的違憲審查制度，以致不少人對違憲的概念、違憲與違法的界限和關系、違憲的本質等缺乏正確認識。例如傳統(tǒng)觀念認為，違憲和違法是同一概念，違憲行為不需要單獨追究，只要追究違法行為就可以糾正違憲行為了。還有，對違憲應承擔什么樣的責任、應當通過什么樣的形式體現(xiàn)出來，違憲責任與違法責任有什么不同，違憲行為的處理與違法行為的處理應該如何銜接等等，全社會普遍對這些問題缺乏認識［3］181。

（三）對違憲主體、違憲審查的對象等基本問題缺少法律規(guī)定

《憲法》第5條規(guī)定：一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。但哪些機關、組織或個人可能成為違憲的主體，憲法沒有規(guī)定，其他法律中也找不到明確規(guī)定。同樣，既然一切違憲行為都要予以追究，那么對違憲行為進行審查的對象具體包括哪些范圍呢，這些都在憲法和法律中找不到具體規(guī)定。

（四）對全國人大、全國人大常委會制定的法律的違憲可能性欠缺認識，缺少對法律進行違憲審查的制度［3］179-180

首先，從實定法規(guī)定來看，《立法法》第87條規(guī)定：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。從這個條文可以發(fā)現(xiàn)，“一切法律”都不得同憲法相抵觸，這自然就包括全國人大、全國人大常委會制定的法律。由此可見，全國人大、全國人大常委會制定的法律顯然具有違憲可能性。①從理論上來講，憲法制定是全國人大作為制憲機關行使的制憲權，立法和憲法修改是全國人大作為立法機關行使的立法權。制憲權和立法權是原創(chuàng)性權力和派生性權力的關系。雖然二者的主體都是全國人大，但權力的屬性和行使程序均不同，全國人大行使立法權違憲的可能性是完全存在的。但問題是如果全國人大、全國人大常委會制定的法律違憲，什么機關具有判斷權呢？根據(jù)立法法的備案審查規(guī)定，法律不是備案審查的范圍。從憲法規(guī)定來看，全國人大有權撤銷全國人大常委會制定的違憲的法律，但全國人大制定的法律是否違憲，誰來判斷？憲法和法律中找不到明確規(guī)定。

還有，從《行政訴訟法》第53條規(guī)定來看，只能對規(guī)范性文件提出附帶性審查，對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章均不能提出審查。因此，在我國民事、刑事、行政三大訴訟中，法院均不能對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章進行合憲性審查。

（五）違憲審查主體模糊不清，違憲審查機構一直沒有實際建立起來［3］182-183

從世界各國違憲審查實踐來看，各國都規(guī)定了專門的審查機構來從事違憲審查。但是我國自1954年以來，一直沒有能建立起專門的違憲審查機構，且對違憲審查的主體的認識一直模糊不清。

首先，從憲法的規(guī)定來看，憲法規(guī)定全國人大修改憲法、監(jiān)督憲法實施，有權改變或撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定；全國人大常委會有權解釋憲法，監(jiān)督憲法實施，有權改變或撤銷國務院及省級國家權力機關制定的違憲及違法的行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。從這些規(guī)定來看，似乎全國人大和全國人大常委會是違憲審查機關。但憲法又規(guī)定，國務院有權改變或撤銷國務院各部、委員會發(fā)布的不適當命令、指示和規(guī)章，有權改變或撤銷地方各級國家行政機關不適當?shù)臎Q定和命令；地方各級人民代表大會有權改變或撤銷本級人大常委會不適當?shù)臎Q定和命令。從這些規(guī)定來看，可以發(fā)現(xiàn)我國的違憲審查機關并不是專門的機構來負責，而是由多元的、多層級的主體構成的。

其次，從憲法和立法法的規(guī)定來看，憲法的解釋權屬于全國人大常委會，其他任何國家機關都沒有憲法解釋權。這樣，問題就來了，沒有憲法解釋權的國家機關能行使違憲審查權嗎？如果不能，那么憲法和立法法中的“有權改變或撤銷”該如何理解？顯然，這是憲法和立法法中存在立法上的混亂。

（六）憲法監(jiān)督方式單一，違憲審查缺乏程序保障和實操性，違憲制裁措施的制裁性不強，憲法監(jiān)督缺乏應有的嚴肅性和強制性［3］185-187

首先，憲法監(jiān)督制度只在憲法和立法法中有規(guī)定，主要的監(jiān)督是針對法規(guī)、規(guī)章的審查，以及規(guī)范性文件的審查，對于國家機關侵犯公民基本權利的違憲行為，沒有規(guī)定相應的制裁性措施。國家賠償法中只規(guī)定了刑事賠償和行政賠償，沒有規(guī)定違憲行為造成損害的賠償，也沒有規(guī)定針對違憲行為的救濟。行政訴訟中只能針對規(guī)范性文件提出附帶性審查，對法規(guī)、規(guī)章均不得提出審查請求。

其次，盡管存在法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的審查，但是這種審查是備案審查，事后審查，無法事先防范違憲法規(guī)、規(guī)章的出臺。若違憲的法規(guī)、規(guī)章違憲并侵犯了公民基本權利，其制定機關需要承擔什么樣的責任？有哪些懲罰性或制裁性措施？憲法和立法法中均找不到規(guī)定。

再次，憲法監(jiān)督缺少程序保障。憲法規(guī)定全國人大及其常委會均有權監(jiān)督憲法實施，但是如何進行監(jiān)督，按照什么程序進行監(jiān)督，監(jiān)督的形式有哪些，對哪些對象進行什么方式的監(jiān)督等等，這些問題憲法上均找不到相應的規(guī)定。立法法規(guī)定了法規(guī)規(guī)章備案審查制度，但沒有對程序進行明確規(guī)定。

四、盡快建立實效性的違憲審查制度的緊迫性和必要性

（一）行政訴訟無法起到追究和糾正違憲行為的作用

2014年11月，我國《行政訴訟法》完成了自1989年以來的最大修改，本次修正最值得關注的亮點之一是增加了第53條的規(guī)定：當事人在行政訴訟中可以附帶對具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件提出審查請求。這一條款被理論界和司法實踐人士稱為行政訴訟中的一大進步。但認真研究該條款就不難看出，這一新增條款的進步性非常有限：第一，沒有明確規(guī)定規(guī)范性文件的定義，也沒有規(guī)定規(guī)范性文件的范圍，更沒有規(guī)定規(guī)范性文件與規(guī)章、行政法規(guī)的區(qū)別是什么；第二，該條僅限于規(guī)范性文件，不能適用于行政法規(guī)、地方法規(guī)和規(guī)章，因此當事人無法提出具體行政行為所依據(jù)的行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章是否合法的審查請求；第三，規(guī)范性文件與部門規(guī)章、地方法規(guī)、地方規(guī)章沒有清晰區(qū)分。實踐中很多具體行政行為所依據(jù)的可能看起來是規(guī)章，實則是規(guī)范性文件，以致當事人可能也無法提出審查請求；第四，人民法院收到審查請求后，只能轉給規(guī)范性文件的制定機關處理，人民法院自身無權作出處理；第五，人民法院認為規(guī)范性文件不合法的，不能直接裁定撤銷和廢止，只能選擇不適用該文件，法院的這種處理僅對個案具有效力［4］。

從上述情況來看，現(xiàn)行的行政訴訟法對規(guī)范性文件的附帶審查制度，無法真正起到追究和糾正規(guī)范性文件違憲的作用。

（二）立法法修改凸顯了建立實效性違憲審查制度的緊迫性

中共十八屆四中全會關于依法治國的決定的提出，明確了地方立法權限和范圍，依法賦予設區(qū)的市地方立法權。2015年3月，我國立法法迎來了一次大的修改，其中最大亮點之一在于賦予設區(qū)的市地方立法權。全國設區(qū)的市共284個，根據(jù)修改前的立法法規(guī)定，享有地方立法權的僅有49個（包括27個省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，4個經濟特區(qū)所在地的市和18個經國務院批準的較大的市），其他235個設區(qū)的市沒有地方立法權。這次立法法的修改依據(jù)十八屆四中全會的決定，賦予了284個設區(qū)的市以地方立法權，極大地擴大了享有地方立法權的范圍。其積極意義雖不容低估，但卻帶來一系列新的隱憂與問題：

一是地方立法權擴大后，相比從前，各級地方人大及其常委會和各級地方政府制定的地方法規(guī)、地方規(guī)章的數(shù)量將會成倍增長，但是地方法規(guī)與行政法規(guī)、地方法規(guī)與行政規(guī)章、行政規(guī)章與地方規(guī)章的立法權限如何劃分，如何規(guī)范地方立法權行使等立法權劃分系列問題，新的立法法仍然欠缺配套的制度。

二是立法法對行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章的備案審查制度沒有作出重大修改，立法主體擴大和地方立法權擴大后，由于地方人大及其常委會和地方政府立法能力參差不齊、立法水平良莠不齊，因此地方法規(guī)和地方規(guī)章違反憲法和法律的可能性大大增加。

三是法規(guī)、規(guī)章備案審查為事后審查制，在法規(guī)、規(guī)章頒布生效后才備案，這種備案并不是生效審查、實質審查，徒具形式意義，無法真正事先防范法規(guī)、規(guī)章違憲情形發(fā)生。

四是享有改變或撤銷違憲法律、法規(guī)、規(guī)章權力的主體多元、分散。根據(jù)立法法規(guī)定，全國人大常委會、國務院、省級人大常委會、設區(qū)的市的人大常委會均有權改變或撤銷違憲的法律、法規(guī)或規(guī)章，這樣多元分散的主體實際上不能嚴格按統(tǒng)一標準進行合憲合法審查。

綜上所述，立法法的修改實際上加劇了我國建立實效性違憲審查制度的緊迫性。

（三）憲法實施的窘境和困局亟需實效性的違憲審查制度來化解

毋庸諱言，我國憲法在實施過程中陷入了相當?shù)木骄?、困境甚至危機，其突出表現(xiàn)就是憲法作為國家的根本大法，沒有發(fā)揮其作為法的作用和效力，也沒有在國家和社會生活真正得到實施［5］807-808。這些危機和困境表現(xiàn)在七個方面：其一，在國家機關組織和國家機關權力層面，國家機關組織構成和權力界限經常突破憲法約束，從中央到地方各級國家機關的編制和領導職數(shù)突破機關組織法的規(guī)定已司空見慣。國家機關機構臃腫、權力膨脹的現(xiàn)象司空見慣，這些顯然屬于違反憲法和國家機關組織法的行為，實踐中被追責的情況罕見。其二，國家立法機關不必為自己的行為尋求憲法的正當性，因為立法機關就是憲法的解釋者和監(jiān)督者，自己為自己解釋、自己監(jiān)督自己，這樣的監(jiān)督只能依靠自覺的道德約束。其三，憲法不是依法行政的根據(jù)，行政機關及其官員不必考慮憲法的具體規(guī)定及其立憲意義，也無須擔心自己的行政行為是否違反憲法，因為縱然存在違反憲法的行為，也不需要接受司法審查。其四，在司法層面，法官早已置身于憲法之外，因為憲法不能作為法院審理案件的法律依據(jù)，司法判決不能引用憲法作為判決依據(jù)。在行政訴訟中，法院不能對行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章進行合憲性審查［5］807-808。其五，憲法解釋權由全國人大常委會享有，但自1954年以來，全國人大常委會從未對憲法進行過正式的解釋。幾次憲法修改案多數(shù)不涉及國家機關權力和公民基本權利問題，只側重憲法序言和經濟制度等方面的修改。其六，憲法監(jiān)督權屬于全國人大常委會享有，但自1982年以來，全國人大常委會從未對憲法實施情況進行過檢查或提出過憲法實施報告、憲法監(jiān)督報告，全國人大常委會也從未對任何其他國家機關提出過違憲質詢。其七，在社會生活中，普通公民只能抽象感受到憲法的高高在上，但無從具體感受到憲法與公民生活息息相關，公民的憲法權利遭受侵犯時，無法依據(jù)憲法尋求司法救濟和得到保護。

從上述七個方面可以看出，憲法解釋、憲法監(jiān)督幾十年來在常態(tài)化和有效性上都亟待加強；憲法在立法、執(zhí)法、司法、守法等方面實際上沒有發(fā)揮其根本大法的作用，根本大法被虛置了。憲法實施面臨的危機和困境亟待實效性的違憲審查制度來化解。

五、建立實效性違憲審查制度需要澄清的認識誤區(qū)和破解的理論難題

我國憲法自1954年頒布以來，特別是1982年修改以來，理論界和實務界雖然一直在呼吁建立實效性的違憲審查制度，幾乎窮盡了各種可能的方案，但六十多年過去了，實效性的違憲審查制度一直沒有能建立起來，其原因有制度的原因，更多的是認識誤區(qū)的干擾和理論難題尚未得到破解。梳理起來，這些認識誤區(qū)和理論難題主要有如下六個方面：

（一）人民主權與分權制衡是否存在矛盾沖突

《憲法》第2條明確規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！边@一條規(guī)定其實就是人民主權原則在憲法中的體現(xiàn)。從世界各國憲法的規(guī)定來看，大多數(shù)國家的憲法都規(guī)定了人民主權原則。人民主權理論的主要觀點認為：人民是國家最高權力的來源，主權屬于人民，人民的公意在國家中表現(xiàn)為最高權力，主權是公意的表現(xiàn)。人民主權理論的創(chuàng)立者盧梭認為，人民主權具有兩個基本特性：第一是主權的不可轉讓性；第二是主權的不可分割性［6］。人民主權理論在英國法律制度實踐中發(fā)展成為議會至上原則。根據(jù)英國議會至上原則，英國議會制定的法律不接受司法審查。

但從現(xiàn)代民主國家和政治實踐來看，我們知道國家主權雖然屬于人民，但人民不可能直接去行使國家權力，人民只能選出自己的代表和代表機關來行使國家權力。所以，人民代表和人民代表機關經過人民的選舉而代表人民行使國家權力，這就是現(xiàn)代國家民主正當性通過間接民主制方式得以實現(xiàn)的制度形態(tài)。但這是一種擬制的法律正當性，因為這種擬制的正當性認為，人民代表和代表機關是人民選舉出來的，他們代表了人民，體現(xiàn)了人民的意志，實質上是人民主權的表現(xiàn)。

進一步分析不難發(fā)現(xiàn)，人民享有主權和人民代表、代表機關行使國家權力是兩個完全不同意義上的概念。人民享有主權是立憲意義的概念，它的本質是主權來源于哪里，主權屬于誰的問題；人民代表和代表機關行使國家權力是立法、執(zhí)法、司法上的概念，它的本質是具體的國家權力由誰來行使、如何行使的問題。從現(xiàn)代國家的實踐來看，無論是議會制國家，還是我國的全國人大和地方各級人大，都是由人民代表組成的代表機關，它們只是代表人民行使國家權力的機關。人民主權是原創(chuàng)性權力，人民代表、代表機關的權力是派生性權力，人民代表和代表機關行使權力是完全有可能存在越權、濫用權力、權力腐敗等情形的，因此需要權力分立、權力制約來限制和規(guī)范人民代表機關的權力行使［7］39-40。

事實上，世界各國規(guī)定的權力分立和權力制衡與人民主權并不矛盾也并不沖突。這是因為憲法規(guī)定的人民主權雖然具有不可分割性、不可轉讓性，但國家機關的權力分立和權力制衡制度，并未分割了國家的主權，而只是在主權統(tǒng)攝之下，規(guī)定代表人民行使國家權力的各個國家機關之間權力分配和權力監(jiān)督的一種制度?，F(xiàn)代國家的立法、行政、司法機關行使的國家權力統(tǒng)一起來就代表國家主權，國家主權之下自然可以細化分出立法、司法、執(zhí)法等權力，它們之間的分權及制衡關系還是服從和服務于人民主權原則的。但我們的問題是，雖然承認人民主權原則，但對分權制衡卻一直存有偏見，甚至將其妖魔化為西方政治制度而無端排斥。

（二）憲法至上和憲法適用之間的邏輯斷裂如何彌合

現(xiàn)代憲制民主下，對權力的不信任和對國家機關權力的懷疑外化為一種制度性的約束手段，這是現(xiàn)代憲制民主對政治文化的最大貢獻。在約束立法權和政府權力的問題上，近代以來存在兩種對立的觀念：議會至上觀念和憲法至上觀念。議會至上的觀念強調議會權力只受到選民的制約，不受其他國家機關的監(jiān)督和制約；立法機關立法時需依據(jù)憲法的規(guī)定，但其他國家機關無權宣告立法機關的立法違憲。憲法至上的觀念強調議會的權力受到憲法的約束，議會并沒有高于其他國家機關的權威，立法機關應當接受司法機關或專門政治機關的合憲審查［8］。根據(jù)我國現(xiàn)行的政治體制和憲法規(guī)定，我國的全國人大是國家最高權力機關，其他國家機關由它選舉產生，對它負責。憲法和立法法規(guī)定，一切國家機關違反憲法的行為，必須予以追究；一切法律、法規(guī)都不得同憲法相抵觸。這些規(guī)定表明，我國的違憲審查要堅持憲法至上理念，但又不得否定全國人大的最高權力機關的地位。這之間的邏輯斷裂的實際效果就是帶來憲法至上的空洞化和憲法適用的擱淺。很顯然，要堅持憲法至上觀念，就必須落實憲法作為根本大法的法律效力和法律權威，就必須堅持把包括全國人大及其常委會在內的所有國家機關的權力行為，一切法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件都納入合憲審查的范圍［3］125-126。這是憲法至上的必然邏輯結果，憲法至上必須用憲法適用來保障。長期以來，我國憲法只是作為立法機關立法的指導和依據(jù)，憲法不是行政機關和司法機關行使職權的依據(jù)和指導。憲法作為根本大法，其法律效力沒有發(fā)揮出來，憲法沒有得到真正適用。要真正落實憲法至上理念，必須讓憲法能夠被行政機關和司法機關在實踐中廣泛適用，憲法作為法律，必須在適用中發(fā)揮其應有的作用。憲法只有在適用中通過反復地約束立法、執(zhí)法和司法行為，才會有權威，才會被信仰。否則，憲法就只能是“沒有牙齒的老虎”。

（三）人民主權理論與違憲審查制度是否沖突

我國建立實效性的違憲審查制度，還面臨如何處理好違憲審查機關與最高國家權力機關的關系的難題。堅守最高國家權力機關的這個“最高性”與保障這個制度的“制度安排”并不矛盾，即使違憲審查制度獲得最高的授權。如果我們承認最高國家權力機關的這個“最高性”派生于人民主權的話，那么我們就有理由以最高國家權力機關的“最高性”去接受違憲審查制度，就應該不僅完善這一制度，還要使其切實有效。

應當看到，首先，在現(xiàn)代民主國家，國家主權來自人民，而不是任何國家機關。人民主權和代表人民行使主權的國家機關是兩個概念。邏輯上講，人民主權的唯一性并不能推演出代表人民行使主權的國家機關的唯一性［7］39-40。人民主權是最廣大民意的體現(xiàn)，民意代表機關的意志并不能等同于民意。人民主權制定憲法，憲法授權立法、行政、司法機關代表人民行使國家權力，因此任何國家機關的權力均來自人民的授權，來自憲法的授權。

其次，我國《憲法》第2條規(guī)定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！边@不能必然推導出，人民行使國家權力的機關只能是人大，也就是說，全國人大及地方各級人大并不能代表主權的全部。違憲審查機關只要獲得人民或憲法的授權，那么它對立法的審查就不能被認為是侵犯了人大的權威，違憲審查機關合憲地限制人大的立法權力，這與我國憲法制度和人民代表大會制度并不必然矛盾［7］39-40。

最后，即使認為人大獲得了人民的全部主權授權，違憲審查也并不表明人大的權力必然受到侵犯，因為憲法的修改權歸全國人大享有。如果違憲審查機關的合憲性解釋是錯誤的或不適當?shù)?，全國人大仍有權行使憲法修改權，推翻違憲審查機關的判斷［7］39-40。

（四）違憲審查機關與憲法解釋機關是否存在權力沖突

違憲審查機關在對違憲行為進行審查的過程中，需要對法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，以及國家機關的具體違憲行為進行合憲性審查，這當然就包括了對憲法的解釋權，因此建立實效性的違憲審查制度后，違憲審查機關就應當享有憲法解釋權。目前，我國憲法解釋權歸全國人大常委會享有，那么違憲審查機關的憲法解釋權與全國人大常委會的憲法解釋權是否會存在矛盾和沖突呢？筆者認為，二者的憲法解釋權不會存在沖突。

首先，憲法授權全國人大常委會行使憲法解釋權，但不能必然推導出全國人大常委會壟斷了憲法解釋權。根據(jù)《憲法》第89條、第104條，以及《立法法》第97條等規(guī)定，國務院、地方各級人大常委會對法規(guī)、規(guī)章進行審查時就涉及合憲性解釋，均享有部分憲法解釋權。所以，從憲法和立法法的規(guī)定來看，我國的憲法解釋權并不是專屬于全國人大常委會。

其次，全國人大常委會享有的憲法解釋權來自憲法授權，全國人大常委會并沒有天然的憲法解釋權，憲法既然授權給它，也同樣可以授權給違憲審查機關［7］43-44。因此，建立實效性的違憲審查制度并授權違憲審查機關行使憲法解釋權，與現(xiàn)行憲法規(guī)定不沖突。

（五）違憲審查機關的權力來源及獨立性問題

首先，違憲審查機關的權力來源只能直接來源于人民授權或憲法授權，不能來自人民的間接授權，必須保證違憲審查機關的獨立性。

其次，違憲審查機關的地位必須與全國人大是平行的平等關系，還是可以處于全國人大之下，由全國人大選舉產生呢？對于這個問題，學術界的理論似乎對這個問題存在一個兩難的判斷，也存在兩種明顯對立的觀點。第一種觀點認為，如果違憲審查機關與全國人大是平行的平等關系，那么違憲審查機關就不能通過全國人大的選舉產生，需要另外通過其他的選舉方式產生才有民主正當性。這顯然與我國的現(xiàn)行憲法體制和國家政權體制相沖突，所以實行起來難度太大［7］244-252。第二種觀點認為，違憲審查機關仍可以處于全國人大之下，由全國人大選舉產生，對全國人大負責，因為違憲審查機關是取得憲法授權的機關，雖由全國人大選舉產生，對全國人大負責，但只要憲法授權其具有足夠大的權力，違憲審查機關就可以獨立于全國人大，具有足夠的獨立性。況且，這樣的體制設計，可以既樹立起違憲審查機關的權威性，又不打破現(xiàn)行的憲法體制和政體形式［3］208-215。筆者認為，第二種觀點符合國情，具有切實可行性，可確保違憲審查機關獨立行使職權。

最后，違憲審查機關的性質應該兼具司法性和政治性，違憲審查機關作出的決定或判決應該既具有對人的效力，又具有對事的效力。違憲審查機關的司法性可以確保它能夠保證公民憲法權利免受公權力侵犯；違憲審查機關的政治性可以確保它能夠維護好憲法秩序和國家法制統(tǒng)一，防止行政機關、立法機關的行為破壞法律體系的統(tǒng)一性，防止行政權、立法權濫用或越權。因此，要解決我國違憲審查機關的獨立性問題，必須從其權力來源和職責權能兩方面來解決。由此也可以看出，我國的違憲審查機關應該是復合機關，而不應是單一的機關。

（六）違憲審查機關的民主正當性問題

違憲審查機關的民主正當性問題，主要是針對司法機關作為違憲審查機關，對具體違憲行為與法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件進行合憲性審查是否違反現(xiàn)代民主政治的制度架構，是否欠缺民主正當性的問題。從世界各國的違憲審查機關來看，美國的普通法院模式和德國的憲法法院模式，就涉及民主正當性問題，法國的憲法委員會就是議會選舉出來的，因此就不存在這個問題。如前所述，我國的違憲審查模式可能需要采取復合型的模式，那么是否會存在欠缺民主正當性的問題呢？

莫諾·卡佩萊蒂認為違憲審查并不欠缺民主正當性。他認為：第一，即使宣稱世界上最民主的國家，宣稱立法和行政機關應直接對人民負責，但事實上從來沒有一種代議制民主的完美范式；第二，司法機關本身并不完全欠缺代表性。越來越多的國家創(chuàng)立了憲法法院，其法官絕大多數(shù)是經過政治途徑任命產生的；第三，司法程序的程序正義，可以最好保障司法職能的民主正當性，從而確立違憲審查的民主正當性。民主政府本質上應該是一種人們具有參與感的政府，但實踐表明，立法和行政官僚機制使得人們的參與感感覺很遙遠。相反，在司法程序中，人們通過參與司法程序，更能獲得參與感，因此法官可能更能找到失去與社會聯(lián)系危險的矯正辦法；第四，司法的中立性、超然性、被動性使得司法機關表面上看其專業(yè)和職能可能與社會現(xiàn)實隔離，但實質上司法機關的職責強制其回到現(xiàn)實，解決人們實際生活和實實在在的爭議，其實司法機關更貼近和感受到人們的社會需求和愿望；第五，只有在民主政府中，人權才有機會獲得尊重。民主政府就要求政府是有限政府；民主政府要求消除集權，要求權力制衡。因此，司法機關進行違憲審查有助于民主政府的真正建立［9］。

六、構建實效性違憲審查制度的路徑選擇

（一）選擇復合的違憲審查模式

目前，依據(jù)世界各國違憲審查制度的實踐，違憲審查制度模式主要分為三種：美國的普通法院模式、德國的憲法法院模式、法國的憲法委員會和行政法院復合模式。三種模式各有利弊。我國的違憲審查制度模式選擇需要根據(jù)本國國情和憲法體制來作出選擇。

根據(jù)憲法規(guī)定，全國人大和全國人大常委會是國家最高權力機關，司法機關和行政機關由全國人大選舉產生，對它負責。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，憲法的監(jiān)督權、解釋權屬于全國人大和全國人大常委會享有。因此，建立和完善我國違憲審查制度，應該在維護現(xiàn)行憲法體制的前提下進行。綜合國內各個學者提出的幾種方案，筆者認為，選擇符合我國國情的復合模式，可能是一種可行的方案。復合模式的基本方案是：在全國人大中設立與全國人大常委會平行的憲法委員會，在省級人大中設立與省級人大常委會平行的省級憲法委員會，在最高人民法院和省級高級人民法院中設立憲法法庭，由憲法委員會和憲法法庭共同承擔違憲審查的職責；全國憲法委員會與全國人大常委會是平行機構，是平等關系，二者同為全國人大的常設機關，屬于全國人大的組成部分；全國憲法委員會設立后，原屬于全國人大常委會享有的憲法監(jiān)督權和憲法解釋權，通過憲法修改，將該兩項權力規(guī)定為全國憲法委員會享有。復合模式的優(yōu)勢在于以下三個方面：

第一，由憲法委員會或者憲法法庭任何單一機關來行使違憲審查權，都存在著缺陷，復合模式可以克服單一模式存在的缺陷。由單一的憲法委員會來行使審查權，雖然可以對法律、法規(guī)進行事前的審查，但是憲法委員會無法處理大量的針對違憲法律、法規(guī)的審查請求，也無法直接受理憲法案件；由單一的憲法法庭來行使審查權，缺乏權威性和至上性，對違憲的法律、行政法規(guī)不能做出處理［10］。復合模式下，憲法委員會可以處理違憲的法律、行政法規(guī)和地方法規(guī)，憲法法院可以受理憲法訴訟，對具體的違憲行為進行審查并配合憲法委員會行使職權。

第二，復合模式下，憲法委員會具有足夠的民主正當性和權威性，憲法法庭可以直接受理全國的憲法訴訟和針對具體違憲行為的審查請求。憲法委員會和憲法法庭二者相互配合、相互協(xié)作，共同構成我國的違憲審查機關，可以把違憲審查、憲法適用、憲法訴訟很好地結合起來。

第三，復合模式下，既可以改變我國目前憲法監(jiān)督中的監(jiān)督主體多元分散的缺陷，彌補原來憲法監(jiān)督和備案審查制度中存在的監(jiān)督審查主體多元化、多層級的制度缺陷，又可以使得憲法委員會專責法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的違憲審查，使得憲法法庭可以直接受理憲法訴訟，負責憲法適用，同時又可以對具體違憲行為進行審查監(jiān)督，還可以讓憲法法庭在憲法適用中去發(fā)現(xiàn)違憲的法律、法規(guī)和規(guī)章。

（二）改革現(xiàn)行事后、分散備案審查制為事前、集中備案審查制

根據(jù)《憲法》和《立法法》第97條的規(guī)定，全國人大有權改變和撤銷全國人大常委會作出的不適當?shù)臎Q定或命令；全國人大常委會有權改變和撤銷國務院作出的不適當?shù)臎Q定或命令；縣級以上地方各級人大有權改變和撤銷本級人大常委會作出的不適當?shù)臎Q定或命令；縣級以上地方各級人大常委會有權改變和撤銷本級人民政府作出的不適當?shù)臎Q定或命令。由此可以看出，這些規(guī)定顯得審查主體多元、分散。

根據(jù)《立法法》第98條的規(guī)定，行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章的備案審查制度是事后的備案審查，且審查主體同樣分為全國人大常委會、國務院、地方人大常委會等，審查主體多元分散。

建立實效性的違憲審查制度后，必須改革現(xiàn)行的事后備案審查制為事前審查制，改革審查主體多元制為集中制。審查主體集中制就是要由全國憲法委員會和省級憲法委員會集中審查法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章以及規(guī)范性文件的合憲性。事前審查就是在法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章以及規(guī)范性文件頒布實施前就對其進行合憲性審查。

（三）建立憲法訴訟制度和憲法適用制度

憲法作為法律、根本大法、最高效力的法律，應該得到司法適用，允許針對憲法性權利提出憲法訴訟。因此，這就需要在我國建立憲法訴訟制度和憲法適用制度。

首先，我國憲法明確規(guī)定的許多公民基本權利，在部門法律中沒有明確規(guī)定，比如隱私權、居住遷徙自由、受教育權、宗教信仰自由、言論出版自由等權利。建立憲法訴訟制度，允許公民就基本權利提出憲法訴訟，應在最高人民法院和省級高級人民法院設立憲法法庭，由憲法法庭集中統(tǒng)一受理公民、組織提出的憲法訴訟［11］。

其次，在國家賠償法中增設憲法賠償制度。目前，國家賠償法中只有刑事和行政賠償，應增設憲法賠償制度。

最后，在司法和行政執(zhí)法中全面推行憲法適用制度，最高人民法院和省級高級人民法院設立的憲法法庭有權依據(jù)憲法直接對憲法訴訟進行判決，行政機關可以依據(jù)憲法作出具體行政行為，其他司法機關在案件審理中可以依據(jù)憲法作為判決說理的依據(jù)和判決的依據(jù)。

（四）把法律和國家機關的具體憲法行為納入違憲審查的范圍

如前所述，全國人大和全國人大常委會制定的法律都存在違憲的可能性，因此要構建和完善違憲審查制度，應該把法律納入違憲審查的范圍。

根據(jù)人民主權理論，憲法制定主體是人民，全國人大制定憲法是作為制憲機構代表人民行使制憲權，憲法體現(xiàn)的是全國人民的意志；立法權和立法權主體是由憲法規(guī)定的，全國人大行使立法權，是由憲法授權的。全國人大行使的制憲權和立法權是兩種性質不同的權力，全國人大制定的法律，其位階和效力當然要低于憲法。因此，要修改憲法和立法法的規(guī)定，把全國人大制定的法律和作出的決定或命令納入憲法監(jiān)督的范圍［12］。

此外，國家機關的具體憲法行為也應該納入違憲審查的范圍，比如，國家機關對外代表國家簽訂的國際條約，國家機關作出的侵犯公民基本權利的抽象行為等，國家機關之間的權力分配爭議等。

（五）堅持消極主義價值立場，妥善處理違憲審查權與立法權、行政權的關系

當前我國社會處于轉型改革時期，堅持違憲審查的消極主義價值立場，維護和尊重國家權力機關和國家行政機關的權威是必要的。尊重和維護立法機關和行政機關的政治判斷，有助于法律法規(guī)的制定和修改適應時代和社會快速發(fā)展的要求［13］。但違憲審查又必須嚴格依據(jù)憲法對法律、法規(guī)、規(guī)章和違憲行為進行合憲性審查，這樣可以讓違憲審查機關當好改革的守護人。

結 語

違憲審查是現(xiàn)代民主國家實現(xiàn)憲制文明和法治國家的一種重要制度，它雖不是包治百病的良藥，但是從世界各國違憲審查制度的實踐來看，它對國家法治建設和社會文明進步確實有著極為重要的作用。我國正處于全面推進依法治國的社會轉型發(fā)展時期，應該打破傳統(tǒng)觀念的束縛，在尊重我國國情的前提下，借鑒其他國家的成功經驗，盡早建立我國實效性的違憲審查制度。從世界各國的實踐來看，違憲審查制度不是發(fā)達國家的專利，很多發(fā)展中國家也選擇了這個制度，并取得了成功。或許我們不應該追求一步到位的理想模式，逐步推進的改革和完善或許是我們可以考慮的方式?？傊?，違憲審查制度已經在世界各國展示了它存在的價值和它應有的魅力，我們有理由期待不久的將來違憲審查這朵制度之花在華夏神州大地綻放其燦爛的光彩。

［1］張千帆.從憲法到憲政——司法審查制度比較研究［J］.比較法研究，2008，（1）：74.

［2］莫紀宏.違憲審查機制在解決法律糾紛和社會矛盾中的作用［J］.吉首大學學報：社會科學版，2007，28（2）.

［3］林廣華.違憲審查制度比較研究［M］.北京：社會科學文獻出版社，2004.

［4］江必新.《中華人民共和國行政訴訟法及司法解釋》條文理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2015：336-350.

［5］包萬超.憲政轉型與中國司法審查制度［J］.中外法學，2008，（6）.

［6］何華輝.比較憲法學［M］.武漢：武漢大學出版社，2013：49-50.

［7］張千帆，包萬超，等.司法審查制度比較研究［M］.南京：譯林出版社，2012.

［8］朱福惠.違憲審查制度的法理基礎——論憲法對立法權的限制和約束［J］.廈門大學法學評論，2002，（4）：263.

［9］［意］莫諾·卡佩萊蒂.比較法視野中的司法程序［M］.徐昕，王奕，譯.北京：清華大學出版社，2005：53-62.

［10］包萬超.設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制——完善我國違憲審查制度的另一種思路［J］.法學，1998，（4）：13-14.

［11］莫紀宏.違憲審查的理論與實踐［M］.北京：法律出版社，2006：428-433.

［12］胡錦光.論對法律的違憲審查［J］.北方法學，2007，（2）：64.

［13］林來梵.憲法審查的原理與技術［M］.北京：法律出版社，2009：34-37.

Theoretical Thinking on the Establishment of Constructional System of Supervision in China—In the Perspective of Perfection of Effective System of Constitutional Review

ZOU Ping-xue，ZENG Xiang-yi
（School of Law，Shenzhen University，Shenzhen 518060，China）

Based on a worldwide research，whether or not a state has established its judicial-review-system-with-effectiveness is one of the essential criterions to measure the state＇s democracy and the rule-of-law development degree.China shall establish a judicial-review-system-with-effectiveness as early as possible.Such system will play an important role in resolving the basic contradictions in state governing and social governing.The crucial reason that our constitutional supervision system is ineffective and disable lies in the lackness of judicial-review-system-with-effectiveness.Yet，to build a judicial review system with Chinese characteristics，we have to clarify some wrong cognition and solve theoretical problems in the following areas as to resolve if people＇s sovereignty conflicts with check-and-balance，to repair the logical fracture between the supremacy of constitution and the application of constitution，to confirm if the theory of people＇s sovereignty conflicts with judicial review system，to confirm if the powers conflict between judicial review organ and constitutional interpretation organ，to figure out judicial review organ＇s power sources as well as its independence and its democracy legitimacy.Based on the above efforts and taking the lights of other countries，China will establish our own combined judicial review institutions.

effectiveness；judicial review system；Constitutional supervision system

D921

A

1009-1971（2016）06-0001-10

2016-08-15

鄒平學（1965—），男，湖南長沙人，教授，法學博士，深圳大學港澳基本法研究中心主任，武漢大學憲法與行政法學專業(yè)博士生導師，從事憲法學、基本法研究；曾祥義（1982—），男，湖南邵陽人，碩士研究生，從事憲法學、基本法研究。

［責任編輯：張蓮英］